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浙江省高级人民法院刑二庭关于审理侵犯知识产权刑事案件若干问题的解答正文：----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------浙江省高级人民法院刑二庭关于审理侵犯知识产权刑事案件若干问题的解答(2016年12月7日)本省各级人民法院刑事审判庭、相关知识产权审判庭：为加强知识产权刑事司法保护，强化对侵犯知识产权刑事案件的审判指导，现将我们调研中发现的相关问题梳理汇总并解答如下，供审理案件时参考。
一、审理侵犯知识产权刑事案件时如何贯彻宽严相济的刑事政策？答：知识产权刑事司法保护是知识产权保护的最后一道防线，各级法院应贯彻落实国家知识产权战略，依法制裁和打击各类侵犯知识产权犯罪行为，切实维护相关权利人的合法权利和公平、有序的社会主义市场经济秩序。
依法从严惩处严重侵犯知识产权的犯罪分子，严格缓、免刑的适用条件，加大罚金刑的适用与执行力度，并注意通过采取追缴违法所得、收缴犯罪工具、销毁侵权产品等措施，从经济上剥夺犯罪分子再次犯罪的能力和条件。
同时，在审理侵犯知识产权案件过程中，要注重推动综合运用刑事、民事、行政等多种途径强化知识产权的司法保护，充分考虑我国经济发展的阶段性特征和知识产权的私权属性，坚持刑法谦抑性原则和刑事证明标准，强化事实证据的收集和审查，防止刑事司法手段的过度介入，合理控制打击面，以实现法律效果和社会效果的有机统一。
二、销售盗版光碟行为如何定性？答：根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(下称《两高一部意见》)的规定，发行包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动；非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。
最高人民法院最高人民检察院公安部司法部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见为解决近年来公安机关、人民检察院、人民法院在办理侵犯知识产权刑事案件中遇到的新情况、新问题，依法惩治侵犯知识产权犯罪活动，维护社会主义市场经济秩序，根据刑法、刑事诉讼法及有关司法解释的规定，结合侦查、起诉、审判实践，制定本意见。
一、关于侵犯知识产权犯罪案件的管辖问题侵犯知识产权犯罪案件由犯罪地公安机关立案侦查。
必要时，可以由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查。
侵犯知识产权犯罪案件的犯罪地，包括侵权产品制造地、储存地、运输地、销售地，传播侵权作品、销售侵权产品的网站服务器所在地、网络接入地、网站建立者或者管理者所在地，侵权作品上传者所在地，权利人受到实际侵害的犯罪结果发生地。
对有多个侵犯知识产权犯罪地的，由最初受理的公安机关或者主要犯罪地公安机关管辖。
多个侵犯知识产权犯罪地的公安机关对管辖有争议的，由共同的上级公安机关指定管辖，需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的，由该公安机关所在地的同级人民检察院、人民法院受理。
对于不同犯罪嫌疑人、犯罪团伙跨地区实施的涉及同一批侵权产品的制造、储存、运输、销售等侵犯知识产权犯罪行为，符合并案处理要求的，有关公安机关可以一并立案侦查，需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的，由该公安机关所在地的同级人民检察院、人民法院受理。
二、关于办理侵犯知识产权刑事案件中行政执法部门收集、调取证据的效力问题行政执法部门依法收集、调取、制作的物证、书证、视听资料、检验报告、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录，经公安机关、人民检察院审查，人民法院庭审质证确认，可以作为刑事证据使用。
行政执法部门制作的证人证言、当事人陈述等调查笔录，公安机关认为有必要作为刑事证据使用的，应当依法重新收集、制作。
三、关于办理侵犯知识产权刑事案件的抽样取证问题和委托鉴定问题公安机关在办理侵犯知识产权刑事案件时，可以根据工作需要抽样取证，或者商请同级行政执法部门、有关检验机构协助抽样取证。
证据规则对司法公正的影响一、引言在司法实践中，证据是评判案件真伪的重要依据，而证据规则则是指导法庭如何收集、保护和运用证据的一系列原则和规定。
证据规则的合理与否，直接关系到司法过程的公正性和效率。
本文将探讨证据规则对司法公正的影响。
二、证据规则的基本原则与要求1.公正原则：证据规则应确保案件的审理过程公正，尽量避免不当偏颇的发生。
2.权益平衡：证据规则要平衡各方当事人的利益，既保障原告主张权益，又保护被告的抗辩权。
三、证据规则对公正审判的保证1.证据收集与保护证据收集是审判活动的起点，关系到案件事实的真实性和完整性。
合理的证据规则应确保证据的全面性、准确性和合法性。
2.证据运用与推定证据规则在审判过程中起到指导性作用，它决定了哪些证据能够被法庭接受，被认可为有效的证明事实的手段。
合理的证据规则应坚持事实推定的原则，提高审判效率和公正性。
3.证据披露与争议解决合理的证据规则应要求各方当事人在诉讼过程中主动披露证据，以确保公正和透明。
此外，证据规则在争议解决中还应提供适当的救济机制，以保障当事人的合法权益。
四、证据规则对公正审判的挑战1.证据生产的困难有些案件可能面临证据难以生产的问题，尤其是在证据收集方面受到制约的情况下，如知识产权纠纷、环境污染等。
证据规则需要在应对这些困难时提供相应的解决方案。
2.证据规则的主观性由于证据规则的运用受到司法人员主观判断的影响，可能存在裁量权滥用和偏见等问题，影响司法公正。
因此，需要对证据规则进行监督和评估，确保其运用的客观性和公正性。
五、发展证据规则以促进司法公正1.借鉴国际经验与制度可以借鉴国际上先进的证据规则，比如美国的“发现规则”和相对论证法等，以促进我国证据规则的进步。
2.利用技术手段提高证据有效性借助先进的科技手段，如云计算、大数据分析等，加强证据收集、保存、鉴定和运用等环节，以提高证据的效力和公正性。
