下载文档原格式
德国刑事诉讼程序的改革：趋势和冲突领域[德] 托马斯•魏根特着樊文译一．导论德国的刑事诉讼程序仍然遵循着1877年刑事诉讼法所确立的结构。
自从《德意志帝国刑事诉讼法》制定完成以来的将近130年里，自然也是发生了一些变化。
但是，德国的刑事诉讼法始终是以所谓的审讯准则为基础，也就是以国家机关有探求真实的义务的原则为基础。
这一原则当然适用于起诉前的程序阶段――侦查程序。
这里，要注意的是有查明案件事实义务的检察机关，它作为客观中立的机关，既要收集能够证明被嫌疑人罪责的信息和证据，也要收集有利于被嫌疑人的那些证据。
[1]在主审程序中，虽然公诉机关和辩护方有权当庭向证人和鉴定人发问，有权促使法院进一步提取证据，在特定的前提下，有权提出自己的证据；他们完全可以积极推动诉讼材料的收集，另一方面，对此也大可不必如此去做。
但是，在该程序中，负责证据收集和出示是法院的职责。
不同于其他欧洲国家的法律制度，对于把向法庭出示证据的责任转移给诉讼各方的问题，德国至今还没能做出决定。
然而，在过去的20年中，德国在法院和当事人各方之间责任分配的诉讼结构中心问题上，重心已经发生了偏移。
在我简短的概述临近结束时，我将回到这一问题上。
在此，我想先报告涉及侦查程序以及它与法庭审理关系的新近的发展和改革的研讨。
二．秘密侦查首先，值得一提的是，(由于技术的进步)秘密侦查可能性的明显扩大，秘密侦查即就是秘密收集调查对象信息的侦查方法。
这些方法在刑事诉讼法的最初文本中几乎是默默无闻的：根据它的构想，讯问和搜查是以侦查人员和信息主体之间的坦诚接触为特征的。
唯一的例外是，从一开始就存在的邮件的扣押可能性；对此扣押，可以在事后通知被告人，只要该告知不可能危害到侦查的成功。
接下来，在秘密收集信息的有效形式方向上的一大步是，在1968年规定的电话监听。
这一措施使得德国宪法所保护的电讯秘密受到了严重地侵犯；因此，只是在为了调查特定的严重犯罪的时候，而且，用其他方法调查该案件事实是没有希望的，或者是有严重困难的，并且必须有一个法官给出批准令状，才允许使用该措施。
德国刑事协商制度的新动态自上个世纪70年代起，随着犯罪率的上升，德国开始面临刑事案件剧增、法庭严重堵塞的困境。
一线的司法实务人员不堪重负，便在实践中探索适用刑事协商，以达到简化诉讼程序、提高诉讼效率的目的。
德国刑事协商制度由来所谓刑事协商，便是“以认罪交换减刑”，由法院、检察院和被告人进行私下协调，通过形成合意尽快形成司法判决，以在短时间内了结刑事诉讼，节约司法成本。
刑事协商最初不为法律所允许，仅是实务操作的“潜规则”，各方当事人各取所需，彼此之间心照不宣，由司法机关秘密进行。
但这种不透明、易受操纵的协商制度在司法实践中产生了诸多负面效应，例如诱发司法腐败、忽视对被害人的权利保护以及造成“同罪不同判”。
德国高层决策者面对这一现象却无能为力，因为刑事协商的产生是司法现实所需，仅能引导，不能遏制。
因此2009年，德国正式出台《刑事协商法》，将刑事协商制度纳入刑事诉讼法典，尝试将其制度化和规范化。
依改革后的德国《刑事诉讼法典》第257c条之规定，刑事协商是指在合适的情况下，法院可以依照法定规则与诉讼参与人就后续诉讼程序的进展及结果达成协议。
具体而言，如果被告人认罪，则法院可以就后续的诉讼行为和措施，尤其是裁判的结果与被告人进行协商。
只要双方当事人均同意，且未违反禁止性条款，则协商结果便具有法定的效力。
鉴于以往司法实践中的乱象，《刑事协商法》尤其重视合意的自愿性以及透明性，为刑事协商设置了严格的告知义务和记录义务，要求将与协商有关的所有事项告知诉讼参与人并纳入庭审记录。
