物权法与担保物权法的异同

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物权法与担保物权制度

作者：邓雅登

来源：《消费导刊·理论版》2008年第08期

[摘 要]担保物权制度在担保债权的实现、保障经济安全、促进商品流通和资本市场的完善等方面具有不可替代的功能，是物权制度中一个重要的组成部分，是市场经济法制是否完善的一个标志。担保物权制度是建设现代市场和规范市场经济秩序的重要民事法律制度。为适应计划经济体制向市场经济体制的轉变，我国在1986年制定的《民法通则》中，首先对担保问题作了原则规定，在保障交易安全方面发挥了一定的作用。1995年，我国制定了《担保法》，实施十几年来，对于促进资金融通和商品流通，保障债权实现，发展社会主义市场经济发挥了重要作用。

[关键词]物权法 担保物权制度

担保物权是物权制度的重要组成部分，制定《物权法》，在《担保法》的基础上进一步完善担保物权制度，将为促进我国经济社会又快又好发展提供有力的保障。

我国《担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第六十四条第二款规定：“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”

我国《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”第二百一十二条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”

通过对比可知，我国物权法摒弃了担保法将“基础关系（合同）与物权变动的效力混为一谈”的观念，将基础关系（合同）与物权变动的效力区分开来，除非法律另有规定或合同另有约定，担保合同一经成立即生效。合同生效后，如一方不依约办理抵押登记或者转移占有的，另一方可依法追究其违约责任。

物权法新规定——关于担保的相关问题

公益学校、医院等6类财产不得抵押

法律规定：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施等6类财产不得抵押。

解析：此外，不得抵押的还包括耕地、宅基地、自留地等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；所有权、使用权不明或者有争议的财产也不可以抵押。

法律规定：占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。

解析：生活中，不时会发生邻居妨害房屋使用的行为，比如隔壁邻居装修时，把房子的墙砸出了洞。如果你只是房屋的承租人，而非房屋的主人，这时你能否起诉要求邻居停止这种侵害行为呢？不少人认为不能，但按照上述规定，你同样可以起诉。这是因为物权法不仅保护房东，也同样保护作为房屋占有人的房客。但要提醒，占有人返还原物的请求权，自侵夺发生之日起一年内没有行使的，该请求权消灭。

抵押车辆借钱，约定拿车抵债不合法

法律规定：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人未履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

解析：约定债务未履行时抵押财产归债权人所有的条款，在法律上叫作流质抵押条款。这种条款是被禁止的。

这是因为债务人在急需用钱时往往病急乱投医，为了应急，什么条件都不得不答应，实属饮鸩止渴。流质抵押条款在生活中较为常见，极易导致不公平。所以，法律予以了禁止。比如，有人为了应急需向朋友借钱，朋友提出如果一个月后不还钱就可以把他的车子拿走。按照物权法的规定，这种约定是无效的。

让与担保是否应纳入《物权法》 [摘 要]让与担保是大陆法系一项特有的制度，属于非典型担保物权的一种形态。目前，我国正在加紧制定《物权法》。关于让与担保是否纳入《物权法》中，学者意见不一。笔者认为让与担保作为实践中产生的习惯法制度，不宜纳入《物权法》，只需用特别法加以规定。 [关键词]让与担保，非典型担保，习惯法，特别法 目前出现的三部物权法建议稿对于让与担保是否纳入《物权法》存在一定的分歧。社科院《建议稿》第十章规定了让与担保，人民大学《建议稿》没有吸纳让与担保，全国人大法工委的《征求意见稿》中规定了让与担保，全国人大常委会二审草案中也规定了让与担保。