3.建立专业化的证据规则研究机构应建立由法学专家和实务界人士组成的专门机构，对证据规则进行深入研究和改进，为司法实践提供科学的依据。
最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》的理解与适用孔祥俊最高人民法院行政审判庭副庭长《关于行政诉讼证据若干问题的规定》(以下简称《证据规定》)比较系统全面地规定了行政诉讼中的举证、调取证据、质证和认证等诉讼证据规则，这在20年来的行政审判历史上还是第一次，毋庸置疑具有里程碑意义。
本文拟结合起草过程，就《证据规定》的指导思想、逻辑结构和主要内容作一粗线条的介绍，有些观点纯属一孔之见，仅供理解和适用该规定时参考。
一、起草《证据规定》的指导思想《证据规定》的指导思想是起草、理解和适用该规定的灵魂。
在起草过程中确立的主要指导思想如下：(一)突出改革精神制定行政诉讼证据规则不仅是行政审判改革的一项重要内容，也是当前法院改革的一项重点内容。
改革的重点是“完善行政诉讼的举证、质证、认证规则，建立符合行政诉讼特点的举证、质证、认证规则”。
《证据规定》就是为贯彻落实最高人民法院改革规划而制订的，力图反映改革实际、适应改革需要、体现改革精神和推动改革深化。
例如，许多规定反映而不脱离审判实际，但又不简单地迁就现实，保持必要的前瞻性。
《证据规定》的许多具体规则都很灵活，其目的是适应纷繁复杂的审判实际需要。
对证人出庭作证的规定既照顾现实，又体现发展方向。
(二)体现“案卷复审”的属性行政诉讼程序是一种复审程序，即此前一般已经历了完整的法律程序(如行政处罚程序、行政裁决程序、行政许可程序等)，行政审判是一种由法院对被诉具体行政行为的复审，类似于上诉审(国外一般直接认定为向法院上诉)。
在证据规则上的突出体现是，行政审判的事实认定是以行政程序搜集的证据为基础，对其在获取和处理证据及得出事实结论上是否符合法律要求，进行审查(对事实的合法性审查，与此相类似者如《民事诉讼法》第151条有关“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定)。
这就决定了我们必须从复审程序的视角确定具体的证据规则，因而也必然具有一些特殊的规则。
知识产权审判与鉴定的法律程序与标准导言知识产权是现代社会经济发展的重要组成部分，对于保护创新和鼓励创造具有重要意义。
在知识产权领域，审判与鉴定是解决争议和确权的重要手段。
本文将探讨知识产权审判与鉴定的法律程序与标准，以期对相关领域的专业人士和广大读者有所启示。
一、知识产权审判的法律程序1. 起诉阶段知识产权审判的法律程序始于起诉阶段。
起诉人应向法院提交起诉状，并提供相关证据。
法院收到起诉状后，将依法受理并组织审理。
2. 答辩阶段被告在收到起诉状后，应在规定期限内向法院提交答辩状，并提供相关证据。
法院收到答辩状后，将组织双方进行辩论，以了解双方的主张和证据。
3. 举证阶段在举证阶段，双方将提供各自的证据。
证据可以是书面文件、物证、视听资料等形式。
法院将根据证据的合法性、充分性和真实性进行审查。
4. 审理阶段在审理阶段，法院将依法组织庭审，听取双方的陈述和辩论，并进行证人传唤、鉴定、勘验等程序。
法院将根据法律规定和证据的证明力作出判决。
5. 上诉阶段如果一方对一审判决不服，可以向上级法院提起上诉。
上级法院将重新审理案件，并作出终审判决。
终审判决具有法律效力，为最终结果。
二、知识产权鉴定的法律程序与标准1. 申请阶段知识产权鉴定的法律程序始于申请阶段。
申请人应向鉴定机构提交申请，并提供相关材料。
鉴定机构将审核申请材料，并根据实际情况决定是否受理。
2. 鉴定准备阶段在鉴定准备阶段，鉴定机构将组织相关人员进行调查和收集证据。
调查可以包括实地勘查、询问当事人、查阅文件等方式。
收集到的证据将作为鉴定的依据。
3. 鉴定过程阶段在鉴定过程阶段，鉴定机构将根据收集到的证据进行分析和评估，并形成鉴定意见。
鉴定意见应具备客观、准确、科学的特点，并应符合相关法律法规的要求。
4. 鉴定结论阶段在鉴定结论阶段，鉴定机构将根据鉴定意见形成鉴定结论，并向申请人和相关当事人发出鉴定报告。
鉴定报告具有一定的法律效力，可以作为争议解决的依据。
关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见法发〔2011〕3号最高人民法院最高人民检察院公安部印发《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅（局），解放军军事法院、军事检察院，总政治部保卫部，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院，新疆生产建设兵团人民检察院、公安局：为解决近年来公安机关、人民检察院、人民法院在办理侵犯知识产权刑事案件中遇到的新情况、新问题，依法惩治侵犯知识产权犯罪活动，维护社会主义市场经济秩序，最高人民法院、最高人民检察院、公安部在深入调查研究、广泛征求各方意见的基础上，制定了《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》。
现印发给你们，请认真组织学习，切实贯彻执行。
执行中遇到的重要问题，请及时层报最高人民法院、最高人民检察院、公安部。
二〇一一年一月十日为解决近年来公安机关、人民检察院、人民法院在办理侵犯知识产权刑事案件中遇到的新情况、新问题，依法惩治侵犯知识产权犯罪活动，维护社会主义市场经济秩序，根据刑法、刑事诉讼法及有关司法解释的规定，结合侦查、起诉、审判实践，制定本意见。
一、关于侵犯知识产权犯罪案件的管辖问题侵犯知识产权犯罪案件由犯罪地公安机关立案侦查。
必要时，可以由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查。
侵犯知识产权犯罪案件的犯罪地，包括侵权产品制造地、储存地、运输地、销售地，传播侵权作品、销售侵权产品的网站服务器所在地、网络接入地、网站建立者或者管理者所在地，侵权作品上传者所在地，权利人受到实际侵害的犯罪结果发生地。
对有多个侵犯知识产权犯罪地的，由最初受理的公安机关或者主要犯罪地公安机关管辖。
多个侵犯知识产权犯罪地的公安机关对管辖有争议的，由共同的上级公安机关指定管辖，需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的，由该公安机关所在地的同级人民检察院、人民法院受理。
