法理学导论 第十一章 法的实施

司法考试法理学辅导：解读法理学之法的实施法的实现的标准
综合对法律实效、法律效果和法律效益的评价标准以及微观、中观和宏观的评价标准，对法的实施进行评价主要有以下标准：
1.人们按照法律规定的行为模式行为的程度，是否能够按照授权性规范行使权利，按照义务性规范履行义务，是否能够根据法律设定的法律后果追究违法者的法律责任；
2.刑事案件的发案率、案件种类、破案率及犯罪分子的制裁情况；
3.各类合同的履约率与违约率，各种民事或经济纠纷的发案率及结案率，行政诉讼的立案数及审结情况；
4.普通公民和国家公职人员对法律的了解程度，他们的法律意识及法治观念的提高或提高的程度；
5.与其他国家或地区的法律实施情况进行的可比性研究；
6.社会大众对社会生活中安全、秩序、自由、公正、公共福利等法的价值的切身感受；
7.法律的社会功能和社会目的是否有效实现及其程度；
8.有关法律活动的成本与收益的比率。

执法的特点
1.执法是以国家的名义对社会进行全面管理，具有国家权威性。

这是因为：
（1）在现代社会，为了避免混乱，大量法律的内容是有关各方面社会生活的组织与管理，从经济到政治、从卫生到教育，从公民的出生到公民的死亡，无不需要有法可依；
（2）根据法治原则，为了防止行政专横，专司社会管理的行政机关的活动必须严格依照立法机关根据民意和理性事先制定的法律来进行。

2.执法的主体，是国家行政机关及其公职人员。

3.执法具有国家强制性，行政机关执行法律的过程同时是行使执法权的过程。

4.执法具有主动性和单方面性。

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2018年国家司法考试法理学备考知识：法的实施1.法的实现又是和法的实施、法的时效相联系的概念。

法的实施是法在社会生活中被人们实际执行。

法的实现是法的要求在社会生活中被转为现实。

2.执法：合法行政、合理行政、信赖保护等原则执法中牵涉到行政合法性，行政合理性问题。

司法牵涉到司法独立，司法公正，司法效力，司法原则等。

执法的主体是国家行政机关及其公职人员。

执法的特点：执法的内容是广泛的，执法是以国家的名义对社会进行全方位管理的活动。

法的活动具有单方面性，还具有主动性和教导的灵活性。

行政合法性要注意，第一，依法行政原则。

合法行政要注意两个概念：法律保留和法律优先。

法律保留是指如果法律没有授权，则不可行。

也就是说，行政行为必须要有法律依据。

法律优越，是指行政行为的内容不得违背法律的规定。

判断一个法律行为是否合法的标准：第一，主体是否是合法的，行政主体合法。

例如2003年考题：交管部门鼓励市民上街去拍照违章车辆，并奖励200-300元，可以认为市民去拍照车辆是不合法的，因为取证的合法的部门是交管部门，是全民皆警。

主体是不合法的。

第二，权限是否合法。

虽然是一个合格的主体，但也只能在合格的权限中去行使，才是合法的。

例如，烟草专卖局的缉查大队进入某人的住宅，去搜查走私香烟。

这个权限是不合法的。

因为能够进入住宅去进行搜查，只限于几个特定的主体权限。

如公安机关为了抓获犯罪嫌疑人或为了获取证据，可以进去，但要经过县级以上公安机关的批准;或人民法院强制执行也可以进入住宅。

例如，夫妻俩人在家中看黄碟，结果警察破门而入，不仅抱走了录像机，同时把男主人打伤，在这种情况下，警察不是为了抓获犯罪嫌疑人或查获犯罪证据，仅仅是别人在家看录像，进去搜查，权限是不合法的。

《法理学》后面章节的主要内容第十章法律继承和法律移植1、法律继承的定义、原因和内容；2、法律移植的概念、必要性和三种类型。

第十一章法的制定1、中国现行立法体制的特点；2、立法过程的三大阶段；3、立法程序的四个阶段：注意：（1）向全国人大提出法律案的有：九个机关时间：一个月（2）向全国人大常委会提出法律案的有：七个机关时间：七日审议以后的结果有三种：一个是提付表决，另一个搁置，还有一种是终止审议。