那么让与担保是必要规定在物权法中呢？要解答这个问题，我们需要分析让与担保制度的概念、历史沿革、性质及制度功能。 一、让与担保的概念和历史沿革 让与担保是指债务人或第三人为担保债权人的债权，将担保标的物的权利转移给担保权人，在清偿债务后，标的物的权利再返还给债务人或第三人，债务人不履行时，担保权人可以就标的物受偿的非典型担保。[1]据考证，让与担保可追溯到罗马法上的信托。罗马法的担保制度正以这种转移标的物的所有权的信托作为其担保的发端。其后经过漫长时期的演变、发展，产生了只转移标的物的占有、而不转移标的物所有权的占有质制度。再往后，产生了标的物的所有权和标的物的占有都不转移，担保权人只取得标的物的具有担保作用的交换价值的制度，这就是抵押权。但是近代民法一开始并不承认让与担保的物权性质。《法国民法典》《德国民法典》都没有规定让与担保。德国是通过两个著名判例确立让与担保的。在早期，日本的学说和判例并不承认成文的物权法之外仍人存在具有物权效力的其他权利。但是随着社会经济的发展，基于实践的需要，法院逐渐承认其效力。今天，让与担保的效力再以被日本学界、法院裁判所普遍认可，由于让与担保是担保实践转变为习惯的产物，所以即使再承认让与担保效力的国家，让与担保的现实状态也有许多区别。就拿日本和德国对比来看，在日本的让与担保判例中，除了大量的动产让与担保外，不动产让与担保是其存在的中要形态之一。而德国的让与反保重并不存在不动产让与担保，不动产让与担保的功能基本是由买回这一债法制度来实现。这就说明了让与担保与各个国家的商业实践情况有很大的关系。 二、让与担保的性质 近年来，国内的研究成果在知识层面上对让与担保的研究是有重要贡献的。学者都不否认，让与担保是通过习惯、学说和判例发展起来的一项制度，其发展取决和受制于各国不同的社会条件。让与担保是非典型担保物权。非典型担保物权，又称变态担保或变形担保，与典型担保相对应，指各国（主要是德国、日本）在市场交易实践中自动创造出来的担保形态。非典型担保存在于民法典之外，各国民法典规定的抵押权、质押权和留置权属于典型担保。 （一）传统物权法理论在解释让与担保时的困惑[!--empirenews.page--] 让与担保属于物权、债权抑或处于物权与债权中间的权利？在大陆法系的民事法律制度中，由于权利性质确定与对权利的立法规定密切相关，所以关于让与担保的性质就成为一个争论不休的问题。在传统的物权理论中，担保物权的物权性本身就一直存在争议，而让与担保相对于其他担保物权而言，物权性就更弱。尽管物权说占据主导地位，但人们远未达成一致。在承认让与担保是一种物权的学者中，对让与担保性质的争论也未停止。不同的观点可以分为两类：一种是所有权说。在所有权说中，又有绝对所有权说和相对所有权说之分；另外一种是担保权说。在该说中，又有授权说、二阶段物权变动说、物权期待权说、抵押权说等众说纷纭的观点。 由于关于让与担保性质的理论在解释让与担保时力不从心，没有一种理论被大家普遍接受。其理论分歧的根本原因在于让与担保制度本身在构造方面的复杂性，同时也与人们的理论解释方法有关。作为担保方式的一种，让与担保存在手段和目的的不统一：从它的目的来看，是为了进行担保，但是用于担保的转移所有权的外部手段显然已经超越了它目的。传统物权法理论的一个基本概念是所有权，在所有权基础上建立各种限定物权。从担保的角度看，这些限定物权是传统大陆法系国家在其民法典中所规定的抵押权、质权、留置权等典型担保方式。这个经典的体系有其内在的逻辑自足性，构成一个较为完美的统一体。