对于不同犯罪嫌疑人、犯罪团伙跨地区实施的涉及同一批侵权产品的制造、储存、运输、销售等侵犯知识产权犯罪行为，符合并案处理要求的，有关公安机关可以一并立案侦查，需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的，由该公安机关所在地的同级人民检察院、人民法院受理。
最高人民法院关于印发全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要的通知文章属性•【制定机关】最高人民法院•【公布日期】2001.06.19•【文号】法[2001]84号•【施行日期】2001.06.19•【效力等级】司法指导性文件•【时效性】现行有效•【主题分类】知识产权正文最高人民法院关于印发全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要的通知法〔２００１〕８４号各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：现将全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要印发，望认真贯彻执行。
２００１年６月１９日全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要（２００１年６月１５日）１９９９年３月１５日，第九届全国人民代表大会第二次会议通过《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法），并于同年１０月１日起施行。
合同法的颁布与施行，结束了经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法三部合同法并存的局面，实现了三部合同法的统一。
我国合同法律制度发生了重大变革。
根据合同法规定，技术合同法被废止，其主要内容已被吸收在合同法分则的第十八章技术合同中。
与之相适应，最高人民法院根据技术合同法和技术合同法实施条例制定的《关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》司法解释，也被废止。
为了适应我国合同法律制度的重大变革，实现新旧合同法律制度的平稳过渡。
最高人民法院正在有计划、有步骤地制定有关合同法的司法解释，目前已发布了《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（一），有关技术合同部分的司法解释被列为《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（三）。
１９９９年８月，最高人民法院即开始进行《解释》（三）的起草工作，在对原有的技术合同法律、行政法规和司法解释进行清理的基础上，并根据合同法对技术合同新的规定和审判实践中出现的新情况、新问题，形成了征求意见稿。
知识产权审判中需要注意的⼀些重要法律问题有哪些最近北京市⾼级⼈民法院民三庭归纳整理了当前知识产权审判中需要注意的问题，其就专利、商标、著作权等知识产权案件审判中涉及的若⼲实体和程序问题提出了初步意见。
接下来由店铺的⼩编为⼤家整理了⼀些关于知识产权审判中需要注意的⼀些重要法律问题解读⽅⾯的知识，欢迎⼤家阅读。
知识产权审判中需要注意的⼀些重要法律问题有哪些1、充分发挥技术调查官等举措查明案件技术事实的同时，强化法官在案件审理中的主导作⽤(1)⼀是要确⽴法官在查明技术事实⽅⾯的主导作⽤。
专利案件突出的特点就是技术性强，复杂的技术问题导致案件的审理难度较⼤，审理周期较长，⽽查明包括技术事实在内的案件事实，是正确审理专利案件的前提和基础。
(2)⼆是要积极探索并发挥技术调查官职能作⽤。
建⽴技术调查官制度，是为了解决专利、技术秘密、计算机软件等技术类案件中由于技术性和专业性较强⽽带来的技术事实查明难问题。
2、专利授权确权⾏政案件中的具体问题(3关于专利法、专利法实施细则、审查指南不同版本的适⽤问题。
法不溯及既往是基本法治原则。
我国《专利法》⾃实施以来已历经三次修改，相应的专利法实施细则、审查指南也屡经修改并有多个版本，⽬前还可能⽤到的审查指南主要有1993版、2001版、2006版和2010版。
由于专利法及其实施细则、审查指南的修改对申请⼈、专利权⼈的影响较⼤，有的专利申请的审查过程可能经历了⼀次甚⾄数次专利法及其实施细则、审查指南的修改，在专利授权确权⾏政案件中如何准确适⽤法律，如何监督专利复审委员会正确适⽤审查指南，都是司法实践中应当解决的问题。
(4)关于公知常识的举证及限制问题。
在专利授权确权⾏政案件中，对于公知常识的证明责任，审查指南区分了两种情况，在实审和复审程序中，审查员对依职权引⼊的公知常识负有举证或说明理由的义务；在⽆效程序中，主张公知常识的当事⼈要承担举证责任。
实践中反映出来的问题是，进⼊诉讼的专利授权确权案件中，专利复审委员会对依职权引⼊的公知常识往往没有⽂献⽀持，通常仅仅是“说明理由”，这是⾏政机关“效率优先”的⼀贯做法，但也是近些年代理⼈反映⽐较⼤的⼀个问题。
最高人民法院最高人民检察院公安部司法部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见为解决近年来公安机关、人民检察院、人民法院在办理侵犯知识产权刑事案件中遇到的新情况、新问题，依法惩治侵犯知识产权犯罪活动，维护社会主义市场经济秩序，根据刑法、刑事诉讼法及有关司法解释的规定，结合侦查、起诉、审判实践，制定本意见。
一、关于侵犯知识产权犯罪案件的管辖问题侵犯知识产权犯罪案件由犯罪地公安机关立案侦查。
必要时，可以由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查。
侵犯知识产权犯罪案件的犯罪地，包括侵权产品制造地、储存地、运输地、销售地，传播侵权作品、销售侵权产品的网站服务器所在地、网络接入地、网站建立者或者管理者所在地，侵权作品上传者所在地，权利人受到实际侵害的犯罪结果发生地。
对有多个侵犯知识产权犯罪地的，由最初受理的公安机关或者主要犯罪地公安机关管辖。
多个侵犯知识产权犯罪地的公安机关对管辖有争议的，由共同的上级公安机关指定管辖，需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的，由该公安机关所在地的同级人民检察院、人民法院受理。