——《立法法》39条4、立法的三大原则：法治原则、民主原则和科学原则第十二章法的实施1、法的实施包括几个环节：守法、执法、司法。

美国学者庞德说：“法律的生命在于它的实行。

”2、守法的理由——即公民为什么要守法：见教材P204-206。

你如何看待“良性违法”，即公民有无抵抗权？“公民不服从”的正当性的条件：第一，公民所抗议的法律本身是实质性的、明显的不正义。

第二，不服从行为必须被证明是为达到目的所必需的手段。

即通常的、由民主制度所提供的合法救济手段如陈情、示威、起诉等已被诚意地使用过并被证明无效时，才能选择公民不服从。

第三，行为者必须能确保不服从所导致的后果不会严重危害整个社会的法律秩序。

正如潘恩所说：“对于一项坏的法律，我一贯主张（也是我身体力行的）遵守，同时使用一切论据证明其错误，力求把它废除，这样做比强行违反这条法律来得好；因为违反坏的法律此风一开；也许会削弱法律的力量；并导致对那些好的法律的肆意违犯。

”（[美]潘恩：《潘恩选集》，马清槐等译，商务印书馆1982年版，第222页。

）3、执法的类别和原则：P208-2114、司法的特征和原则“当民意与法律不一致时，一般而言，那不是法官的事情而是议会立法的任务，只有议会才能把民意变成法律。

我们需要把司法程序与议会程序区分开来。

议会程序讲究议员与选民的联系，重视‘倾听民众的呼声’，各种形式的游说被认为是议会民主的正常现象。

相反，司法程序讲究独立与公正，它的天职是实施法律，而忌讳‘眼观六路、耳听八方’，信息可能不充分，判决也可能错误，但只要法官没有私心就不能惩罚法官。

司法考试法理学复习指导：法的实施一、法的实施的概念（一）法的实施法的实施，是指法在社会生活屮被人们实际施行。

以实施法律的主体和法的内容为标准，法的实施的方式可以分为三种，即执法、司法和守法。

（二）法的实现1、法的实现，是指法的要求在社会生活中被转化为现实。

2、法的实现不同于法的实施，法的实施侧重于过程和活动；法的实现不同于法的实效，法的实效是指法律被人们实际履行的状态和程度，侧重于结果。

3、法的实现是将法的实施的过稈性与法的实效的结果性结合的一个概念。

4、法的实现的标准二、执法（一）执法的概念执法有广、狭两种含义。

执法一般在狭义上使用。

广义的执法是指一切国家机关、公职人员及授权组织依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。

狭义的执法，即行政，专指国家行政机关、公务员及授权组织依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。

（二）执法的特点1、执法具有国家权威性2、执法的主体是国家行政机关及其公职人员3、执法具有国家强制性4、执法活动具有主动性和单方性（三）执法的基木原则1、依法行政的原则2、讲求效能的原则3、公平合理的原则三、司法（一）司法的含义司法又被称为“法的适用二是指国家司法机关依照法定职权和稈序，具体适用法律处理备种案件的专门活动O（二）司法的特点1、司法具有国家权威性2、司法具有国家强制性3、司法具有严格的程序性及合法性4、司法必须有表明法的适用结果的法律文书（三）司法与执法的区别1、主体不同2、内容不同3、程序要求不同4、主动性不同（四）当代屮国司法的要求和原则1、司法公正2、公民在法律面前一律平等原则3、以事实为根据，以法律为准绳原则4、司法机关依法独立行使职权原则四、守法（一）守法的含义守法是指国家机关、社会组织和公民个人依照法的规定，行使权利（权力）和履行义务（职责）的活动。

