试论破产和解与重整程序中对有担保债权优先性的限制

收稿日期:　2003—02—27 作者简介:　代　瑞(1978—),女,河南省信阳市人,郑州大学法学院2001级民商法学研究生。

第19卷第2期 华　北　水　利　水　电　学　院　学　报　(社科版) V ol.19N o.22003年5月 Journal of N orth China Institute of W ater C onservancy and Hydroelectric P ower (S ocial Science ) M ay 12003试论破产和解与重整程序中对有担保债权优先性的限制代　瑞(郑州大学法学院,河南郑州450052)提　要:　对有担保债权优先性的适当限制,是和解与重整制度利益冲突调整结果的必然要求;在对有担保债权优先性予以限制的同时,仍要对有担保债权人的权益实行优先保护,限制债务人对担保物的使用权和处置权,以及赋予有担保债权人的相关表决权。

关键词:　有担保债权;利益衡平;适当限制;表决权 中图分类号:　DF411192 文献标识码:　A 文章编号:　1008—4444(2003)02—0082—03 我国《企业破产法(试行)》第28条规定:“已作为担保物的财产不属于破产财产。

”立法上的这一规定表明有担保债权的行使具有不依破产程序的特殊性。

世界上许多国家的破产法也无不对有担保债权的优先性予以确认,这是民法中的担保物权在债务人处于破产状态下的重现。

在民法上,债权人为了交易安全,确保债权的实现,往往依合同约定或依法律规定要求债务人以某项特定财产设定担保,债务人届期不履行或不适当履行时,债权人即可通过适当的方式将债务人的担保财产变卖、拍卖或折价,从而优先受偿。

这一民法上的“物权优于债权”法则为破产法所继续承认。

但我们注意到,有担保债权在破产法上的至高无上的地位正受到质疑。

其表现是:其一,凡规定了破产重整制度的国家无不在破产重整程序中对有担保债权人的优先受偿加以限制;其二,1992年加拿大的新破产法规定,破产程序开始后,不仅普通债权,而且担保债权均一并产生自动中止的法律效力。

这样,对有担保债权限制了其不依破产程序的优先受偿;其三,我们从最高人民法院的两个《意见》中也可以窥见司法界对有担保债权的优先性加以限制已有所认识。

一个是最高人民法院《关于贯彻执行〈企业破产法(试行)〉若干问题的意见》第39条第二款“担保物权人在破产案件受理后至破产宣告前非经人民法院同意,不得行使优先权”;另一个是最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第241条“抵押权人或者其他担保物权人在破产还债案件受理后至破产宣告前请求优先受偿的,应经人民法院同意。

”笔者试就破产和解、重整程序中对有担保债权的优先性予以适当限制的问题提出一点见解。

一、和解与重整制度出现的经济与立法背景破产和解制度与重整制度萌芽于19世纪末20世纪初,并在20世纪得到迅速发展。

这两种制度的出现和发展主要受制于经济因素和立法本位变化两个因素。

首先,从经济发展史看,20世纪30年代是资本主义社会经济大危机全面爆发的时期,英国著名经济学家凯恩斯的经济理论应运而生。

凯恩斯对比了19世纪和20世纪的资本主义发展态势,认为现代资本主义的病情严重,只靠资本主义经济的自动调节和私人领域的分散活动已经远不能及时地挽救资本主义于危亡。

他把现代资本主义的一切弊端,均归于个人主义的绝对膨胀。

要根除这些弊端,“政府机能不能不扩大”,这种改变“虽然是对个人主义的极大侵犯”,但现代经济就其本质特征而言乃是整体化、社会化、规模化、资本高额化、结构控制化与生产科技化的经济,各经济单位之间的联系日趋紧密和一体化。

此一经济组织的经济崩溃和解体分化,很可能导致彼一经济组织的经济困难、生产停止、产品滞销,更有甚者,受其冲击而产生连锁性倒闭。

这种使经济组织连带受损的多米诺骨牌效应对国民经济的发展无疑是灾难性的。

因此,防止经济组织的解体与倒闭成为现代经济政策的首要考虑目标。

众所周知,破产倒闭是同工人失业联系在一起的。

资本主义自由经济在优胜劣汰法则下迅猛发展的一个必然结果是工人失业数量急剧增加,社会上存在的常规失业大军日渐庞大,对整个社会的稳定、安全是相当不利的;其次,立法本位的转变。

法律发展到现代,由于第二次工业革命后经济的发展及社会化思潮的影响,法本位由个人本位向社会本位转化。

社会的逻辑元点不再是个人而是集体。

个人在行使权利的时候要考虑到公共利益和社会福祉,其在私法领域的集中表现即是“私权神圣”让位于“私权的行使要兼顾他人及社会的利益。

”反映在破产法上,是从对债权人利益的绝对保护到和解、重整制度的相继出现,日益重视债务人的利益及社会整体经济秩序的良好运行,给予债务企业避免破产程序的新生的希望和机会,以避免因企业破产而导致的失业给社会带来的不利因素,从而维护社会经济秩序的稳定。

在这两大因素的驱动下,破产和解制度率先在破产法中居有一席之地,成为破产法新、旧机制转型中的第一块基石。

但和解制度在实现防止破产目标中所存在的固有缺陷随时间的推移而日益显现,又促成了重整制度的迅速产生。

二、和解与重整制度的产生是利益冲突后的调整结果任何法律均是对权利义务的调整,没有利益冲突便不需要法律。

利益的冲突在私法领域表现得尤为明显。

无论是重整制度还是和解制度其实都是利益冲突的调整分配问题。

法律对利益冲突的调整必须体现公平与正义。

徐国栋认为“正义首先是一种分配方式,无论是利益或不利益,如果其分配方式是正当的,能使分配的参与者各得其所,它就是正义的;其次正义是通过正当的分配达到一种理想的社会秩序状态。

