对家庭暴力司法干预现状的思考(一)

对家庭暴力司法干预现状的思考（一）摘要：本文以法官的视角，对家庭暴力司法审判的现状及问题背景进行剖析，从立法和司法的衔接、能动司法等方面提出了探索性的意见和建议。

对家庭暴力的司法干预，是防治家庭暴力的重要组成部分，从人民法院目前对家庭暴力案件的司法审判看，还存在着诸多问题需要加以解决，笔者从基层法院法官的视角，试对此作粗浅的分析和探讨。

一、现实与现状（一）法律规定的相对原则与司法解释的相对补充2001年4月28日九届全国人大常委会第二十一次会议修改的《婚姻法》把“禁止家暴力”明确写入总则，并作了相应的规定，这是婚姻立法的重大进步，也是对家庭暴力司法干预的重要法律依据。

但这些规定总体上仍较为原则，在法律适用和操作上还较难准确把握。

为此，2001年12月24日最高法院公布了《婚姻法》司法解释（一）。

对家庭暴力的内涵、家庭暴力损害赔偿的范围、提出损害赔偿请求的主体、行使损害赔偿请求权的时间等问题作了进一步的具体规定。

对于法官正确理解《婚姻法》的立法本意、弥补成文法的不足、统一法律适用，起了积极、有效的推动作用。

司法审判中，最高院《婚姻法》的司法解释和《婚姻法》一样，已经成为法官适用法律裁判案件的圭臬。

（二）《妇女权益保障法》的修改与《婚姻法》司法解释的冲突2005年8月28日十届全国人大常委会第十七次会议通过修改《妇女权益保障法》第五十八条规定，对妇女实施家庭暴力的，受害人可以直接依法向人民法院提起民事诉讼。

《婚姻法》第四十六条规定，有家庭暴力情形，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿，由此，可以看出《婚姻法》同样也赋予了家庭暴力受害人的诉权。

但附加了限制性的内容。

即必须“导致离婚”。

《婚姻法》司法解释（一）第二十九条据此作出了在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚，而单独对家庭暴力提出损害赔偿请求的，人民法院不予受理的规定。

同时还规定，法院判决不准离婚的案件，当事人提出的损害赔偿请求，法院也不予支持。

《婚姻法》司法解释（一）第三十条还对符合婚姻法第四十六条提起损害赔偿请求的时间和期限作了限制性的规定。

这里的法律抵触是显而易见的。

根据《立法法》第八十三条规定，同一机关制定的法律，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。

与之相抵触的旧的规定就不再适用。

旧规定的相应司法解释也不能再适用。

实际上最高法院至今未就此法律适用问题作出新的解释，各基层法院仍沿用最高法院的上述司法解释裁判案件。

起诉作为一种诉讼行为，原本应当是当事人要求法院对诉讼请求进行审理和裁判，实质是启动民事诉讼程序。

对于当事人的诉讼请求是否属于法院裁判的范围、是否属于本法院管辖、原告是否适格、诉讼请求是否成立等问题应当是在诉讼程序开始以后进行审理的问题。

[①]（三）家庭暴力的普遍存在与司法的极少裁判中国社会科学院发布的《1995至2005年：中国性别平等与妇女发展报告》表明，在中国2.7亿个家庭里，约30%存在不同程度的家庭暴力，实施者有九成是男的。