（二）守法的构成要素守法包括守法主体、守法范围、守法内容等构成要素。

1、守法主体是指在一个国家和社会中应当遵守法律的主体即一定守法行为的实施者。

一、法的实施的概念(一)法的实施(1)法的实施，亦称法律的实施或法律的施行，是指法律在社会现实生活中具体运用的过程。

(2)通过法的实施，法律文本才转化为现实的行为规范，从应然状态进入实然状态。

(3)法律实施包括执法、司法、守法、法律监督四个环节。

(二)法的实现(1)法的实现是指法的要求在社会生活中被转化为现实。

(2)法的实现与法的实施不同，法的实施是人们施行法律，使法从应然状态到实然状态的过程和活动;它也不同于法的实效，法的实效是法律被人们实际施行的状态和程度，侧重于结果。

(3)法的实现是将法的实施的过程性与法的实效的结果性结合的一个概念。

二、执法(一)执法的含义(1)执法，又称法的执行。

(2)在日常生活中，人们通常在广义与狭义两种含义上使用这个概念。

(3)广义的执法，或法的执行，是指所有国家行政机关、司法机关及其公职人员依照法定职权和程序实施法律的活动。

(4)狭义的执法，则专指国家行政机关及其公职人员依法行使管理职权、履行职责、实施法律的活动。

人们把行政机关称为执法机关，就是在狭义上使用“执法”概念的。

这里所讲的执法，是狭义的执法。

(二)执法的特点(1)执法活动具有国家性和国家强制性。

行政机关执行法律的过程就是代表国家进行社会管理的过程，具有国家性和强制性，社会大众应当服从。

(2)执法主体具有特定性。

执法法权是宪法和法律赋予的职权，在我国，只有行政机关及其公职人员、法律或法规授权的组织及其工作人员行政机关委托的组织才能作为执法的主体。

(3)执法内容具有广泛性。

执法是以国家名义对社会实行全方位的组织管理的行为，涉及政治、经济、外交、国防、文化化、教育、卫生等各个领域。

在现代社会，社会关系和社会事务日益复杂，执法的内容和范围且益广泛。

(4)执法具有主动性和单方面性。

执行法律既是国家行政机关进行社会管理的权力，也是它对社会、对民众承担的义务;既是职权，也是职责。

因此，行政机关在进行社会管理时，应当以积极的行为主动执行法律、履行职责，而不一定需要行政相对人的请求和同意。

2007法硕法理学辅导讲义(11)第十一章执法与司法一、法的实施1.法的实施是指通过执法、司法和守法等途径,把法律规范具体运用于社会生活,使法作用与社会关系的活动，是一个过程。

法的实施的形式包括两个方面的内容:一是执法、司法，即国家机关及其公职人员严格执行法律规范，严格依法办事；二是守法，即要求举国上下全体公民严格一体遵守法律规范。

2.法的实施的形式:（1）不一定要通过具体的法律关系就能直接实现法律上的权利和义务。

其特点是:一方权利或义务的实现，不需要他方或多方作出积极的作为，只要不作出有碍权利人的行为，权利人的权利和义务人的义务就能够得以实现。

主要是一些绝对权的法律规范和禁止性的法律规范，比如所有权、人身权、姓名权、名誉权等法律规范。

（2）通过具体的法律关系实现法律上的权利和义务。

其特点是:权利主体和义务主体都是确定的，因而能够形成具体的法律关系，权利也是以义务人积极作为形式实现的，如果义务人不积极主动地履行义务，则会受到法律的制裁。

主要是相对的法律规范中，比如，合同中双方的法律行为。

（提供）二、执法1.执法的含义:执法即执行法律（法律执行或法的执行），是指国家机关及其公职人员依照法定职权和程序，贯彻、执行法律的活动。

有广义和狭义之分，广义指一切执行法律的活动，狭义仅指国家行政机关及其公职人员依照法定职权和程序，贯彻执行法律的活动，又称行政执法。

2.我国行政执法主体主要:（1）中央和地方各级政府，包括国务院和地方各级人民政府（2）各级人民政府中享有执法权的下属机构—行政部门（3）因法律、法规授权而具有管理社会公共事务的事业组织。

3.执法的特征:（1）执法的主体是行政机关及其工作人员，以及依法律规定被授权的组织。

（2）执法的内容是国家法律、法规调整的有关行政关系，即必须是法定的行政关系，行政法律。

法理学导论思考题引论在某个学术研讨会上，甲、乙、丙三位学者分别就“法理学”一词作了不同的解释：甲说：“法理学就是法哲学，研究法律中的哲学问题，比如法律原则、概念、制度、方法等。

