建设工程法规及相关知识第八章笔记

第八章解决建设工程纠纷法律制度一、建设工程纠纷主要种类和法律解决途径（一）建设工程纠纷的主要种类1、建设工程民事纠纷：包括合同纠纷和侵权纠纷2、建设工程行政纠纷：行政许可；行政处罚；行政奖励；行政裁决。

（二）民事纠纷的法律解决途径建设工程民事纠纷的处理方式主要有四种，分别是和解、调解、仲裁和诉讼。

1、和解（1）发生争议后，当事人即可自行和解；即使在申请仲裁或诉讼后仍然可以和解。

（2）当事人申请仲裁后，自行和解，达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书（注：不能制作调解书，教材错误），也可以撤回仲裁申请。

当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁。

（3）和解可以发生在民事诉讼的任何阶段。

当事人和解以后，可以请求法院调解，制作调解书（注：不能制作裁决书），产生法律效力。

（4）和解协议不具有强制执行力，但不履行可以要求承担违约责任，（5）在执行中达成的和解协议，产生结束执行程序的效力。

如果一方当事人不履行和解协议或者反悔的，对方当事人只可以申请人民法院按照原生效法律文书强制执行。

2、调解（1）调解类型1）人民调解（无法律约束力）2）行政调解（无法律约束力）3）仲裁调解（有法律约束力）4）法院调解（有法律约束力）5）行业调解（无法律约束力）（2）调解协议自最后一方签字时生效（3）对行政调解不服不可以提起行政复议和行政诉讼3、仲裁的基本特点（1）自愿性（要有仲裁协议）（2）专业性（3）独立性（4）保密性（不公开审理）（5）快捷性（一裁终局）（6）执行的强制性和广泛性4、民事诉讼的基本特征（1）公权性（2）程序性（3）强制性5、争议评审机制：评审组的建议或裁决不具有强制力，不接受仍可通过仲裁或诉讼解决（三）行政纠纷的法律解决途径1、行政复议：审查合法性、适当性2、行政诉讼：审查合法性3、行政复议与行政诉讼的基本关系：（1）除法律、法规规定必须先申请行政复议的以外，行政纠纷当事人可以自由选择申请行政复议还是提起行政诉讼。

（2）行政将纠纷当事人对行政复议决定不服的，除法律规定行政复议决定为最终裁决的以外，可以依照《行政诉讼法》的规定向人民法院提起行政诉讼。

じ☆ve┈━═☆じ☆ve┈━═☆じ☆ve┈━═☆じ☆ve┈━═☆じ☆ve┈━═☆じ☆ve┈━═☆じ☆ve┈━═☆じ☆ve┈━═☆二、民事诉讼制度（一）民事诉讼的法院管辖1、级别管辖我国法院有四级，分别是基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院，每一级均受理一审民事案件。

2、地域管辖（1）一般地域管辖1）通常实行“原告就被告”原则，即以被告住所地作为确定管辖的标准：2)对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。

其中，公民的住所地是指该公民的户籍所在地。

经常居住地是指公民离开住所至起诉时已连续居住满1年的地方，但公民住院就医的地方除外。

3)对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。

在这里，被告住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地或者主要营业地。

4)同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上法院辖区的，原告可以向任何一个被告住所地或经常居住地法院起诉。

（2）特殊地域管辖1）因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。

2）建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。

3）购销合同未约定履行地点时，以约定的交货地点为合同履行地，合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等，均不应视为合同履行地（3）专属管辖1）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖，如房屋买卖纠纷、土地使用权转让纠纷等。

2）但是应当注意的是，建设工程施工合同纠纷不适用专属管辖。

3、协议管辖制度合同的当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

4 、管辖权转移（1）上级法院有权审理下级法院管辖的一审民事案件，确有必要时将本院管辖的第一审民事案件交下级法院审理的，应当报请上级法院批准（2）下级法院对其所管辖的一审民事案件，认为有需要由上级法院审理的，可以报请上级法院审理（3）管辖权转移：有管辖权法院移送给没有管辖权法院，移送管辖：没有管辖权法院移送有管辖权法院5、管辖权异议（1）当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出（2）当事人未提出管辖权异议并应诉答辩的，视为受诉法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外（3）受诉法院应当在受理异议之日起15日内作出裁定（4）管辖权异议的裁定可以上诉（二）民事诉讼当事人和代理人1、当事人（1）民事诉讼当事人主要包括原告、被告、共同诉讼人和第三人（2）第三人分为有独立请求的第三人和没有独立请求的第三人（3）第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书损害其民事权益的，可以自知道或应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内，向作出判决、裁定、调解书的法院起诉2、诉讼代理人（1）诉讼代理人通常分为法定诉讼代理人、委托诉讼代理人和指定诉讼代理人。