”[1](P326)“正义所关注的是如何使一群体的秩序或社会制度适合于实现其基本目的的任务……并与此同时促进生产进步和社会内聚性的程度……这是维持文明社会生活方式所必须的……就是正义的目标。

”[1](P321)正义是利益分配的标尺,它是相对的。

法律对利益冲突的调整要做到绝对公平是很难的,法律所保护的只是一般正义,也就意味着对一般社会正义的保护不可避免地要牺牲和限制个别正义。

从某种意义上讲,以牺牲少数人的利益为代价的法律是不公正的,但从大多数人的利益得到保障的角度看,它又是公正的。

法律正是在这种公正与不公正之间实现着公正。

美国学者在《法律的经济分析》一书中指出,谋求社会财富最大化应作为法律决策的重要准则。

法律制度的变革如使受益人从变革中获得的收益大于受损人因变革所蒙受的成本,则这项变革便增加了社会财富。

在破产法的和解与重整程序中,当债权人的利益与社会利益发生冲突的时候,把社会利益放在首位,符合波斯纳的法律经济学原理,也符合一般正义的原则。

三、破产和解与重整制度对有担保债权优先性的限制破产和解与重整程序具有优先于破产程序的性质。

如上文所述,破产和解与重整制度已更倾向于保护债务人、社会的利益;而有担保债权的行使也在破产法上不受破产程序的限制,有担保债权则把对有担保债权人利益的保护放在第一位。

两种利益相冲突,现今各国破产法在和解与重整程序上作出的选择却不同。

世界上很多国家都对破产重整程序中对有财产担保债权的优先受偿加以限制达成共识。

在重整程序中所有的债权,无论其性质如何皆一律平等,有担保债权的行使和其他债权一样也告停止。

因为在“整理期间,很多担保物由于整理程序所需要,而不能由有担保债权人取走,而必须留给经管债务人。

”[2](P187)按英国统一破产法,处理公司不能支付的程序有四种可供选择,其中的管理程序类似重整制度,其实质就包括“限制有担保权益的债权人执行担保物权”。

[3](P396)规定重整制度的日本公司法也规定“担保债权在这程序中也不得优先行使权利”。

[4](P10)中国还没有一部统一的破产法,已有的破产法规里也没有规定重整制度,这是一大缺憾。

相信不久出台的新破产法会纳入重整制度,并会与世界其他国家一样对有担保债权的优先受偿加以限制。

但是,在破产和解制度上,各国依然按传统民法之物权优于债权的原则规定对担保债权的优先性不加限制。

和解协议虽有强制力但不影响有财产担保或有优先权的债权人实现其别除权(即担保物权)。

如:我国台湾地区破产法第37条规定:和解不影响有担保或者优先权之债权人的权利,但经该债权人同意者,不在此限。

日本破产法上也规定了优先权债权人不受破产和解协议约束。

我国和解制度也与世界上大多数国家一样对有担保债权的优先性不加限制。

1991年最高人民法院《关于贯彻执行〈企业破产法(试行)〉若干问题的意见》第39条规定:经过整顿,企业能够偿还到期债务的,只能按和解协议规定的期限、数额清偿。

但是有财产担保并且没有放弃优先权的债权不在此限。

我国学术界也对在和解程序上限制有担保债权人的优先性鲜有同意者。

邹海林在他的《破产程序和破产法实体制度比较研究》中说:有财产担保的债权人行使权利,不受和解协议约束,除非该债权人放弃优先受偿的权利。

李永军在他的《破产法律制度》中也指出:从效力上看,和解程序不能限制担保物权的行使。

李永军还认为和解制度的所有手段均是为了保证债务人按和解协议偿还债权而设,正是因为它是以对债权的保护为中心,故它不限制担保物权的行使,这种观点与和解制度产生和发展的背景与原因的不契合性,前文已论述。

笔者认为,和解制度中也需要对有担保债权的优先受偿作出适当限制。

和解制度设立和发展的目的之一是为了使债务企业得到喘息机会从而东山再起。

但是,民法上的“物权优于债权”的原则,常常使企业在因和解协议的通过与认可中得到的新生希望化为泡影。

按照这一原则,有担保物权的债权人可不依破产程序行使担保物权。

“然而在担保物权发达的今天,担保物权往往覆盖了债务人的全部或大部分财产,而别除权的行使无疑使企业赖以生存的物质基础分崩离析。

”[3](P394)这使得债务企业几乎丧失了重振经营的任何可能性,至少,债务企业正常生产经营所必需的物质条件难以得到保证。

所以债务人拟制和解协议向法院提出申请与债权人会议达成和解后,为了履行和解协议往往需要担保债权人作出程度不等的谅解与让步。

[5](P227)别除权的保护本位立足于债权人个体,而破产和解程序的设置宗旨则兼顾破产债权人和债务人的整体利益。

因而自然应以抑制别除权的行使作为解决途径。

否则,预防破产的目的几乎不可能实现。

无奈之下债务人只好进一步与有担保债权人达成第二个“和解协议”,而能否达成协议,大权定夺于有财产担保的债权人之手,从而可能因协议的无法达成而使和解协议无法继续进行,这是有违破产和解制度设立初衷的。

有的学者已认识到“和解协议38第19卷第2期代　瑞:　试论破产和解与重整程序中对有担保债权优先性的限制 对有物权担保的债权无约束力,债务人在同债权人会议达成和解后,为避免担保物被执行,往往还需要与有物权担保的债权人个别达成和解,在实践中存在一定困难。