对于不同犯罪嫌疑人、犯罪团伙跨地区实施的涉及同一批侵权产品的制造、储存、运输、销售等侵犯知识产权犯罪行为，符合并案处理要求的，有关公安机关可以一并立案侦查，需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的，由该公安机关所在地的同级人民检察院、人民法院受理。
二、关于办理侵犯知识产权刑事案件中行政执法部门收集、调取证据的效力问题行政执法部门依法收集、调取、制作的物证、书证、视听资料、检验报告、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录，经公安机关、人民检察院审查，人民法院庭审质证确认，可以作为刑事证据使用。
行政执法部门制作的证人证言、当事人陈述等调查笔录，公安机关认为有必要作为刑事证据使用的，应当依法重新收集、制作。
三、关于办理侵犯知识产权刑事案件的抽样取证问题和委托鉴定问题公安机关在办理侵犯知识产权刑事案件时，可以根据工作需要抽样取证，或者商请同级行政执法部门、有关检验机构协助抽样取证。
最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定文章属性•【制定机关】最高人民法院•【公布日期】2020.11.16•【文号】法释〔2020〕12号•【施行日期】2020.11.18•【效力等级】司法解释•【时效性】现行有效•【主题分类】证据正文最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定法释〔2020〕12号《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》已于2020年11月9日由最高人民法院审判委员会第1815次会议通过，现予公布，自2020年11月18日起施行。
最高人民法院2020年11月16日最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定（2020年11月9日最高人民法院审判委员会第1815次会议通过，自2020年11月18日起施行）为保障和便利当事人依法行使诉讼权利，保证人民法院公正、及时审理知识产权民事案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》等有关法律规定，结合知识产权民事审判实际，制定本规定。
第一条知识产权民事诉讼当事人应当遵循诚信原则，依照法律及司法解释的规定，积极、全面、正确、诚实地提供证据。
第二条当事人对自己提出的主张，应当提供证据加以证明。
根据案件审理情况，人民法院可以适用民事诉讼法第六十五条第二款的规定，根据当事人的主张及待证事实、当事人的证据持有情况、举证能力等，要求当事人提供有关证据。
第三条专利方法制造的产品不属于新产品的，侵害专利权纠纷的原告应当举证证明下列事实：（一）被告制造的产品与使用专利方法制造的产品属于相同产品；（二）被告制造的产品经由专利方法制造的可能性较大；（三）原告为证明被告使用了专利方法尽到合理努力。
原告完成前款举证后，人民法院可以要求被告举证证明其产品制造方法不同于专利方法。
第四条被告依法主张合法来源抗辩的，应当举证证明合法取得被诉侵权产品、复制品的事实，包括合法的购货渠道、合理的价格和直接的供货方等。
被告提供的被诉侵权产品、复制品来源证据与其合理注意义务程度相当的，可以认定其完成前款所称举证，并推定其不知道被诉侵权产品、复制品侵害知识产权。
上海市高级人民法院知识产权审判庭关于常见知识产权犯罪的量刑指引为统一知识产权刑事审判标准，规范量刑尺度，切实提高知识产权刑事审判质量，加大知识产权刑事司法保护力度，根据刑法、刑事司法解释的相关规定，结合本市知识产权刑事审判工作实际，兼顾本市经济社会发展水平，制定本指引。
一、总则知识产权犯罪的量刑，应当遵循我国刑法以及最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》、上海市高级人民法院《＜关于常见犯罪的量刑指导意见＞的实施细则》关于总则的相关规定，结合知识产权刑事司法政策和知识产权犯罪本身的特点，确定量刑的指导原则和基本方法。
（一）量刑指导原则1.量刑应当遵循严格保护知识产权原则，服务国家创新驱动发展战略和上海具有全球影响力的科技创新中心建设，适应知识产权刑事司法保护的实际需求。
2.量刑应当遵循罪责刑相适应原则，做到惩罚与预防并重，宽严相济、罚当其罪，确保裁判法律效果和社会效果的统一。
3.量刑应当客观、全面把握不同时期经济社会发展和国际、国内知识产权司法保护形势的变化，确保刑法任务的实现；对于同一时期内案情相似的案件，所判处的刑罚应当基本相当。
（二）量刑适用方法1．缓刑的适用（1）对拟宣告刑为三年以下有期徒刑、拘役且符合刑法总则规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以依法宣告缓刑；对符合前述情形且不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑。
（2）对于法定刑在三年以上有期徒刑、具有减轻处罚情节，认罪悔罪并退出全部违法所得的，可以适用缓刑。
（3）有下列情形之一的，一般不适用缓刑：①因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的；②拒不交出违法所得的；③不具有悔罪表现的；④共同犯罪中情节严重的主犯；⑤犯罪金额特别巨大或者社会影响特别大的；⑥犯罪对象系食品、药品、母婴幼儿专用品以及其他危害人身安全产品的（但经鉴定假冒产品与正品质量相当的除外）；⑦被数罪并罚的；⑧其他不宜适用缓刑的情形。
知识产权诉前证据保全问题研究摘要知识产权证据具有隐蔽性、易逝性和技术性等特点, 当事人取证有较大的难度 , 人民法院是否采取证据保全措施成为了当事人能否胜诉的关键。
在我国最新修订的《民事诉讼法》明确了诉前证据保全这一规定, 最高人民法院《关于诉讼证据的若干规定》 (以下简称《证据规定》 ) 、《专利法》、《著作权法》、《商标法》等均对诉前证据保全相关内容做出相应的规定, 但不完善, 无法适应当下知识产权的迅猛发展, 对相应的权利保护不到位。
笔者通过一个具体案例引出诉前证据保全对知识产权诉讼的重要性, 从而说明研究目的和意义 , 简述国内外目前对诉前证据保全制度的研究。