在此基础上，形成了包括物权法定在内的各种原则，具有较强的稳定性和连续性。而让与担保的产生却破坏了这种稳定性，对物权法定原则构成了冲击。因为让与担保的构造并不是以稳定所有权为基础并通过所有权限制来实现担保，而是通过把所有权转让给债权人来实现担保。我们不得不运用传统的物权理论来对让与担保进行分析，因为物权理论是大陆法系许多年知识积淀的成果。但是要想在物权法理论的框架下，对让与担保作出一个合乎物权法理论统一性的说明，几乎是不可能的。 （二）从习惯法角度看让与担保的性质 担保法律制度是信用制度的一部分。一个国家的担保制度往往是随其信用交易的发展而变化的。在当代，让与担保就是随信用交易的应用，在学说和判例中不断出现的特殊担保方式。在大陆法系的德国、日本及我国的台湾都是这样。在这个意义上说，让与担保是商业实践中孕育产生的习惯法制度。在已经承认让与担保的法律效力的国家，让与担保是以习惯法的形态存在。无论在日本还是在德国，让与担保都没有被纳入物权法的框架之中。在日本的让与担保判例中，除了大量的动产让与担保外，不动产让与担保是其存在的主要形态之一。而德国的让与担保中，并不存在不动产的让与担保，不动产让与担保制度的功能基本上是由买回这一债法制度来实现。在德国和日本，让与担保制度已经在社会实践中广为应用，并且经历了较长的时间，但是目前仍然无法将其在制定法中进行规范。作为一种习惯法律制度，让与担保具有很大的灵活性和包容性，这是它能够适应商业实践不断变化的优势。如果将其纳入物权法体系中，它的勃勃生机是否依旧？ （三）从特别法角度看让与担保的性质[!--empirenews.page--] 任何事物都是普遍性和特殊性的统一。普遍性和特殊性的关系在民事立法上的一个体现就是普通法和特别法的分离。在大陆法系国家的民事立法中，无论采取民商合一还是民商分立，事实上都存在着普通法和特别法的划分。普通法是对民商事实践中的具有普遍性的基本制度的规定，而对一些特殊的社会领域，则有适用范围较窄的商事特别法规范。在担保法领域中，也存在着普通法与特别法的划分。一般而言，每个国家的民法典都只但是规定了适用范围最广、稳定性最强的基本担保方式。比如在我国台湾的民法中，仅仅规定了抵押权、质权、典权和留置权四种担保方式。但是在现实的社会生活中，具有担保功能的制度则远比民法上的典型担保要多。这是因为现实社会的民事、商事活动永远都在生生不息地给担保在创造在着新的领域，试图在民法中做出全面的规定的不现实的。所以台湾并没有选择在民法的框架内通过对民法的修改来满足这种需求而是通过特别法的形式来解决。这样做的好处是一方面保证了民法本身的稳定性和理论的统一性，一方面适应了社会发展对融资担保的需求。通过特别法的手段来解决担保实践中类似让与担保的问题是目前较为合理的方案。民事立法中关于普通法和特别法的划分是立法经验的科学总结。首先这种区分可以使民事立法的体系合理化，不至于将所有的民事活动都纳如一部民法中。现代民事活动的广泛性使我们很难在一部法律中将所有的问题一览无余。其次，这种区分有助于划分不同类型的法之间的层次效力；再次，这种划分是为了适应社会经济发展的需求。从立法层面看，让与担保显然是一种特别法上的担保方式，不把它放在民事基本法中，不失为一种明智的选择。 三、让与担保的制度功能 让与担保之所以能在德国、日本及我国台湾地区广泛发展并得到法律上得承认是由于其独特的作用。第一、在传统的担保物权框架内，动产的担保有动产质权、动产抵押权，但动产质权的设定与存续需要转移标的物的占有，并不得依占有改定的方式为之，会妨碍动产的利用不言自明。动产抵押，其标的物也有限制。