关于拟上市公司独立性的信息分享
拟上市公司独立性是监管机构审查的重点，因为独立性是影响企业持续盈利能力最核心
的因素之一。所以在过去的几年中，拟上市公司独立性瑕疵、持续盈利能力和成长性不足
是公司上市被否的三大主要原因。所以在本文中，我主要是从企业独立性方面来解释一下
其可能存在的问题以及相应的预防和解决思路。
拟上市公司独立性欠缺的问题可以分为两大类：第一是对内独立性不足，表现为公司对
主要股东的依赖，容易产生关联交易，资金占用，同业竞争，公司治理结构等问题。第二
是对外独立性不够，表现为公司的客户，市场，技术，商标或者业务上对其他公司的严重
依赖。在这里我主要展开解释一下同业竞争，关联交易以及对重大客户的依赖，这几方面
的问题未来或许会在我们所投的项目中遇到。
一、 同业竞争
同业竞争是指上市公司所从事的业务与其控股股东（包括绝对控股股东与相对控股股东）
、实际控制人及其所控制的企业从事的业务构成或可能构成直接或间接竞争的关系（这里
请特别注意，与上市公司构成竞争关系的，不仅包括控股股东本身，还包括其亲属及亲属
控制的企业）。同业竞争包括三个关键要素：a.同业竞争的主体，包括发行人、发行人的
控股股东、实际控制人、实际控制人所控制的其他企业。b.同业，指从事相同或相似业务。
c.竞争，指在业务的客户对象、产品、劳务的可替代性、市场差别等方面确实存在竞争关
系。
如果上市公司与其关联企业存在同业竞争关系，那么它们就有可能在市场拓展、产品开
发和布局、对外合作等方面存在利益冲突，控股股东就可能进行干预，利用其控制力，影
响上市公司与其关联企业之间的“竞争”，使得上市公司及其关联企业无法在完全竞争的市
场环境下发展经营业务，极容易导致上市公司与其关联企业之间的利益转移，这样不仅会
损害中小股东的利益，另外上市公司的财务业绩表现也就不再是其独立经营结果的真实反
映。
同业竞争关系只是为控股股东的利益输送提供了一条便利的渠道，与股东是否进行违规
行为并无必然关系，但是这种渠道的存在降低了股东违规的成本而提高了监管机构对股东
行为进行分辨和监管的成本。监管机构认为，在同业竞争的问题中，整个利益转移难以判
定更难以量化和监控，监管者无法对公司经营过程中的每项决策进行效果评估，判断决策
者的主观动机，判断潜在信息的获益方等。本着保护中小股东利益和维护资本市场公平性、
资源配置的有效性的监管基本原则，这一问题最有效的办法就是禁止形成同业竞争关系。
所以公司法中规定的，企业的董事、经理、核心技术人员所签署的《竞业禁止协议》也是
体现了这一思想。这样我们就清楚了这一问题在IPO过程中的重要性。
同业竞争产生的原因，一般情况下是由于企业在发展过程中分拆上市造成的，也有企业
改制造成的（一般多为国有企业）。大股东所控制的企业的几种业务或其控制的几家企业中
有某一种业务或一家企业由于广阔的市场空间，巨大的发展潜力，致使大股东产生了让其
单独上市的想法，而由于其拟上市的公司在上市前必然和其他关联企业有着千丝万缕的关
系和业务来往，甚至业务有重叠的部分。在我们所投资的企业中，可能会存在这样的情况，
例如优势物联网和优势科技，由于其技术的相通性可能会在某些硬件产品及系统集成业务上产生业务重叠，并可能会构成证监会判定的潜在业务竞争关系，如果该企业面临 IPO，
这个问题就会成为隐患，这就要求我们要提前发现问题，尽可能早的做相应调整和处理。
对于同业竞争，通常解决的办法就是签订协议承诺、委托租赁、“买”、“卖”、“销”：
1. 用协议和承诺的方式来解决同业竞争，由与拟上市公司产生竞争的关联方做出承诺，
在经营过程中不损害拟上市公司的利益。其中比较典型的一种方式是双方签订市场划分协
议，目前这种用市场划分协议过会成功的企业就晋亿实业等很少数几家。这一方式的成功
率非常低，监管部门一般不会认可这种解决办法。
晋亿实业的成功也是有其特殊性的（1.市场足够大，上市主体晋亿实业和其两家关联公
司晋纬控股、晋禾企业总共的营收还不到总市场份额的 1%，三家各自的发展空间十分广阔。
晋亿实业主要市场在中日韩，而欧洲市场是晋纬控股的固有市场，先于上市主体进入。美
洲市场是晋禾企业的固有市场，先于上市主体进入。因此这两家关联公司与上市主体晋亿
实业的关于同业竞争的市场划分协议才能被监管部门认可）。这一案例背后的理论依据是证
监会的《股票发行审核备标准忘录》第一号：“对审核中发现公司与竞争方存在相同、相
似的业务，应请公司做出解释。如有充分依据说明与竞争方从事的业务有不同的客户对象、