首先对诉前证据保全的界定和介绍其功能, 其次对域外诉前证据保全的分析, 接着分析我国目前对诉前证据保全的法律规定, 再从这一程序中的几个方面内容进行具体分析, 然后从知识产权领域上去分析我国目前在申请人的范围过窄、申请的条件和审查标准不细化、实施保全的主体和时限的问题的欠缺、担保的规定和数额未明确和保全的方法不完善几方面的问题, 最后就以上的问题提出完善的建议。
【关键词】知识产权;证据; 保全; 诉前证据保全IAbstractthe knowledge property right evidence has the nature of concealment, perishable andtechnical characteristics, the collection of evidence is a difficulty; the people's courtwhether to take evidence preservation measures become the key of the parties can winIn China, the latest revision of the "Civil Procedure Law" clearly the pretrial evidencepreservation of the provisions, some provisions of the Supreme People's court "aboutthe lawsuit evidence" referred to as the "rules of evidence", "patent law", "copyrightlaw", "trademark law" and so on the pretrial evidence preservation relevant content tomake corresponding regulations, but not perfect, can not adapt to therapiddevelopment of the intellectual property rights, not in place to protect the relevantrights. Through a specific case leads to pre-trial preservation of evidence of theimportance of intellectual property litigation, so as to explain the purpose andsignificance of the study, summarizes the domestic and foreign present on theperpetuating testimony system before the action research. Firstly, pretrial evidencepreservation defines and introduces its function, secondly for evidence preservationbefore litigation outside analysis, then analyzes the current legal provisions on theevidence preservation before litigation of our country, then makes a concrete analysisfrom several aspects of the program, and then to the analysis of China's current in theapplicant's scope is excessively narrow, the application of standard conditions andexamination is not refined, the subject and time of preservation ofthe problem fromthe field of intellectual property, the lack of guarantee the method and amount is notclear and the preservation of the imperfect aspects of the problem, then the aboveproblems to improve suggestion[keyword] intellectual property; preservation of evidence; evidence preservationbefore litigation;II 目录摘要IABSTRACT. II目录III1 绪论. 11.1 知识产权个案导读. 11.2 研究的目的和意义. 21.3 国内外关于诉前证据保全的研究综述31.4 相关术语说明及研究方法. 52 诉前证据保全的概述及域外考察实践 62.1 诉前证据保全的界定 62.2 诉前证据保全的功能分析. 72.3 域外考察实践 93 我国知识产权诉前证据保全相关法律分析. 123.1 我国相关法律规定的概述123.2 程序的启动143.3 诉前证据保全的解除. 163.4 诉前证据保全的证据范围及保全的方法164 我国知识产权诉前证据保全的现状与问题. 214.1 证据保全措施在知识产权案件中适用的基本情况. 214.2 知识产权诉前证据保全制度在实践中的运行情况. 225 我国知识产权诉前证据保全问题的建议和完善. 315.1 扩大知识产权诉前证据保全的申请人范围. 315.2 完善知识产权诉前证据保全申请的条件和人民法院的审查标准. 315.3 明确规定实施知识产权诉前证据保全的主体和时限的具体说明. 345.4 扩大和完善对知识产权证据保全的方法365.5 明确知识产权诉前证据保全的担保规定37结语 39注释 40参考文献. 44致谢 46III 暨南大学硕士学位论文知识产权诉前证据保全问题研究1 绪论1.1 知识产权个案导读原告系北京潘瑞克食品加工中心( 以下简称“潘瑞克中心” ) 是中国和西班牙合作经营的企业, 专门生产面包类的食品, 被告系北京金天坛食品有限司(以下简称“金天坛公司” ) 。