刑事协商制度仍待完善刑事协商自诞生以来便在德国一直饱受争议，因为该制度的价值理念与传统的刑事诉讼价值观及其相应的程序设计存在明显的冲突。
首先，刑事协商的“合意真实观”对传统的“实质真实观”构成严峻的挑战。
实质真实是德国刑事诉讼最为核心的价值目标，各司法机关应贯彻职权查明原则以确立最接近真实的案件事实，其目的在于准确实现国家的刑事指控要求，达致实质的罪责原则以避免作出错误判决。
德国刑事法律制度的新变化【作者】周密【作者简介】周密北京大学法律学系北京大学刑法代表团应德国学术交流中心之邀，并在其资助下于1995年10月14—29日访问了德国11个城市，考察了DAAD（德国学术交流中心）总部、洪堡基金会总部、联邦外交部、司法部、联邦最高法院、马普研究所、弗莱堡大学、图宾根大学、奥格斯堡大学、巴伐利亚洲司法部、幕尼黑检察院、柏林自由大学、柏林司法部行政管理局、监察局、柏林少年监狱、洪堡大学、联邦法院柏林分院、联邦总检察长、联邦法院大律师、法思堡监狱和柏林少年监二十一个单位。
其间与联邦最高法院院长瓦尔德·欧德斯克、总检察长迪特·璃曼以及联邦司法部副部长、有关大学的教授和政府各级官员、狱卒等进行了座谈。
还旁听了最高法院的审判。
通过上述活动使我们对德国的刑事法律制度的新变化有了更深刻的认识。
一、立法德国的刑事法律从二战以后的1945年开始，为削减第三帝国过于膨胀的经济刑法，经过八、九年的努力，完成了这一历史任务，后经1957年制定《卡特尔法》，1960—1962年制定了《刑法典》，1976年和1986年又陆续制定了两部经济刑法。
就我们1991年秋第一次访问德国后到这次访德的四年多的时间内，德国不只修改增补了惩治议员犯罪的专条，而且还制定了《德国有组织犯罪的非法毒品交易与其他表现形式的对策法》（即反有组织犯罪法》）〔1〕的特别刑事法律。
它全面、大幅度地修改了《刑法典》、《刑事诉讼法》、《法院组织法》、《刑法典实施法》、《经济刑法》和《麻醉法》等等。
这不仅进一步完备了其刑事法律体系，而且大大地加大了刑罚打击力度。
在我们1991年访德时同联邦司法部官员座谈中，曾谈到《刑法典》何以未规定“议员犯罪”条款？他们解释是：其一是立法时的疏忽；其二是立法者议员们不愿规定惩治立法者自己的条款。
因而在西德合并后议会讨论定都柏林或波恩的投票时，有人向巴伐利亚洲某议员行贿造成一票之差而定都柏林。
“以审讯为中心”的德国刑事诉讼制度德国属于联邦制国家，其审讯机关的设立与我国有所不同。
从审讯机关级别的角度划分为基层法院、州法院、州高等法院及联邦法院。
除此之外，还设有联邦宪法法院，作为与联邦议会、联邦参议院、联邦总统及联邦政府并列的机构之一，管辖根本权利诉愿、法律违宪审查及联邦机构之间权利义务纠纷等案件。
从管辖案件范围又可划分为普通法院、行政法院、财政法院、劳工法院及社会福利法院。
其中刑事案件属于普通法院管辖，根据德国刑事诉讼法的规定，刑事诉讼的本质属性是法官根据法定程序及详细情形逐步开展过程，获得对实体法法律关系的判断；其目的不是证明被告人有罪责，而是客观做出有关刑责、刑罚或者其他刑法措施的宣判。
德国根本法第九十七条规定，法官是独立的，只服从于法律，这就确立了法官在刑事诉讼中的核心地位。
刑事诉讼通常被分为三个独立诉讼程序，分别是侦查程序〔Ermittlungsverfahren〕、中间程序〔Zwischenverfahren〕，即检察官向法院提起公诉，由法官决定该案件是否进入审讯程序〔Hauptverfahren，德语原意为主程序〕。