”乙说：“法理学是研究社会现实问题的学问，相当于法社会学。

”丙说：“法理学是研究刑法、民法、宪法、诉讼法等等法律部门如何适用问题的学问。

”你认为上述哪一种或哪些观点有道理？为什么？第一编法学的基本概念第一章法1.分析案情：张某在开车上班途中，发现赵某被汽车撞伤，倒在地上。

张某将张某扶进自己的汽车，闯过六个红灯，将赵某送到医院。

后张某由于违反交通管理条例的规定被交通警察罚款200元。

问题分析：（1）交通警察对张某罚款200元，体现了自然法理论的基本立场，还是法律实证主义的基本立场？（2）假如你为张某的行为辩护，那么应当站在什么样的法学立场上？2.思考案情：英国某法院曾审理一件颇为棘手的刑事案。

一名叫乔治的年轻人设法进入某皇家空军机场，坐在机场跑道上观看天上的飞机，被警察带走并于几天后被送上法庭。

乔治的辩护律师为其辩到：《官方机密条例规定》：“不得在禁区附近妨碍皇家军队成员的行动”。

虽然军用机场是个“禁区”，乔治也妨碍了皇家军队成员的行动，但是，他不是在“禁区附近”而是在“禁区里”做的事。

条例只规定了“在……附近”，没有规定“在……里”，所以依据这条规定是不能处罚乔治的。

律师还提醒法官注意，英国是个法治国家，法无明文规定不为罪。

法官在对此案进行裁决时甚感为难。

根据上述案情，分析以下问题：（1）认为法的作用有局限性吗？（2）如果法有局限性，那么结合本案，请分别列出哪些情节能够说明这一点？第二章法的内容与形式1、根据本章内容，试总结大陆法系和英美法系的主要区别。

２、以下事例与英美国家的判例法制度有何相似之处？二者之间有无不同？该人民法院采取这种做法，对审判工作有何益处、有何不足？2002年8月上旬，郑州市中原区人民法院审理一起盗窃案时，承办法官发现，该案与该院不久前审结的另一起盗窃案相比，无论是被告人采取的犯罪手段、盗窃金额还是悔罪表现，都非常相似，便比照此先例做出基本一致的判决。

法的实施⼀、法的实施是指在实际⽣活中，法被实际实施的情况。

即执法、司法、守法。

与法的实施相关的概念是法的实现，法的实现强调的是法的⽬的。

去年的司法考试中考到了法的实现的标准。

法的实施，是指法在社会⽣活中被⼈们实际施⾏。

法的实现，是法律在现实⽣活中从抽象的⾏为模式变成⼈们的具体⾏为，从应然状态进到实然状态。

法的实施和与法的实现⼤体上指的是同⼀个事情。

从⼈们对这两个词语的使⽤上来看，前者侧重于过程，后者侧重于结果。

例1：下列选项中哪些属于遵守我国法律的⾏为或事项？（2000年试卷⼀第45题）A．某市仲裁委员会的仲裁B．某县公安局的治安处罚决定C．习惯法D．《⼴东省经济特区条例》答案：ABD。

解析：法的遵守，⼴义上即法的实施，狭义上则专指公民、社会组织和国家机关以法律为⾃⼰的⾏为准则，依照法律⾏使权利、履⾏义务的活动。

其范围不仅包括遵守制定法、规章（包括⾏政规章和地⽅政府规章）、国际法等规范性⽂件，还包括遵守⽣效的判决书、裁判书等⾮规范性⽂件。

本题中，A和B两项是具有法律效⼒的⾮规范性⽂件，D项是地⽅性法规，都属于法的遵守的范围。

法的遵守的范围与⼀个国家的法的渊源密切相关，C项习惯法并不是我国法的渊源，因此不是我国法的遵守的范围。

例2：黄某是甲县⼈事局的⼲部，他向县检察院举报了县⼈事局领导叶某在⼲部调配中收受钱物的⾏为，2个⽉后未见动静，黄某⼏经努⼒才弄清是检察院的章某把举报信私下扣住并给了叶某。