最高人民法院关于适用《关于民事诉讼证据的若干规定》中有关举证时限规定的通知法发〔2008〕42号全国地方各级人民法院、各级军事法院、各铁路运输中级法院和基层法院、各海事法院，新疆生产建设兵团各级法院：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）自2002年4月1日施行以来，对于指导和规范人民法院的审判活动，提高诉讼当事人的证据意识，促进民事审判活动公正有序地开展，起到了积极的作用。
但随着新情况、新问题的出现，一些地方对《证据规定》中的个别条款，特别是有关举证时限的规定理解不统一。
为切实保障当事人诉讼权利的充分行使，保障人民法院公正高效行使审判权，现将适用《证据规定》中举证时限规定等有关问题通知如下：一、关于第三十三条第三款规定的举证期限问题。
《证据规定》第三十三条第三款规定的举证期限是指在适用一审普通程序审理民事案件时，人民法院指定当事人提供证据证明其主张的基础事实的期限，该期限不得少于三十日。
但是人民法院在征得双方当事人同意后，指定的举证期限可以少于三十日。
前述规定的举证期限届满后，针对某一特定事实或特定证据或者基于特定原因，人民法院可以根据案件的具体情况，酌情指定当事人提供证据或者反证的期限，该期限不受“不得少于三十日”的限制。
二、关于适用简易程序审理案件的举证期限问题。
适用简易程序审理的案件，人民法院指定的举证期限不受《证据规定》第三十三条第三款规定的限制，可以少于三十日。
简易程序转为普通程序审理，人民法院指定的举证期限少于三十日的，人民法院应当为当事人补足不少于三十日的举证期限。
但在征得当事人同意后，人民法院指定的举证期限可以少于三十日。
三、关于当事人提出管辖权异议后的举证期限问题。
当事人在一审答辩期内提出管辖权异议的，人民法院应当在驳回当事人管辖权异议的裁定生效后，依照《证据规定》第三十三条第三款的规定，重新指定不少于三十日的举证期限。
但在征得当事人同意后，人民法院可以指定少于三十日的举证期限。
《关于⾏政诉讼证据若⼲问题的规定》理解与适⽤ 2002年7⽉24⽇，最⾼⼈民法院公布了《关于⾏政诉讼证据若⼲问题的规定》(以下简称《证据规定》)，10⽉1⽇起施⾏。
《证据规定》是我国第⼀部⽐较系统地对适⽤⾏政诉讼法关于证据问题作出规定的司法解释，对我国⾏政审判事业的发展和⾏政制度的完善必将产⽣重要⽽深远的影响。
《证据规定》从内容上划分为⼀般规定、举证、调取和保全证据、质证、认证、证明标准和附则。
除⼀般规定外，该规定的主要内容⼤体上可以归纳为证据取得规则(证据材料规则)和证据效⼒规则(证据本⾝规则)。
举证、调取和保全证据部分主要规定了证据取得规则，涉及到举证责任的分配、证据载体(材料)的规定、证据的调取和保全，主要解决和规范证据(证据材料)的提供及其资格和要求。
质证、认证和证明标准部分主要规定了证据的效⼒规则，涉及到对证据材料的性质、与案件事实之间的关系、是否合法和真实以及是否达到了证据案件事实的要求等规则。
其内在逻辑关系是，证据取得规则是有关证据材料的规则，⽽证据材料的充分与确实是确定证据效⼒的基础;认定证据效⼒则是取得证据的⽬的和归宿，效⼒规则是固有意义上的证据规则。
证据取得规则和证据效⼒规则显然是相辅相成和缺⼀不可的。
正是基于这种逻辑上的联系，《证据规定》在结构设计上是按照上列内容划分的。
本⽂笔者结合审判实践中发现的问题就如何适⽤和理解《证据规定》谈⼀些个⼈的看法。
⼀、关于⼀般规定 ⼀般规定是对⼀般性的、基础性的、原则性的或者统领全局的问题作出宣⽰性的规定，强调或者解决⼀些重要的原则或者基本问题，突出和强调这些内容的地位。
这些内容可以划分为两类，即⼀类是贯穿于《证据规定》全部内容的⼀般规定;另⼀类是虽不能适⽤于全部内容⽽只是局限于部分内容，但在《证据规定》各部分中居于显著的地位，具有特殊的意义，在审判实践中应把握两点：⼀是证据的界定。
从内涵⾓度来看，证据是证明案件事实的事实，即证据本⾝也是事实;从形态来看，证据为证明案件事实的有关事实材料;从结果来看，证据为认定案件事实的根据。
浙江省高级人民法院民事审判第三庭关于审理知识产权民事案件若干问题的讨论综述在2003年11月25日至26日召开的全省法院知识产权审判工作座谈会上，省高院民三庭和各中院的业务庭领导及部分审判人员对当前知识产权审判工作中涉及的专利侵权赔偿数额、商标权的跨领域保护、商业秘密纠纷案件的审理，以及证据规则在知识产权审判中的适用等审判实践中遇到的问题进行了研讨。
会后各中院和省高院民三庭又组织审判人员进行了深入的讨论，并提出了意见。
现将经过讨论后认识比较一致的有关问题形成综述，供审判人员在审判工作中参考。
二00四年一月二日知识产权审判中适用《证据规定》的若干问题一、关于庭前证据交换庭前依据交换制度具有固定争点、固定证据和促成和解的功能，在知识产权纠纷案件中；由于知识产权的无形性特点，当事人在诉讼能力上的不足，往往导致当事人之间在争点问题、证据的证明力上形成很大的分歧，故庭前证据交换成了法官充分行使释明权、引导诉讼程序顺利进行的制度保障。
知识产权纠纷案件一般都较复杂疑难或者证据较多，根据《证据规定》第三十七条的规定，应当多采用庭前证据交换的形式。
通过庭前证据交换，要达到：1、确定无争议的事实，固定争点。
庭前证据交换时，应同时听取各方当事人对庭前交换的证据的质证意见。
对于无争议的事实。
主持人要予以归纳，在以后的庭审中不再质证；对于有争议的事实，应当强化当事人辩论主义意识，主持人可以将拟定的案件争点，在征询当事人意见后予以确定。
2、庭前证据交换中涉及的具体要件事实、证明责任分配等问题，在听取当事人意见后，可以由合议庭作出评议，并告知当事人。
如果当事人对证明责任分配的争议较大，且法律和司法解释对相关的证明责任分就无明确规定的，主持人可以仅对证明责任分配问题作原则释明。
3、在知识产权纠纷案件中，当事人对于证据的质证能力一般较弱（如有关公知技术的证据质证），在这种情况下，法官应当注意给予当事人一定的期限以提高质证能力。
4、庭前证据交换可以由主审人或合议庭成员主持，主持人也可依法主持调解。