由此可见，审讯在诉讼中占主导地位，而其核心内容那么是法庭调查〔Hauptverhandlung〕。
法庭调查将超越侦查阶段对案件事实的总括性认定，最终解释案件事实。
法庭根据诉讼经历尽最大可能探究真相，同时赋予被告人最正确的辩护时机，从而确认案件事实，做出公正判决。
在德国法律中适用职权法定，各个机关独立行使法律赋予的权利，履行法律赋予的义务。
尽管法律上没有明确规定以审讯为中心的刑事诉讼制度，但是从其刑事诉讼程序的构建，从检察院作为侦查机关及公诉机关与法院作为审讯机关之间的关系、管辖确立的根本原那么、庭审及庭审中证据审查的根本原那么等方面，确立了法院及法官在刑事诉讼中的中心地位。
检察院与法院的关系从组织机构上来看，检察院是与法院同等重要的刑事司法机关，其独立于审讯机关。
德国新的调查方法及取证措施所谓“新的调查方法”，是德国近几年来才开始在刑事诉讼中谈到的“战术性调查活动”，即被广泛理解的某些特定形式的调查活动。
它与传统的证据调查方法的区别在于它主要侧重于对刑事犯罪的背景环境进行调查。
确切地说，它更多的是指利用各种信息方法来收集信息资料，并尽可能从中获得启示，以便今后能更有效地进行举证活动。
这种“战术性调查活动”使政府将事后追查犯罪的活动提前进行，从而变成预防性的打击犯罪或预先追究刑事责任。
由原先的事后追究犯罪活动变为预防性的打击犯罪活动，这一转变的显著标志是1992年7月15日公布的《打击非法贩毒及其他形式的有组织性犯罪活动法》。
通过这项法律，几种特殊的调查方法得到了进一步的确定与规范。
下面将详细介绍几种特殊的调查方法：1、机械侦查。
机械侦查指的是仪器自动地将一些可能与犯罪分子相符的检测标志同在其他地方出于其他原因被储存起来的数据资料相互比较，并协调一致。
这样做，一方面可以排除非嫌疑犯，另一方面可以确证那些重要的检测标志以便进一步调查。
但是在实践活动中，“机械侦查”作为一种追诉措施在德国并没有起到任何重要作用。
2、观测和记录。
“观测和记录”的目的就在于编制一副完整的嫌疑犯活动路线图。
因此各个检查地点（如路检、边检）的工作人员需要详细了解被告人的个人情况或机动车的特征，如果有关的人或车通过了一个检查地点的话，则该地的工作人员必须把这一情况记录下来。
通过统计这些数据，就可以描绘出嫌疑人的整个活动路线图。
3、使用技术手段。
“技术手段”指的是视觉上的和声觉上的监督。
视觉监督有助于警方掌握嫌疑犯的照片和录像，但它只限于在嫌疑犯住宅外使用。
其他技术手段也可以用于侦查重大犯罪行为，例如移动对讲机、红外线摄像机和测向电台。
声学监督则应被区分为监听和记录的非公开性谈话是发生在嫌疑犯的住宅之内还是住宅之外。
法律只规定了调查人员可以监听并记录嫌疑犯住宅外的非公开性谈话。
但是为了侦查活动的顺利进行，1998年5月4日公布的《加强打击有组织性犯罪行为法》规定了对特殊的犯罪形式，即使公开调查的追诉机关不在现场，也同样允许有关人员进行“侵犯性窃听”。
德国《刑事诉讼法》（1987年4月7日公布之文，见《联邦法律公报》第1卷第1074页、第1319页，2007年11月23日法律第78条第六款最新修订，见《联邦法律公报》第一卷第2614页）第127b条（1）检察院和警察机关官员有权对被当场抓获的人员予以先行羁押，如果1.很有可能通过快速审判程序作出毫无延误的决定，和2.基于一定的事实有理由担心被逮捕人不参加法庭审判。