《法国民法典》将抵押严格限定于不动产之上适应了当时农业社会的经济需求，但时代的变迁迫使法国发展出了较为发达的动产抵押制度，但其动产抵押的标的物有限，限于船舶、航空器、注册动产等。《德国民法典》不承认动产抵押，认为排除动产抵押是为了在本质上提高信用，维持安全的信用经济，但由此处于中下阶层的商人或劳动者不能在融资的同时使用收益其动产，显然不利于经济繁荣。今日，让与担保弥补了民法否认非占有移转型担保的欠缺而成为德国动产担保制度的中心。日本以特别立法的方式创设了动产抵押，但因可成为抵押物的动产类型过于狭隘，在多数情况下，，动产让与担保成为动产抵押的代替方法。在我国台湾地区，让与担保本为代替动产抵押之方法，但在动产担保交易法创始了一般动产抵押制度之后，让与担保日趋消亡。[2]可见，让与担保的标的物范围广，只要具有让与性质的财产或权利均可用来设定；另一方面，设定人不需要转移占有，可继续使用收益，达到物尽其用的目的。第二、现代社会中不能用来设定典型担保的财产都可借助于让与担保实现其担保化。社会中诞生的各种新的财产或正在形成中的财产是否为法律上确定的权利、可否作为担保的标的物，往往需要经过一个相当长的时期才能确定。而法律发展的缓慢与市场经济发展的不适应，让与担保可满足资本运动法律调整的需要。[!--empirenews.page--] 四、让与担保不宜纳入《物权法》 通过上面的阐述，我们了解了让与担保的概念、产生的历史沿革、让与担保的性质及其制度功能。让与担保是一种商业实践所催生的习惯法制度。一种习惯法制度是否应纳入制定法中，取决于这种习惯法是否已经发展成熟且开始定型化，是否已经在社会中承担着重要的功能，以及法学理论对这种习惯法上的制度是否有比较统一的解释。让与担保是否应纳入我国的物权法，时机是否成熟？笔者认为不宜将让与担保纳内我国的物权法，只需要特别法加以承认即可。理由如下： 第一、建立让与担保制度的国家中，它的产生是商业实践的结果。而从我国来看，至今仍没一起动产让与担保的案例报道。虽然我们不能绝对地断言中国不存在动产让与担保的需求，但至少说明现在建立动产让与担保的条件尚不成熟。另一方面，主张在物权法中规定让与担保制度，目的是对房地产交易的按揭担保活动进行规范。按揭制度是从香港引进的，源于英美法系。学者认为英美法系中传统的按揭制度同大陆法系的让与担保在担保功能、制度的基本形态、设立方式、实现方式等方面都存在很大的相似性。所以他们极力主张用让与担保制度来规范我国房地产交易中的按揭活动。但是两者分属两大不同的法系，其历史发展、财产权理论、法律语境都存在差异性。从我国房地产也实践情况看，按揭是指购房人即借款人（按揭人）不转移所购房屋的占有权，而仅转移其对售房人所拥有的权利来作为偿还按揭权人即银行的贷款本息的担保，同时以售房人做购房人的保证人。购房者只有在偿还银行贷款之后，才能拥有对所购房屋的所有权。如果购房者到期不能偿还银行本息，银行有权将房屋折价、变卖，并可就该房屋的价款优先受偿。按揭中有三方当事人，即作为贷款方的按揭权人，作为借款方的按揭人及作为保证方的第三人（售房者）。他们中间至少存在以下几方面的法律关系：（1）购房者与银行之间的贷款关系（2）购房者与售房者之间的商品房买卖关系（3）购房者授权银行以购房者名义将贷款转入售房者帐户的委托代理关系（4）购房者与银行之间以转移商品房所有权作为还款保证的担保关系（5）购房者与售房者之间的附条件的商品房买卖关系（6）售房者作为购房者担保人对银行保证偿还按揭贷款的担保关系。这些法律关系结成了紧密联系、不可分割的交易安排