黄某于是⼜向县⼈⼤、市检察院举报章某的⾏为。

黄某的这⼀⾏为属于下列哪⼀种？（2000年试卷⼀第5题）A．法的适⽤B．法的遵守C．法的执⾏D．法的解释答案：B。

解析：守法，也称法的遵守，⼴义上即法的实施，狭义上则专指公民、社会组织和国家机关以法律为⾃⼰的⾏为准则，依照法律⾏使权利，履⾏义务的活动。

法的遵守与法的适⽤、执⾏、解释等概念的⾸要区别，是后三者需要特定的主体、即有权的国家机关或专门机构、专家学者，⽽法的适⽤、执⾏和有权解释会发⽣法律效⼒，⽽法的遵守缺乏直接的法律效⼒。

法理学知识点总结之法的实施导语：笔者对国家统一法律资格考试的八大部门法的重要知识点和经典例题进行了汇总，希望能够给小伙伴们提供一点帮助。

由于内容太多，所以每篇文章只有一两个知识点，如有需要可以关注笔者系列文章。

一、法的实施的概念二、执法1.执法有广义和狭义之分，司法考试采用狭义说，狭义的执法仅指国家行政机关及其公职人员依照法定职权和程序实施法的活动。

一般所说的执法指狭义的执法。

2.执法的特点：3.执法的原则：（1）依法行政原则。

所谓依法行政，就是要求国家行政机关及其公职人员在执行法律时，要严格按照法定权限和程序，不得越权执法、滥用权力或违反程序。

（2）讲求效能原则。

这一原则要求行政机关及其公职人员在执行法律时，在严格遵循依法行政原则的前提下，要端正执法态度、完善办事流程，努力提高行政执法效率。

（3）公平合理原则。

公平合理指行政机关在执法时应当权衡多方面的利益因素和情境因素，在严格执行规则的前提下做到公平、公正、合理、适度，避免由于滥用自由裁量权而形成执法轻重不一、标准失范的结果。

三、司法1.司法又叫法的适用，是国家司法机关依照法定职权和程序，将法运用于具体案件的专门活动。

2.司法的原则：司法公正，法律面前一律平等，以事实为根据、以法律为准绳，司法机关依法独立行使职权等原则，具体内容参照《司法制度与法律职业道德》部分的相关内容。

【真题示例】关于司法的表述，下列哪些选项可以成立？（2007/1/54,多选）A．司法的依据主要是正式的法律渊源，而当代中国司法原则"以法律为准绳"中的"法律"则需要作广义的理解B．司法是司法机关以国家名义对社会进行全面管理的活动C．司法权不是一种决策权、执行权，而是一种判断权D．当代中国司法追求法律效果与社会效果的统一【分析】司法是司法机关以国家名义对具体纠纷进行认定和裁决的专门性活动，而外部行政行为属于对社会进行全面管理的活动，因此，司法权不是一种决策权、执行权，而是一种判断权。

凯程法硕,国内领先的法硕法学辅导机构,法硕考研,首选凯程!第 1 页共 1 页法律硕士考研法理学基础知识:法的实施(一法的实施法的实施,是指法在社会生活中被人们实际施行。

法是一种行为规范。

法在被制定出来后实施前,只是一种“书本上的法律”,处在应然状态;法的实施,就是使法律从书本上的法律变成“行动中的法律”,使它从抽象的行为模式变成人们的具体行为,从应然状态进到实然状态。

法的基本内容是权利与义务。

法所规定的权利、义务以及与之密切相关的权力、职权、职责,为一定社会的人们提供了行为准则。

以实施法律的主体和法的内容为标准,法的实施方式可以分为三种:法的遵守;法的执行;法的适用。

(二法的实现法的实现是指法的要求在社会生活中被转化为现实。

①法的实现与法的实施不同,法的实施是人们施行法律,使法从应然状态到实然状态的过程和活动;它也不同于法的实效,法的实效是法律被人们实际施行的状态和程度,侧重于结果。

“法的实现是将法的实施的过程性与法的实效的结果性结合的一个概念。

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