（2）基于第1款的原因，只有预期能在羁押之后的一个星期内进行法庭审判的情况下，才能对具有紧急行为嫌疑人员发出逮捕令（第128条第2款第2句）。
逮捕期限最长为自逮捕日期一个星期。
（3）对进行快速审判程序有管辖权的法官决定发出逮捕令。
第二编第一章公诉（第151条至157条）第151条法院开始调查，以提起公诉为条件。
第152条（1）提起公诉权，专属检察院行使（2）初法律另有规定外，在有足够的事实根据时，检察官有义务对所有的可追溯的犯罪行为采取行动。
第152a条（1）程序对象是轻罪时，如果行为人之罪可能是轻微的，而且不存在进行追溯值公共利益，经对开启主要程序有管辖权之法院同意，检察院可以不予追诉。
对于未受到最低刑法威胁，且行为所造成的后果轻微的轻罪，无需法院同意。
（2）业已起诉的，在第1款规定的前提条件下，净检察院和被告人同意，法院可以在程序的任何一个阶段终止程序。
因存在第205条的原因不能进行审判，或者在第231条第2款、第232条或第233条规定的被告人缺席的情况下审判时，无需被告人同意。
终止程序的决定以裁定作出。
对该裁定不得提出异议。
第153a条（1）经对开启审判程序有管辖权之法院和被指控人同意，检察院可以对轻罪暂时不予提起公诉，同时向被指控人发出条件和指令（Auflagen und weisungen），如果这设和与消除进行刑事追诉的公共利益，并与罪责的严重程度不相违背。
尤其可以考虑作为条件或指令的有以下几种：1.作出一定的给付以对其行为所造成的损失进行赔偿；2.向公益机构或者国库交付一笔款项；3.作出其他公益给付；4.承担一定数额的赡养义务；5.行为人认真努力与被害人达成和解（行为人—被害人—和解），并对其薪给所造成的损失全部或者大部分予以赔偿，或者致力于进行赔偿，或者；6.参加《道路交通法》第2b条第2款第2句或第4条第8款第4句规定的学习班。
一、有组织犯罪与恐怖主义性质的犯罪在德国刑法学界，关于恐怖主义犯罪与有组织犯罪，迄今为止似乎尚未出现一个为学界与法律所承认的定义。
但对有组织犯罪和恐怖主义犯罪的重要基本特征，无论是学界还是刑事实务部门，其观点具有广泛的一致性，而且两者对于上述犯罪之基本特征的观点，存在相当多的交叉部分。
（一）有组织犯罪在德国，由于缺乏法律上的概念界定，学者们往往使用司法一警察工作组于1990年5月发布的有关有组织犯罪的工作定义。
根据该工作定义，有组织犯罪是指，由两个以上成员组成的旨在有计划地实施特定犯罪，意图获取金钱或者权力的组织。
其具有以下特征：（1）使用职业的或者商业的组织；（2）使用暴力或者其他使人感到害怕的手段；（3）对政策、媒体、公共管理、司法或者经济施加影响。
根据这一定义，恐怖主义犯罪明显不属于上述范畴。
根据联合国2000年11月15日的《打击跨国有组织犯罪的协定》第3条第2款的规定，具备下列特征的犯罪属于具有跨国特征的有组织犯罪：（1）在一个以上国家实施犯罪的；（2）虽在一个国家实施犯罪，但犯罪的准备、计划、领导或者控制的决定性部分是在另一个国家进行的；（3）虽在一个国家实施犯罪，但一个在多国实施犯罪的有组织犯罪集团参与其中的；（4）虽在一个国家实施犯罪，但其重要影响发生在另一国家的。
（二）恐怖主义犯罪与有组织犯罪一样，为恐怖主义犯罪确定一个为全体学者都能接受的概念几乎是不可能的。
同样，德国刑法中也没有关于恐怖主义犯罪之概念的规定。
为打击恐怖主义犯罪，德国立法机关于2009年7月30日在《德国刑法典》分则第一章第三节“危害民主法治国家“中新增加了3个刑法条款（第89条a、第89条b和第91条），但是，这3个新增加的刑法条款并不涉及“恐怖主义犯罪”的概念，而只是涉及“严重危及国家安全的暴力犯罪''的定义。