[②] 从笔者所在法院近几年审理的婚姻家庭案件看，起诉离婚案件的数量有逐年递增的趋势，[③]其中起诉离婚时涉及家庭暴力的比例一直维持在20%左右，变化不大。

但适用《婚姻法》第四十六条规定对家庭暴力做出裁判的尚未有一件。

家庭暴力普遍存在的现实与审理离婚案件极少对家庭暴力做出裁判的现状形成巨大反差，但绝非是家庭暴力现象的真实反映。

二、困境与背景（一）传统的观念和受害人的选择我国有着浓厚的封建文化传统，改革开放已三十年，也很难从根本上彻底消除其深刻影响。

男尊女卑、“夫妇有别、”夫义妇听“、”三从“等封建残余思想仍旧根深蒂固，在偏远贫困地区更是有着相当市场。

很多家庭妇女社会地位低下，没有独立的经济来源和支配权。

家庭生活中自恃强势的大男子主义，说一不二，动辄施以暴力的现象较为普遍，家庭暴力不仅是世界的”公害“，也是本土环境中的”痼疾“。

社会公众传统意识中视家庭暴力为自家事，默许容忍，习以为常，使得家庭暴力有恃无恐，循环繁衍。

家庭暴力给受害人肉体和精神上造成的侵害难以名状，很多人却不愿选择外界的救助和司法的干预。

大部分妇女抱着“嫁鸡随鸡，嫁狗随狗”的心理，为乞求婚姻家庭的完整逆来顺受；有的抱着“家丑不可外扬”的心理，忍气吞声；有的则动用娘家亲属的力量，以暴制暴，制约和控制对方施暴行为；也有的不堪忍受长期家庭暴力，离家出走，或采取极端手段，引发恶性刑事案件。

[④]处于弱势地位的受害人如果提起家庭暴力损害赔偿请求，让他们担心的是可能面临着另一个更大的伤害，即家庭解体—离婚。

在制裁家庭暴力和维系婚姻家庭关系不能统一的两难选择上，家庭暴力的受害人往往舍弃的是前者。

（二）司法的无奈与消极1、法律上的不能为。

对家庭暴力司法的干预是有限的。

《婚姻法》第四十六条及司法解释第二十九条规定实际否定了不要求解除婚姻关系的家庭暴力受害人的诉权，司法实践中也是这样理解和执行的。

[⑤]因此，只有导致离婚的家庭暴力的受害人才有权提起损害赔偿请求，提起家庭暴力损害赔偿的范围很窄，司法干预的面很小。

2、司法上的不愿为。

据调查，社会，特别是司法工作者本身对家庭暴力的认识不足。

[⑥]《婚姻法》司法解释（一）第三十条明确规定：“人民法院受理离婚案件时，应当将婚姻法第四十六条等规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人”。

司法实践中，不少基层法院并未切实执行。

笔者发现，有些基层法院已审结的离婚诉讼案件的卷宗中未有书面向原告告知的记载。

“清官难断家务事”、“法不入家门”的观念在一些法官的头脑中已经固化。

不少法官认为家庭暴力多发生夫妻间，属私人领地，公权力不宜过多干预。

且这类问题比较复杂，一是家庭暴力和夫妻纠纷之间的区分难以把握，很多情况下双方过错交织；二是按照举证责任分配的一般规则，家庭暴力由受害人承担举证责任，即受害人对自己提出损害赔偿的诉讼请求有责任提供证据加以证明，由于受害人举证能力有限，举证不足或不能举证，法官就很难认定；即使受害人请求法官走访了解情况，法官根据证据规则的规定，也不能越权为其调查收集证据。

因此，真正能够认定的家庭暴力案件自然也就寥寥无几。

3、实践中的不宜为。

转型期中国社会突显的矛盾纠纷大量涌入法院，法官在不堪案件重负的同时要承受越来越宽泛的高要求和越来越多拘束的精神压力。

法官办案已不仅限于明辨是非曲直，做出公正裁判，而是要“案结事了”，法律效果要和社会效果相统一。

对于中国的法官以及整个司法体系而言，现在的问题并不是法律与政治界限过于分明，而是两者总是纠缠在一起。

[⑦]法官即使依法裁判，只要当事人上访缠诉，滋事生非，法官就难脱其咎。

对因家庭暴力而导致离婚的案件，既判决受害人离婚，又判决加害人损害赔偿责任，对受害人来说，判决是公正的；而对加害人来说，面临着双重打击，可能就难以接受，认为法官裁判不公，产生偏激心理和强烈的抵触情绪，如果得不到及时、有效的化解，加害人就有可能失去理智，走向极端。

在“和谐社会”的指导思想下，法官办案必然要考虑避免或减少涉诉信访。

尽量压降有角有棱的判决，想方设法实现中国特色的调解。

法官对家庭暴力受害人不愿和好、婚姻关系确已破裂的离婚案件，一般也不愿轻易判决离婚。

这样做虽然不能使家庭暴力得到遏制，还可能进一步升级，受害人继续遭受家庭暴力的侵害。

但可以避免加害人滋事生非、走极端。

调解离婚时，法官也常常会做家庭暴力受害人的工作，为了能离婚，在子女抚养、家庭财产分割和提起的家庭暴力损害赔偿诉讼请求上做出让步和妥协。

法官审理案件对公平正义的追求常常让渡于当事人的安定和社会的稳定。

三、解困与探索（一）立法上的期待法治的前提是有法可依。

立法是国家法治建设的前提和基础条件。

我国已经把预防和制止针对妇女的家庭暴力列入2001—2010年中国妇女发展纲要，尽早尽快制定出台一部完整系统的《家庭暴力防治法》，改变目前对家庭暴力的法律规定分散、不系统的现状，完善法律体系，也为法官办案有法可依提供更为有力的法律依据。

