第一节：不动产的含义及性质
（一）不动产的含义与范围
1、不动产
根据我国不动产登记暂行条例，不动产是指土地、海域以及房屋、林木等定着物。
《民法》第66条在民法中的概念为：谓土地及其定着物；不动产之出产物，尚未分离者，为该不动产之部份。即其包括了土地和其上在建或已完成之建筑物。
《不动产经纪业管理条例》对其概念解释为：指土地、土地定着物或房屋及其可移转之权利；房屋指成屋、预售屋及其可移转之权利。
《不动产证劵化条例》第4条中指出，不动产是指土地、建筑改良物、道路、桥梁、隧道、轨道、码头、停车场与其他具经济价值之土地定着物及所依附之设施，但以该设施与土地及其定着物分离即无法单独创造价值，土地及其定着物之价值亦因而减损者为限。不动产相关权利：指地上权及其他经中央目的事业主管机关核定之权利。
在本文中，不动产的概念及含义是指：
2、不动产的范围
根据物的社会价值的不同，土地、建筑物为不动产，土地上的林木与汽车、船舶、航空器、公司资产、上市公司的股票等为不动产，应纳入到不动产目录中去。除此之外的物为动产。
（二）不动产与动产的区别
虽然经历了时代的更迭变迁，但将物划分为动产与不动产这一法律传统却经久不衰，其应用范围的广泛性不因时代的前进而后退，甚至影响了世界上大多数国家，成为人们普遍认可的财产划分方式。
关于动产与不动产的划分标准，我国学界归纳起来大致有以下三种观点：一是纯粹物理标准，即以物的物理属性能否移动为标准，该标准为大多数学者所推崇，为主流观点；二是登记标准，即经登记的财产是不动产，反之，为动产，该标准以孟勤国先生为代表；三是以物权权利表征方式的不同为标准，笔者简称权利表征方式标准，即不动产、动产分别以登记和占有为表征方式，此乃叶金强先生所提出的一种新型划分标准。[i]
（三）不动产的性质
不动产登记的性质，是指不动产登记行为的法律属性。关于不动产登记的性质，大致有三种学说：公法行为说；证明行为说；司法行为说。
我国不动产登记的性质是行政行为。这是因为: 第一, 我国不动产登记属私法行为的观点是不成立的。首先维护私权的行为是私法行为的逻辑是不成立的。我国的法律规定, 地方各级政府有保护公民私人所有的合法财产, 保障公民的人身权利、民主权利和其他权利的职责, 但地方各级政府的行为并不是私法行为。其次, 不产登记程序由当事人申请启动, 但当事人的申请并不能产生登记的法律效果。程序启动的意思表示不等于行为的意思表示,不决定行为的性质。登记是由登记机关的意志决定的, 而我国现时不动产登记机关是行政机关。再次, 不动产登记的最重要的目的是公示, 但登记的目的不等于登记行为的性质。登记目的在于公示, 是一种事实上的判断, 解决的是登记的“实然”问题。而登记行为的性质, 是一种价值衡量, 与不同国家或地区间的价值观念和法律制度有关, 反映登记的“应然”问题。两者并不一致, 否则就不会出现各国登记制度的差异问题。不能以登记的目的具有私法性质就确定登记行为属于私法行为。第二, 从我国实行的是不动产强制登记制度上看, 我国不动产登记是行政行为。《中华人民共和国土地管理法》第11条规定: “农民集体所有的土地, 由县级人民政府登记造册, 核发证书, 确认所有权。单位和个人依法使用的国有土地, 由县级以上人民政府登记造册, 核发证书, 确认使用权；其中, 中央国家机关使用的国有土地的具体登记发证机关, 由国务院确定。”《中华人民共和国草原法》第11条规定: “依法确定给全民所有制单位、集体经济组织等使用的国家所有的草原, 由县级以上人民政府登记, 核发使用权证, 确认草原使用权。集体所有的草原, 由县级人民政府登记, 核发所有权证, 确认草原所有权。”《中华人民共和国城市房地产管理法》第59条规定:“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。”从上述法律来看, 登记是当事人遵守法律的必然要求, 当事人并没有自政法·社会试论我国不动产登记的性质和效力主选择登记与否的自由。强制登记制度反映了登记的公法性质。第三, 从不动产登记的内容和程序上看, 我国不动产登记是行政行为。法律对不动产登记的内容和程序做了明确规定, 当事人并不能自主决定或约定。这种对登记内容和程序的明确规定, 也反映了登记的公法性质。第四,
从我国不动产登记体现国家意志性上看, 不动产登记属于行政行为。意思表示是法律行为的重要特征。而在我国不动产登记行为中, 最主要意思表示是不动产登记机构( 行政机关) 的意思表示, 即不动产登记是否准予登记的意思表示。正如梁慧星教授指出, 我国的不动产登记“体现了国家对不动产物权关系的干预, 干预的目的旨在明晰各种不动产物权, 依法保护物权人的合法权益。[ii]
[i]许晶鑫.动产与不动产划分标准研究[D].
[ii]谢伟东.试论我国不动产登记的性质和效力[J]社会科学论坛，2006（9）