因此，从语义上说，受到刑罚威慑的并不是“恐怖主义犯罪”本身，而是作为恐怖主义犯罪表现形式的具体犯罪行为，诸如具有恐怖主义性质的杀人（第211条及以下几条）、伤害（第223条及以下几条）、损坏财物（第303条及以下几条）、参加恐怖组织（第129条a、第129条b）,或者严重危及国家安全的犯罪的预备行为（第89条a、第89条b、第91条）。
德国《刑事诉讼法》（1987年4月7日公布之文，见《联邦法律公报》第1卷第1074页、第1319页，2007年11月23日法律第78条第六款最新修订，见《联邦法律公报》第一卷第2614页）第127b条（1）检察院和警察机关官员有权对被当场抓获的人员予以先行羁押，如果1.很有可能通过快速审判程序作出毫无延误的决定，和2.基于一定的事实有理由担心被逮捕人不参加法庭审判。
（2）基于第1款的原因，只有预期能在羁押之后的一个星期内进行法庭审判的情况下，才能对具有紧急行为嫌疑人员发出逮捕令（第128条第2款第2句）。
逮捕期限最长为自逮捕日期一个星期。
（3）对进行快速审判程序有管辖权的法官决定发出逮捕令。
第二编第一章公诉（第151条至157条）第151条法院开始调查，以提起公诉为条件。
第152条（1）提起公诉权，专属检察院行使（2）初法律另有规定外，在有足够的事实根据时，检察官有义务对所有的可追溯的犯罪行为采取行动。
第152a条（1）程序对象是轻罪时，如果行为人之罪可能是轻微的，而且不存在进行追溯值公共利益，经对开启主要程序有管辖权之法院同意，检察院可以不予追诉。
对于未受到最低刑法威胁，且行为所造成的后果轻微的轻罪，无需法院同意。
（2）业已起诉的，在第1款规定的前提条件下，净检察院和被告人同意，法院可以在程序的任何一个阶段终止程序。
因存在第205条的原因不能进行审判，或者在第231条第2款、第232条或第233条规定的被告人缺席的情况下审判时，无需被告人同意。
终止程序的决定以裁定作出。
对该裁定不得提出异议。
第153a条（1）经对开启审判程序有管辖权之法院和被指控人同意，检察院可以对轻罪暂时不予提起公诉，同时向被指控人发出条件和指令（Auflagen und weisungen），如果这设和与消除进行刑事追诉的公共利益，并与罪责的严重程度不相违背。
尤其可以考虑作为条件或指令的有以下几种：1.作出一定的给付以对其行为所造成的损失进行赔偿；2.向公益机构或者国库交付一笔款项；3.作出其他公益给付；4.承担一定数额的赡养义务；5.行为人认真努力与被害人达成和解（行为人—被害人—和解），并对其薪给所造成的损失全部或者大部分予以赔偿，或者致力于进行赔偿，或者；6.参加《道路交通法》第2b条第2款第2句或第4条第8款第4句规定的学习班。
德国刑事司法制度的现在与未来-德国的刑事程序历来被认为是现代讯问制诉讼模式的典型代表而备受关注。
一百三十年以来积淀的深厚法律传统直至今日仍在支撑着德国刑事司法系统的运作。
刚刚过去的半个世纪中，世界政治经济形势发生了巨大的变化，人权保障理念的弘扬、犯罪形式的嬗变、诉讼模式之间的交融都在悄然但迅速地进行。
德国刑事司法制度如何回应这些新局面？在过去十年中德国刑事程序法的发展走向如何？回答这些问题，十分有助于我们全面同步地了解德国刑事诉讼法的发展方向。
特别是在我国启动刑事诉讼法第二轮修改之际，对于丰富立法资料，把握立法方向具有积极的意义。