作为司法者，笔者希望：1、审慎界定家庭暴力中“家庭”的含义、范围。

既要考虑中国传统的几代同堂共同生活的家庭形式，也要考虑现代社会生活给家庭形式带来的新变化。

应多包容一些“差异和多元”的空间。

[⑧]2、提高立法的可操作性。

法律对现实社会行为的规制体现在具体个案的法律适用上，成文法在立法技术上要求相对原则，操作起来较难把握。

不具有可操作性的条文设计，会使《家庭暴力防治法》立法的意义和作用大打折扣。

3、考虑立法的实效。

取得实际效用是法律生命力根本，否则法律将如同一张废纸。

[⑨]我国《家庭暴力防治法》的立法，离不开法律制度的移植，吸收、借鉴与本土资源的有机结合。

过于理想化的条文设计难以在现实生活中适用；面面俱到、细节繁杂、穷尽一切、概括性不强也会限制法律的广泛适用。

要注重法律实施和执行的成本、司法资源的实际可能，尤其是在立法时要考虑到人民法院“执行难”的现实国情。

（二）司法上的能动“徒法不足以自行”，立法需要司法的回应，司法的运行需要遵循其自身的规律和司法能动性的充分发挥。

[1][2]出师表两汉：诸葛亮先帝创业未半而中道崩殂，今天下三分，益州疲弊，此诚危急存亡之秋也。

然侍卫之臣不懈于内，忠志之士忘身于外者，盖追先帝之殊遇，欲报之于陛下也。

诚宜开张圣听，以光先帝遗德，恢弘志士之气，不宜妄自菲薄，引喻失义，以塞忠谏之路也。

宫中府中，俱为一体；陟罚臧否，不宜异同。

若有作奸犯科及为忠善者，宜付有司论其刑赏，以昭陛下平明之理；不宜偏私，使内外异法也。

侍中、侍郎郭攸之、费祎、董允等，此皆良实，志虑忠纯，是以先帝简拔以遗陛下：愚以为宫中之事，事无大小，悉以咨之，然后施行，必能裨补阙漏，有所广益。

将军向宠，性行淑均，晓畅军事，试用于昔日，先帝称之曰“能”，是以众议举宠为督：愚以为营中之事，悉以咨之，必能使行阵和睦，优劣得所。

亲贤臣，远小人，此先汉所以兴隆也；亲小人，远贤臣，此后汉所以倾颓也。

先帝在时，每与臣论此事，未尝不叹息痛恨于桓、灵也。

侍中、尚书、长史、参军，此悉贞良死节之臣，愿陛下亲之、信之，则汉室之隆，可计日而待也。

臣本布衣，躬耕于南阳，苟全性命于乱世，不求闻达于诸侯。

先帝不以臣卑鄙，猥自枉屈，三顾臣于草庐之中，咨臣以当世之事，由是感激，遂许先帝以驱驰。

后值倾覆，受任于败军之际，奉命于危难之间，尔来二十有一年矣。

先帝知臣谨慎，故临崩寄臣以大事也。

受命以来，夙夜忧叹，恐托付不效，以伤先帝之明；故五月渡泸，深入不毛。

今南方已定，兵甲已足，当奖率三军，北定中原，庶竭驽钝，攘除奸凶，兴复汉室，还于旧都。

此臣所以报先帝而忠陛下之职分也。

至于斟酌损益，进尽忠言，则攸之、祎、允之任也。

愿陛下托臣以讨贼兴复之效，不效，则治臣之罪，以告先帝之灵。

若无兴德之言，则责攸之、祎、允等之慢，以彰其咎；陛下亦宜自谋，以咨诹善道，察纳雅言，深追先帝遗诏。