不同的市场区域等，存在明显细分市场差别，而且该市场细分是客观的、切实可行的，不
会产生实质性同业竞争的，则要求公司充分披露其与竞争方存在经营相同、相似业务及市
场差别情况”。
2. 托管和租赁，是现实操作中使用的比较多的一种办法。所谓托管就是指，将关联方的
竞争性资产委托给拟上市企业代为管理运营，拟上市公司按一定比例收取托管费用。租赁
方式是指，关联方将竞争性资产租赁给拟上市公司，由拟上市公司完全自主经营，并按期
支付给关联方租金。这两种方式的基础都是拟上市公司在被委托和承租竞争性资产的时候
拥有其完全独立的控制权，在拟上市公司的管理下统一经营，进而消除同业竞争。这种托
管或者租赁合同的期限可以设置为自协议生效之日起至上市主体与关联方不再存在同业竞
争为止。
3. 买的方式，及将关联方竞争性资产以公允的价格购买到拟上市公司旗下，与拟上市公
司业务整合后统一上市，从而彻底消除同业竞争，这种方式是最完美的一种解决方案，也
是监管部门所乐意接受的方案。
4. 卖的方式，及将拟上市公司存在同业竞争的业务出售给独立的第三方，进而消除同业
竞争。
5. 销的方式，及将产生同业竞争的关联方企业直接进行工商行政注销，彻底消除同业竞
争。
对于“卖”和“销”的方式都存在很大的隐患，监管机构也容易对这两种方式产生质疑，
同时在之前的 IPO 案例中也确实暴露过这样的问题。“卖”的方式，资产拥有方可以将其卖
给与自己有某种特殊关系的人员（通常为亲属以外的人），容易导致“关联方非关联化”的
问题，涉嫌隐形同业竞争和关联交易，“卖”只不过是将之前明的事情转入地下罢了。“销”
则容易导致“构成同一控制下的企业合并”问题，就是指将注销企业的资产收入等隐含在拟
上市公司下，这样就无形虚增了拟上市主体的经营收益，从而影响了与公司成长性相关的
审核指标，同时还会涉及被注销资产部分偷税漏税的问题（西安达刚创业版被否就涉及这方面的原因）。
对于众多的中小私营企业来说，存在一定的关联关系，同业竞争等都是很正常的情况，
这也真实的反应了公司的历史沿革，所以企业可以正确对待这样一种情况，应该积极的运
用科学的方式将这个问题解决好，监管部门也很承认这种情况的存在的客观性。
二、关联交易
关联交易，就是企业关联方之间的交易，关联交易是公司运作中经常出现的而又易于发
生不公平结果的交易。
首先，从我们自己来说，应正确的看待关联交易这个问题，因为它并不是只有负面效应。
从有利的方面讲，交易双方因存在关联关系，可以节约大量商业谈判等方面的交易成本，
并可运用行政的力量保证商业合同的优先执行，从而提高交易效率。但其不利的方面是，
由于关联交易方可以运用行政力量撮合交易的进行，从而有可能使交易的价格、方式等在
非竞争的条件下出现不公正情况，形成对股东或部分股东权益的侵犯，也易导致债权人利
益受到损害。
关联交易在拟上市公司上市过程中是比较常见的法律问题，由于许多企业的历史沿革造成，
所以监管机构在一定程度上可以接受合理的关联交易存在，因此证监会对于报会企业的关
联交易的要求是低于 30%而不是禁止的态度。证监会在关联交易的问题上通常采取实质重
于形式的原则，及考察关联交易的必要性，交易价格的公允性，以及交易的决策程序是否
公正透明等。他们会审查，关联交易是偶发性还是经常性的，以及关联交易对公司的利润
贡献程度，如果关联交易是不必要的，是否有可以通过合理的手段解决。同时也很看重公
司是否与关联方存在依赖甚至利益输送。
利用关联交易进行利益输送大概有三种形式：
1. 销售产品与劳务，商品交易与劳务是指上市公司与其关联企业之间购销商品或提供劳
务的行为，是上市公司关联交易的主要形式，很多上市公司的控股股东是其主要客户，
甚至所有购销业务都发生在关联企业之间。定价政策是关联购销的一个核心问题，购
销过程中影响利润的定价方式非常模糊，从而成为控股股东转移资金的主要手段。控
股股东通过低价向上市公司购进产品再以市场价格出售、向上市公司高价提供原材料、
向上市公司高价转让低质资产或无形资产等关联购销的方式，转移上市公司资产或利
润。
2. 资金占用，关联企业尤其是控股股东以应收账款或其他应收款等方式拖欠上市公司资
金和无偿占用关联企业募股资金，甚至向上市公司低价收购产品然后转售以获取收益，
却不向上市公司支付价款，致使上市公司应收账款不断增加，资金长期被占用。这是
控股股东占用上市公司资金最直接的方式。资金占用行为严重影响了上市公司的正常
经营，导致一些上市公司陷入经营困境。
3. 资产重组。资产重组的关联交易主要有资产置换、资产购置、资产剥离等方式，这些