出于这种考虑，2004年6月，中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心组织了“刑事诉讼法再修改”欧盟项目考察团对德国进行了为期10天的考察，先后访问了科隆、法兰克福、福来堡、慕尼黑四个城市的知名法学院与法学研究机构，并参观考察了所在城市的法院、检察院与律师协会等司法实务部门。
此次考察访问的主题主要包括德国刑事诉讼法十年来的更新、德国刑事司法近期发展与未来走向、卷宗移送制度、律师职能定位与权利保障等内容，以下是对此次访问主要内容与成果的整理与总结。
一、《德国刑事诉讼法法典》中译本的更新《德国刑事诉讼法典》中译本系根据德国1994年12月1日生效的文本进行翻译的。
10年期间，德国刑事诉讼法典进行了不少的更新，为详细了解德国法典的变化，此次考察计划中列入了“德国刑事诉讼法典近十年的变化”这一主题，得到了诸多德国学者与司法部门工作人员的回应。
概括起来，相对于目前的中译本而言，德国法典至少增加了以下20 处新规定：1、增加五十八条a 通过视听设备录音进行的证人询问对证人的询问可以运用视听设备进行录音。
对下列证人的询问可以进行录音：（1）当被害人为16岁以下的人时；（2）担心证人在主审判程序中不能出庭作证，而该证人的证言又是发现案件真实所必需的；只有出于刑事追诉的目的，并且为发现真实所必需时，才允许对证人证言的询问运用视听设备进行录音。
2000年后德国刑事诉讼法的变化一、对被告人和被害人的人权保护的加强1加强对被害人的人权保护犯罪被害人在德国刑事诉讼中的地位曾多次发生重大变化，在日耳曼王朝时代的诉讼程序的发动者和程序推动者，后来国家专断刑罚权强化和纠问制程序的引人，被害人逐渐丧失了其主体地位，到仅仅作为证人出现，再到1877年的刑事诉讼法典赋予了被害人控告权，虽然德国颁布制定了一系列法典，但被害人在刑事诉讼实践中仍然是“被遗忘的人”上世纪80年代，被害人保护在德国出现了深刻变革.1984年召开的德国第55届法律人大会上，人们围绕“犯罪被害人之法律地位”的主题进行了探讨。
在这个探讨会的基础上1986年制定了《被害人保护法》，《被害人保护法》出台后，学界和政界很快达成了需要进一步做补充性立法的共识，推动了许多强化被害人保护的法律的出台其中主要包括：1994年《犯罪抗制法》1998年《证人保护法》1999年《确立刑事程序中犯罪人和被害人冲突和解法案》2004年《被害人权利改革法》2009年《被害人权利改革第二法案》德国对于被害人保护的改革进程，从四个方面入手的：（一）被害人知情权和获得律师帮助权1、对程序性终局性裁决的知情权1986年《被害人保护法》增加了所有犯罪被害人均享有知情权，被害人可以依申请被告知相关法庭程序之终局性裁决，2004年《《被害人权利改革法》扩大了被害人知情权的范围，起诉便宜原则使得很多诉讼程序在起诉阶段就终止，而被害人有权被告知程序终止的相关决定，基于被害人人身安全的考虑，及时告知被害人关于被告人开始或停止羁押和其他限制人身自由的强制措施和犯罪人在刑罚执行中的宽缓和休假的情况2、获得律师帮助权1986年《被害人保护法》规定了被害人参与诉讼程序的权利，被害人在侦查阶段就享有活动律师帮助的权利，被害人律师只有在法官和检察官询问时才有在场权，在接受警察询问时被害人律师无权在场2009年《被害人权利改革第二法案》允许律师在警察询问过程中的在场权利，同时规定在询问任何证人时都允许其律师在场3被害人对自己享有的程序性权利的知情权1986年的《被害人保护法》规定了被害人享有新的权利，但它笼统规定的告知义务还不完备。