浙江省高级人民法院民三庭关于知识产权民事诉讼中公证证据的审查与认定的指导意见（试行）为正确审查和认定知识产权民事诉讼中的公证证据，公正、及时审理知识产权民事纠纷案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国公证法》及相关规定，结合我省法院知识产权民事审判工作实际，制定本指导意见。
第一条人民法院应当依法独立行使审判权，对公证证据的真实性、合法性和关联性进行审查，对其是否具有证据资格以及证明力的强弱予以认定。
第二条经法定程序公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，人民法院应当充分尊重其证据效力，一般应将其作为认定事实的根据，但有证明力更强的相反证据足以推翻该公证证据的除外。
第三条以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的公证证据材料，不能作为认定案件事实的依据。
对于虽不属于以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得，但取得程序存在瑕疵的公证证据材料，应当根据相关程序性规定的立法目的、瑕疵的严重程度是否影响公证证据的真实性等因素，判断其是否具有证据资格。
第四条对于涉及当事人身份和权利归属情况的公证证据，无论对方当事人是否对其证据资格提出异议，人民法院都应主动审查；对于其他如涉及侵权等事实的公证证据，在对方当事人未提出异议的情况下，人民法院一般应予认定。
第五条公证申请人应当与申请公证的事项存在利害关系。
以证据保全为公证事项的公证证据，如果申请人不是案件当事人，而是其委托代理人、关联企业或企业员工等与其具有一定关系的自然人、法人或者其他组织的，可认定该申请人与公证事项存在利害关系。
第六条公证取证不符合公证法有关公证管辖规定的，一般不影响其证据效力。
第七条公证实物之间、公证书记载内容之间、公证实物与公证书记载内容之间存在矛盾的公证证据，人民法院对其真实性不予认定，除非存在正当理由且有相应证据予以证明，例如在公证保全过程中，购买者当场对不规范的销售凭证提出异议，销售者拒不更正，而公证人员将此情形在公证书中予以如实记载的。
如何在知识产权审判中适用《证据规定》马越飞证据是诉讼活动的基础，在诉讼中，对案件的实体处理首先取决于能否准确运用证据认定案件事实，而且诉讼程序的演进与程序正义的实现也有赖于证据之理念及其应用。
2002年4月1日起实施的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)是人民法院实践公正与效率的重要举措，在制度上保证了民事审判的质量，促进了审判效率的提高。
由于知识产权诉讼不同于一般民事诉讼，涉及的证据数量多、知识范围广、种类复杂、专业技术性强、侵权证据极易消失，取证过程本身往往就是借助科学技术等手段审查、分析、判断证据的过程，因此在知识产权案件中证据问题具有十分重要的地位。
知识产权审判实践也在充实、完善民事诉讼证据制度，在庭前证据交换、举证责任分配、证据的认定等方面进一步推动了民事诉讼证据制度的改革，及时总结适用《证据规定》的经验，对于今后在知识产权审判中更好地适用《证据规定》，提高审判质量将大有益处。
一、组织庭前证据交换当今世界各国的民事诉讼模式，无论是实行当事人主义还是实行职权主义，均在诉讼制度中规定了审前准备程序，其目的在于防止法庭突袭，确保诉讼公正，提高诉讼效率。
我国在进行审判方式改革的过程中，围绕如何提高庭审功能进行了庭前证据交换的探索，并在总结实践经验、吸收理论研究成果的基础上，在《证据规定》中对庭前证据交换作了比较详细、明确的规定。
《证据规定》第三十七条规定。
“经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。
人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期满后，开庭审理前交换证据。
”知识产权案件多数属于证据较多或者复杂疑难的案件，因此，应当按照《证据规定》进行庭前证据交换。
通过证据交换，可以使当事人互相了解对方的诉讼请求的事实和法律依据，对各自的优势或弱点作出确切的估计，从而缩小争执的范围，甚至达成和解，可以对专业性强的证据事先有所了解，便于庭审时充分质证，也便于法官准确把握案件的争议焦点，确定审理范围及重点，开庭时能够集中对当事人有争议的事实和证据进行核查、质证，提高庭审效率，同时，庭前证据交换可以增强当事人的诉讼能力，提高案件审理的透明度和公正性。
在证据规定施行过程中，还存在一些问题值得探讨和完善：1、关于证据交换时间的确定《证据规定》规定法院指定的举证期限不得少于30日，组织当事人证据交换的，交换证据之日举证期限届满。
实践中，法院在向双方当事人送达举证通知书时，均要求当事人在某一确定的时间前向法院提交证据，如果法院在该日期之后组织双方交换证据，对于一方当事人在证据交换时提供的证据，另一方当事人往往会提出该证据未在法院指定的举证期限内提供而拒绝质证。
此外，由于原、被告收到举证通知书的时间通常是不一致的，如果法院指定举证期限，则届满的日期也是不一致的，有的当事人提出同一案件给予双方当事人的举证期限不同，对审判的公平、公正产生怀疑。
《证据规定》没有要求法院组织证据交换的时间应当在举证期限届满时或届满后，也没有规定对双方当事人指定的举证期限是否应一致。
知识产权案件的证据问题又相对复杂，被控侵权产品往往是在全国范围的市场上流通，权利人取证费时费力。
如何解决举证期限届满与证据交换日的矛盾、怎样协调双方当事人之间的举证期间，关系到庭前准备工作的公正与效率。
根据审判实践经验，对于法院指定举证期限的，应尽可能使双方当事人享有相同的举证期间，双方各自在期限届满之日前提供证据;如果组织双方进行庭前证据交换，则不要再规定举证期限的具体期间，将双方举证期限届满的时间规定为同一日，并将该日规定为证据交换之日。
对于一方当事人申请延期举证并获准许的，证据交换之日应当顺延，但延长的举证期限不能适用于未申请方当事人，该当事人仍应当在其举证期限内提供证据，对于举证期限届满后、证据交换之日前的新证据仍可在证据交换时提出。
2、关于庭前证据交换的范围实践中有两种观点，一种认为证据交换只是信息和证据材料的交换，而对这些证据材料的质证和看法，应在庭审中完成。
因此，组织证据交换时只将证据简单交换，当事人不就交换的证据发表意见和看法。
另一种则认为，证据交换不同于庭审质证，但由于证据交换的目的是为了固定争议焦点，如果不让当事人发表任何意见，则难以达到交换的目的，因而交换中又必然包含一定程度的质证。
