第三章 合同的成立(上)

第三章 合同的成立（上）

第一节 合同成立的概念和条件

一、合同成立的概念

1、合同成立：是指缔约各方就特定民事权利义务关系的设立、变更、消灭协商一致达成协议的事实状态

2、合同成立的前提：缔约当事人存在合意的外部形式

3、不属于合同成立依据条件的现象：

（1）合同是否合法

（2）缔约人是否具有行为能力

（3）表意与真意是否一致

（4）意思表示方式是否合法

4、认定合同的意义：属于认定一个事实有无发生，也即认定当事人是否实施过合同订立行为，是否形成协议

二、合同成立的条件

（一）一般成立条件

1、存在双方或多方合同当事人

2、各方当事人必须向他方做出能使合同成立的意思表示

3、数方当事人协商一致形成合意

（1）合意：是指对合同的内容形成一致的想法和意见

（2）合同与决议的区别：多数人形成一致意见，决议成立；合同必须一致决，只要有一人反对，合同就不能成立

（二）特殊成立条件

1、实践性合同成立的除了一般条件还要满足的特殊条件：实施实物的交付行为，但当事人另有约定的除外

2、包括的合同：借款合同、保管合同、定金合同、代物清偿合同

第二节 合同的订立与合同成立的时间、地点

一、合同订立的程序

1、合同订立的方式：

（1）对话方式：即即时交流

（2）非对话方式：即通过书信往来进行磋商

2、合同订立过程：要约、承诺

（一）要约

1、要约的概念：

（1）要约：是一方希望和他方订立合同的意思表示

（2）要约包含意思表示的三要素：

1）效果意思：是指行为人追求一定民事法律关系发生、变更、消灭的内心想法

2）表示意思：是指行为人作出的将内心想法表达合同的想法，表达于合同相对人的决定，亦即决定表达效果意思的想法

（3）表示行为：是指表达效果意思的表示行为

（4）要约本身不直接产生法律后果，但也产生一定效力，要约经过承诺才发生行为人所追求的法律后果

2、要约成立要件

（1）要约须由未来的合同当事人发出 （2）要约须向未来的合同当事人发出

（3）要约人须有订立合同的确定意思

3、要约与要约邀请的区别是:

（1）要约的效果意思是与他人设立合同关系,而要约邀请的目的是希望他人向自己发出要约（2）要约相对人同意要约的内容所作的表示,属于承诺,发生合同成立的后果;要约邀请的相对人同意要约邀请的内容所作的表示,属于要约,无合同成立的后果

4、商业广告一般较为抽象,如“某某香皂,今年20,明年18”,“某某手表,领导钟表新潮流”,缺乏合同的必备条款,属于要约邀请。而有些商业广告内容具体,具备合同得以成立的主要条款,并能从中推知有订立合同的确定意思,应属于要约,例如图书销售广告

5、要约须具备合同得以成立的必要条款，要约一经承诺,合同便成立。故要约应具备合同的必要内容,包括法律规定、要约人意思确定以及合同性质决定的必要条款。须注意的是,必要条款中的内容无须确凿,可允许受要约人在一定范围内决定

6、要约的效力

（1）受要约人取得承诺的权利

1）受要约人可针对要约作出承诺表示，承诺权并非法定权利,是要约人赋予的一项特定的自由权。该权利因要约而发生,受要约人可通过承诺权的行使令合同成立。故要约经承诺的,合同成立。

2）要约人受要约的约束而未产生受要约人的任何义务

对要约人之要约,除属于强制缔约的情形外,受要约人无必须进行承诺的义务,也无答复义务。即便要约人将出卖物送交受要约人,受要约人也可以拒绝受领

3）行为人的表示中若明确其表示无任何约束力,受要约人就不能获得，该行为本质上不是要约,应认定其为要约邀请

（2）要约人应受要约约束,不得任意变更、撤回、撤销要约

1）要约既然发生使受要约人取得承诺权的效力,就应同时发生拘束要约人自己的效力，其内容为限制要约人变更、撤回、撤销要约

2）要约若可任意变更、撤回、撤销,则必与承诺权发生冲突

3）限制要约的变更,撤回,撤销,不仅是立法逻辑的必然,而且是平衡要约关系双方当事人利益的需要

4）要约到达受要约人处后,受要约人既有可能因准备接受该要约而拒绝其他人向他发出的要约,又有可能为承诺表示,并作好合同履行的准备,如果要约可以随意变更、撤回,撤销,则受要约人可能因拒绝另一份要约而失去订立合同的机会,丧失商机等缔约机遇,也可能使大量的合同履行准备工作因要约的变更、撤回、撤销而变得无意义,从而使受要约人因要约人随意变更、撤回、撤销要约而蒙受不测损害。

（3）变更、撤回要约的通知须先于或同时与要约文件到达受要约人之处，要约人欲撒销要约的,撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

4、要约的撤回,变更、撤销

（1）要约的撤回,变更

1）要约的撤回是指要约人在作出要约后,于要约生效前使要约不发生效力的行为

2）设置要约撤回条件目的：旨在防止受要约人因要约的撤回而蒙受不测之损害

3）要约撤回条件：

A）要约已经发出

B）要约尚未发生效力

C）要约撤回通知必须先于或同时与要约到达受要约人

D）撤回通知必须以排除要约发生效力为内容。 4）要约的变更：是指要约人于要约生效前变更要约内容的行为

（2）要约的撤销

1）要约的撤销是指要约人在要约生效后消灭要约效力的行为

2）要约撤销条件：撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人

3）设置要约不能撤销的条件的目的：防止受要约人蒙受不测损害

4）要约不能撤销条件：

A）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销

B）受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并已经为履行合同作了准备工作

5）要约不能撤销条件：

A）要约必须到达受要约人处

B）要约撤销的通知到达承诺人之处时,承诺尚未发出

C）要约未规定承诺期限或者要约人未表示要约不可撤销

D）不存在受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并已经为履行合同作了准备工作之情形。

6）同时具备上述四个条件的,要约的撤销才具有法律效力

7）要约撤销的效果是消灭要约的效力。

5、要约效力发生时间

（1）要约生效时间的确定应遵循以下两个规则:

1）要约中确定生效时间的,要约自确定时间届至生效

2）要约中未确定生效时间的,应以受要约人能够知晓要约内容时为生效时间

A）以对话方式发出的要约,自要约发出时生效

B）以非对话方式发出的要约,自要约文件到达受要约人之处时生效

6、要约效力存续期间

1）要约效力的存续期间同时又是受要约人的承诺期间，受要约人在该期间内进行承诺,并使承诺文件于该期间内到达要约人处的,承诺有效

2）要约效力存续期间的确定规则是:

A）要约中确定要约效力存续期间的,以确定期间为要约效力存续期间

B）要约中未确定要约效力存续期间的,分别按不同情形确定要约效力的存续期间

具体情形如下:

（1）以对话方式为要约的,除当事人另有约定外,要约自发出后未被即时承诺即消灭

（2）以非对话方式为要约的,应按照要约内容和性质确定一个合理期间

1）该合理期间应由三个阶段的期间构成;

A）要约文件从发出到到达受要约人之处所需的必要时间

B）受要约人接到要约后合理的考虑时间

C）承诺文件从发出到到达要约人之处所需的必要时间

D）所谓“必要时间”,应视实际使用的交通工具和运送方法通常所需的时间而定

（1）要约以邮政信件或电报发出的,上述第一阶段的时间自信件记载的或电报交发表元的日期起算，信件未记载日期的自投寄该信件的邮戳日期开始计算

（3）要约以传真等快速通讯方式作出的,要约效力存续期间从要约到达受要约人时开始

7、要约的消灭

（1）要约的消灭即要约效力的终止

（2）要约效力可因如下原因而消灭:

1）受要约人拒绝要约。拒绝要约的效力自拒绝通知到达要约人时发生。

2）要约被依法撤销。须明确的是,“要约撤回"并非要约效力消灭的原因,而是阻却其效力发生的原因。要约撤回与要约撤销的根本区别在于:要约撤销是要约生效后消灭其效力的行为;而要约撤回则属于要约效力发生前阻却其效力发生的行为。

（3）承诺期间(即要约效力存续期间)届满受要约人未作出承诺的。

（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。受要约人变更要约实质性内容而作出答复的,视为拒绝原要约而发出新要约。

（3）要约消灭的特殊情况：

1）除要约人有相反的表示外(例如明确表示要约因要约人死亡或丧失行为能力面消灭),只要未来可能的合同并非专属于要约人,不具有人身属性,该要约不因要约人死亡面消灭,也不因要约人丧失行为能力而消灭。只有当未来可能的合同权利义务专门为要约人所设定,或者只有在要约人具备相应行为能力时其所期待的合同才有意义的,要约才因要约人死亡或丧失行为能力而失效。

2）要约在受要约人死亡后到达受要约人处的,要约因无相对人不发生效力。

3）要约在受要约人死亡前到达受要约人处的,未来的合同若具有人身性或信任关系等专属性(如委托合同,承揽合同等),该要约无效,否则受要约人之继承人有权决定是否承诺。

(二)承诺

1、承诺的概念

（1）承诺是受要约人同意要约的意思表示。

（2）承诺具有同要约人成立合同关系的确定意思

（3）承诺表示到达要约人,合同即告成立。

2、承诺的成立条件

（1）承诺须由受要约人向要约人进行。

1）这是因为只有受要约人才有资格承诺。

2）代理人以受要约人名义进行承诺的,也认为属于受要约人的承诺。

3）受要约人不特定的,任何人均可承诺。受要约人特定的,只有该特定人所作的承诺才有效,

由于合同是缔约双方的合意,故此承诺必须向要约人进行,向要约人以外的民事主体作出同意要约内容表示的,不属于承诺。

（2）承诺的内容须与要约的内容一致,并有成立合同的意思。

1）合同的成立要求缔约双方意思表示一致。《合同法》第30条、第31条规定,受要约人对要约的内容作出实质性变更的,为新要约;受要约人对要约的内容作出非实质性变更的,除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外,该承诺有效,合同的内容以承诺的内容为准。

2）所谓对要约的内容作出实质性变更,是指就合同的标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式,违约责任和解决争议的方法等所作的变更。

3）合同是当事人之间的合意,承诺的性质为意思表示,因此承诺人必须具有与要约人建立合同关系并通过合同关系的建立设立、变更、消灭一定民事权利义务关系的效果意思。

4）不知道对方已向自己发出要约而作出与要约完全一致的意思表示的,不属于承诺,但该行为可适用交叉要约之规定

（3）承诺必须在承诺期限内进行并在承诺期限内到达对方

1）承诺期限即要约效力存续期间。

2）要约赋予受要约人承诺的权利。承诺权的行使受期间限制。

3）承诺的意思表示于期间内到达要约人处的,承诺发生效力。承诺的意思表示于承诺期间届满后到达要约人处的,属于承诺的迟到。承诺迟到的,不发生承诺的效力,属于新要约,

（4）承诺应当以通知的方式作出

1）承诺是一种意思表示,须有表示行为。要约人在要约中要求承诺应以一定形式进行的,