南方论刊・２０１０年第３期　民主与法制　

物权法对担保物权制度的完善及其对银行经营的影响　

唐世旋　（中国建设银行股份有限公司茂名市分行　广东茂名　５２５０００）　２００７年３月１６日，历经１４年、经过　全国人大及其常委会７次审议的《中　华人民共和国物权法》终于公布并于　２００７年１ｏ月１日起施行。物权法作为一　部规范财产关系的法律，从民事基本　法的层面确认我国经济体制改革的成　果，并为人民富裕、国家富强提供坚　实的法律基石，在中国法律体系中起　支架作用，具有里程碑的意义。本文　通过探讨物权法在已有的担保法及其　司法解释的基础上，对担保物权作了　哪些完善和补充，银行应如何充分运　用物权法开展业务，有效地规避可能　的法律风险。　１．物权法对担保物权制度的完　善和补充　物权法在担保法关于担保物权规　定的基础上，根据司法实践中遇到的　新情况、新问题，吸收国外担保物权　立法的先进经验，对担保物权制度作　了修改完善。并且明确规定，担保法　与物权法的规定不一致的，适用物权　法。概括起来，物权法对担保物权制　度的修改完善内容有：　１．１扩大了可用于担保的财产范　围。增加了正在建造的建筑物、船　舶、航空器可以抵押；经当事人书面　协议，企业、个体工商户、农业生产　经营者可以将现有的以及将有的生产　设备、原材料、半成品、产品抵押；　基金份额可以质押；应收账款可以质　押。同时，在规定可否抵押及质押财　产范围的表述上，对抵押规定为“法　律、行政法规规定不得抵押的其他财　产”；对质押规定为“法律、行政法　规禁止转让的动产不得出质”、“法　律、行政法规规定可以出质的其他财　产权利”。即对抵押的设定采取相对　宽松的规定，对质权的设定采取相对　严格的规定。　１．２对担保合同的效力与担保物　权的效力予以区分。即以建筑物、建　设用地使用权等财产抵押的，抵押权　自登记时设立；当事人之间订立抵押　合同，除法律另有规定或者合同另有　约定外，自合同成立时生效；未办理　抵押权登记的，不影响合同效力。　１．３对担保物权的实现程序作了　简化。即债务人不履行到期债务或者　发生当事人约定的实现抵押权的情　形，首先由抵押权人与抵押人协议实　现担保物权；协议不成的，抵押权人　可以不经诉讼，直接请求人民法院拍　卖、变卖抵押财产。　１．４对担保物权的实现条件作出　新的规定。物权法规定，在以下两种　情况下可以实现债权：一是债务履行　期届满时，债务人不履行债务的；二　是当事人约定的可以实现担保物权的　情形的（新增加的规定）。　１．５对担保法关于物的担保与人　的担保并存时，债权人如何实现债权　的规定作出修改。物权法区分三种情　况对物的担保与人的担保并存时的关　系作出明确：一是被担保的债权既有　物的担保又有人的担保的，债务人不　履行到期债务或者发生当事人约定的　实现担保物权的情形，债权人应当按　照约定实现债权；二是没有约定或者约　定不明确，债务人自己提供物的担保　的，债权人应当先就该物的担保实现债　权；三是第三人提供物的担保的，债权　人可以就物的担保实现债权，也可以要　求保证人承担保证责任。　１．６对抵押权的存续期间作出规　定。即抵押权人应当在主债权诉讼时　效期间行使抵押权；未行使的，人民　法院不予保护。　１．７对最高额抵押权的规定作了　完善。增加了“最高额抵押担保的债　权确定前，部分债权可以转让”等规　定。　１．８对留置权的适用范围作了扩　展。物权法修改了留置权原则上只适　用于保管、运输和加工承揽合同的规　定。规定：在同一法律关系中，只要　债务人不履行到期债务，除法律另有　规定或者合同另有约定外，债权人　就可以留置其合法占有的债务人的动　产；但企业之间留置的，可以不受该　动产必须与债权属于同一法律关系的　限制。　１．９规定了不同种类担保物权的　实现顺序。即同一动产上已设立抵押　权或者质权，该动产又被留置的，留　置权人优先受偿。　２．对银行经营的影响及对策　物权法对担保物权的完善和补　充，体现了物权法在保护债权人利益　的同时，也对债权人行使债权提出了　更高的要求，对银行开展资产业务产　生重大的影响。如前所述，物权法主　要扩大了担保物的范围和担保种类、　完善了担保物权的实现方式、理顺了　担保物权与担保合同的关系、扩大了　留置权的适用范围等，对银行业务的　影响集中体现在信贷营销及资产保全　业务两大方面。概括起来，银行应注　意从以下几方面作出应对：　２．１应开发更多的融资产品，并　积极拓展中小企业业务。与《担保　法》相比，《物权法》扩充了担保物　的范围，明确增加了担保物的种类。　同时，明确了法律没有禁止抵押的财　产均可设定抵押，而且不再限制重复　抵押行为。针对这些有利规定，银行　应开发更多的业务产品，以适应客户　的需要。（下转第３３页）