根据实践经验，第二种观点更为科学。
《证据规定》设立证据交换的主要目的是固定争点与证据，这一过程主要是当事人自主整理的过程。
在证据交换的进行中，含有一定程度的质证内容，如对证据真实性的看法，对证据证明力的意见等，有利于当事人将纷繁复杂的事实明确、简单化，逐步凸现出争议所在，确定哪些证据提交到庭审中质辩。
如果仅是将己方证据提交给对方，并接受对方交换的证据，证据交换则无异于证据的传递。
从法院的角度讲，在主持证据交换过程中，只是从程序控制的角度，在形式上对当事人的交换行为加以管理，并对当事人的举证和交换予以适当的指导和帮助，并不参加当事人的讨论。
因此，让当事人就交换的证据适当发表意见和看法，甚至通过自认缩减和明确案件争点，不但不影响案件实体审理，反而会促进案件的顺利审理。
在设计证据交换制度时，其中一个重要的功能便是促进和解。
为了达到和解的目的，必然要允许当事人就交换的证据发表意见和看法，这样才有助于当事人清醒地认识案件证据的强弱态势，预测案件最终结果。
在此基础上，当事人会重新审视自己的看法和立场，权衡利弊得失，大大增加和解的机率。
如果只做证据的简单交换，当事人没有机会探讨和解的可能性，证据交换促进和解的功能无法实现。
证据交换的结果应当以一定形式固定，这样必然要求当事人对交换的证据表明态度，或者认可，或者提出异议。
认可者在庭审中不再重新质证;异议者，应说明理由，这样才能达到设立证据交换制度的初衷。
必须强调的是，当事人就证据发表看法应限定在对证据的真实性及证明力是否认可的范围。
这种看法并不是就证据展开的辩论，但却是庭审质辩的前提和基础。
交换证据的“度”的掌握关键在于就交换的证据所发表的看法应限于对证据本身的认识。
二、充分行使法官释明权释明权指在当事人的主张不正确、有矛盾，或者不清楚、不充分，或者当事人误以为自己提出的证据已经足够时，法官依职权向当事人提出关于事实及法律上的质问或指示，让当事人把不正确和有矛盾的主张予以排除，把不清楚的主张予以澄清，把不充分的证据予以补充的权能。
释明权的性质一直是理论界争论的问题，就各国的实践来看，对这一问题的认识也是在不断变化、发展的。
在设立释明制度的初期，释明权被作为法官的一项权利，而现在多数国家则主张将其作为法官的一项义务。
我国的民事诉讼模式已经逐步转换，吸收了当事人主义的合理成分，但不可否认，法官对诉讼的主导作用还比较突出。
尤其是当前我国公民的法律素质还不高，法官不宜成为完全消极的旁观者。
释明发生在法官行使审判权的过程中，是国家授予法官的一项公权利，不能随意放弃，法官不履行或不当履行要承担一定的法律后果，具有义务的性质，将释明界定为法官的义务更有利于实现司法公正，提高诉讼效率。
《证据规定》第三条规定，人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。
第三十三条规定了法院应当送达举证通知书告知当事人举证责任、举证期限等内容。
第三十五条规定了法院应当告知当事人可以变更诉讼请求的情形。
此为证据规定中对法官释明权的主要规定。
知识产权案件专业性强，证据种类繁杂，当事人举证往往达不到举证责任分配的要求，精通知识产权诉讼的代理人较少，一般代理人又欠缺专业知识，因此，当事人之间的诉讼能力明显不平衡，法官行使释明权更具重要作用。
1、指导原告提供权利主体、权利有效性的证明知识产权权利的取得有自动产生、依法授权、登记、继受取得等多种方式，当事人是否享有权利，是提起诉讼的前提。
在审理中依知识产权的不同类别，应当依法先对当事人是否享有权利进行审查。
专利权、商标权、植物新品种权等是通过法定程序登记或审查核准而产生的权利，当事人应当提交有关权利证书、登记证明等证据，对方如不能提供该权利已撤销、无效等相反证据的，应当认定当事人享有相应的权利。
对于著作权纠纷案件，因著作权系自动产生，可用于证明权利主体的证据更为复杂，作品的底稿、原件、著作权登记证书、合法出版物等均可以作为当事人享有著作权或与著作权有关权利的证据。
在录音录像制品复制权、发行权纠纷案件中，原告通常是依合同取得一定期限的复制权、发行权，被告往往提出其复制、发行行为不在原告取得权利期间实施的抗辩，法官需要提示权利人提供音乐作品首次复制、发行时间方面的证据，以便确定其是否有权追究被控侵权行为。
根据知识产权法律规定，利害关系人也可以就侵权行为提起诉讼，但利害关系人因其是否享有独占的权利而享有不同的诉权。
法官对于需要利害关系人提供其享有诉权的证据时，须提示当事人补充许可合同、原始权利人授权书等相关证据。
2、指导被告正当行使权利、准确选择抗辩理由，促使其积极应诉因我国实用新型、外观设计专利权授予时不进行实质审查，因此客观上存在重复授权、权利不稳定的情况，实践中，也发生过一审甚至二审诉讼结束后，原告专利权被全部无效或部分无效的情形。
为尽量减少因权利不稳定性带来的弊端，应当为被告提供必要的救济途径。
最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》赋予专利侵权纠纷的被告在答辩期内享有向国家知识产权局专利复审委员会申请原告专利权无效的权利。
在实用新型、外观设计专利侵权案件中，如果被告在答辩期内向国家知识产权局专利复审委员会申请原告专利权无效，法院会根据无效请求所依据的对比文件，就无效理由是否充分、专利权是否稳定作出初步判断，以决定是否中止诉讼。
但当事人尤其是没有委托专利代理人的，往往不清楚此项规定及其法律后果。
司法解释将其作为一项程序规定，这就要求法官在通知被告应诉时，应当明确告知被告，否则将视为程序违法，成为当事人的上诉、甚至二审法院发回重审的理由。
专利侵权案件的被告可以选择多种抗辩理由，包括不侵权抗辩、公知技术抗辩、先用权抗辩、合同抗辩等。
每一种抗辩理由都有其特定的含义和要求，选择某一种抗辩理由往往直接涉及到对某一诉讼请求的承认或对某项实体权利的放弃，非知识产权法律专业人员很难准确把握。
审理案件中经常遇到当事人将多种互相矛盾的抗辩理由同时作为自己的答辩意见，在此情况下，法官必须向当事人详尽解释、说明，探求其真实意思，指导其准确选择抗辩理由，维护其合法权益。
通过释明应当使双方当事人的诉辩能力等到平衡，最大限度地保护双方当事人的合法权益，避免因一方当事人诉讼能力的欠缺而造成实质上的不公正，因此法官应当依据当事人的诉讼请求，公开、适度地就案件的程序、实体及法律适用进行释明。