在工程建设领域，最常见的是委托诉讼代理人。

（2）当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。

（3）可以被委托为诉讼代理人的人员1）律师、基层法律服务工作者；2）当事人的近亲属或工作人员；3）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的人（4）委托权限分为一般授权与特别授权。

（5）诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。

（6）授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的情况下，不能认定为诉讼代理人已获得特别授权。

（三）民事诉讼的证据1、证据的种类民事证据有以下8种，分别是：当事人的陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见、勘验笔录（1）当事人陈述1）人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据2）当事人拒绝陈述的，不影响法院根据证据认定案件事实3）当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。

但对方当事人认可的除外（2）书证和物证1）书证。

是指以所载文字、符号、图案等方式所表达的思想内容来证明案件事实的书面材料或者其他物品。

2）物证。

物证，则是指能够证明案件事实的物品及其痕迹。

例如，在工程实践中，在对建筑材料、设备以及工程质量进行鉴定的过程中所涉及的各种证据，往往表现为物证这种形式。

3）无法与原件、原物核对的复印件、复制品，不能单独作为认定案件事件的依据（3）视听资料1）只要不是以侵害他人合法权益（如侵害隐私）或者违反法律禁止性规定的方法（如窃听）取得的，仍可以作为认定案件事实的依据2）存有疑点的视听资料，不能单独作为认定案件事实的依据（4）证人证言1）了解案件情况的人都可以作证；不能正确表达意志的人不能作证2）证人应当出庭作证3）证人不能旁听4）证人应当分别作证5）证人在法庭上不能再担任其他角色6）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言，以及无正当理由未出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据（5）鉴定意见1）当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定2）当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人鉴定（6）勘验笔录勘验笔录，是指的人民法院为了查明案件的事实，指派勘验人员对与案件争议有关的现场、物品或物体进行查验、拍照、测量，并将查验的情况与结果制成的笔录。

2、证据的保全（1）证据保全的概念所谓证据保全，是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，法院根据申请人（当事人）的申请或依职权，对证据加以固定和保护的制度。

（2）诉讼证据保全1）当事人向人民法院申请诉讼保全证据的，法院可以要求其提供相应的担保。

2）情况紧急的，必须在48小时内作出裁定，裁定采取保全措施的，应当立即开始执行（3）诉前证据保全1）利害关系人申请诉前证据保全的，申请人应当提供担保2）法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行3）仲裁中，当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层法院3、证据的应用（1）举证时限1）所谓举证时限，是指法律规定或法院、仲裁机构指定的当事人能够有效举证的期限2）法院根据当事人主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限；在该期限内提供证据确有困难的，可以向法院申请延长期限3）普通程序的举证时限不少于30日，但经双方当事人同意后可以少于30日。

4）简易程序的举证时限可以少于30日（2）证据交换1）证据交换，是指在诉讼答辩期届满后开庭审理前，在人民法院的主持下，当事人之间相互明示其持有证据的过程2）法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满3）证据交换应当在审判人员的主持下进行4）通过证据交换，确定双方当事人争议的主要问题（3）质证1）质证，是指当事人在法庭的主持下，围绕证据的真实性、合法性、关联性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳的过程2）对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭上出示的，不得在公开开庭时出示3）未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据（4）认证1）认证的具体内容是对证据有无证明力和证明力大小进行审查确认2）不能作为或不能单独作为认定案件事实的依据①在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。

②以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。

③下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：A、未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；B、与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；C、存有疑点的视听资料；D、无法与原件、原物核对的复印件、复制品；E、无正当理由未出庭作证的证人证言。

④当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他证据的，其主张不予支持（但对方当事人认可的除外）3）数个证据对同一事实的证明力①国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；②物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；③证人提供的对与其亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。

（四）民事诉讼时效1、诉讼时效的概念（1）超过诉讼时效的法律后果：胜诉权消灭（注：起诉权不消灭）；实体权利不消灭（注：自愿履行不构成不当得利）（2）超过诉讼时效起诉的，法院仍然应当受理（3）超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制（4）延长或缩短诉讼时效的约定无效（5）法院不能对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效2、不适用诉讼时效的情形（1）支付存款本金及利息请求权；（2）兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权；（3）基于投资关系产生的缴付出资请求权；（4）其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。