第四章 国际私法的主体

1979年11月，美国公民杰克逊等9人在美国阿拉巴马州地方法院对 中华人民共和国起诉，要求偿还他们持有的中国清政府于1911年发 行的“湖广铁路债券”本息，由此引出一桩债券案。 湖广铁路债券的由来

湖广铁路债券，是清朝末年的一笔陈年旧账。这里所说的湖广铁路， 是指当时湖北、湖南两省境内的粤汉铁路及湖北省境内的川汉铁路。 因两铁路地处当时湖广总督辖区范围之内，故通称湖广铁路。湖广铁 路债券，就是根据《湖广铁路借款合同》而发行的英镑债券。 《湖广铁路借款合同》，是清政府与西方列强相互勾结的产物。当 时清王朝已面临行将覆灭的命运，为了继续维护其反动统治，镇压人 民革命，急需获得西方列强的支持；而西方列强为了扩大在中国的势 力范围和攫取更多的权益，也急欲以借款的形式来实现其目的。《湖 广铁路借款合同》，就是在这样的政治背景下出笼的。
三、外国法人的认可 1、概念 内国根据本国的法律对外国法人的资格进行 审查，承认并允许其在内国从事涉外民事活 动的过程。它包含两方面的内容：一是外国 法人依有关外国法律是否已有效成立的问题； 二是依外国法已有效成立的外国法人，内国 法律是否也承认它作为法人在内国活动。
对于前一个问题，应当依法人的属人法决定，后一 个问题则显然应由内国的外国人法来进行审查。因 此，一个外国法人要进入内国进行经营活动，必须 同时符合其属人法和内国的外国人法所规定的条件。
湖广铁路债券案
本案形成梗概 在1979年1月1日中美建交之前，美国政府已就美国公民或公司 被中国管制的财产的求偿权进行过处理，由美国的“对外索债解决委 员会”对求偿权先作认定，作为将来交涉或分配取得权益的根据。当 时持有中国政府发行债券的求偿权均被拒绝，理由是此类债券早因通 货膨胀而失去任何价值。当时无人注意到中国政府发行的一些债券中， 有的是规定以外币支付的。湖广铁路债券即是以英镑计付其本息的， 因而可以不受中国在第二次世界大战后的通货膨胀的影响。该债券持 有人觉察到了这一点，以为有机可乘，于是雇请律师，借诸诉讼，以 图实现其求偿权。 中美建交之后，中国与美国缔结了求偿协定，其中只涉及美国于 1950年冻结中国及其公民在美国财产的归还问题，以及被中国政府 管制的美方在华财产的归还问题，而没有提到中国现政府应否依国际 法继承前政府债务问题。湖广铁路债券持有人的律师见此漏洞，就满 有信心地在美国法院提出诉讼。
李浩培教授关于国籍的概念更明白确切： 一个人作为特定国家的成员而隶属于这个国家 的一种法律上的身份
2、国籍的冲突 由于国籍的确定原则上属于国内法问题，而各国对国 籍的取得、丧失和恢复采取的制度不同，经常出现一 个人同时具有两个或两个以上国家国籍，或没有任何 国家的国籍，前者称为国籍的积极冲突，后者称为国 籍的消极冲突。
国籍的取得 生来取得 血统主义
出生地主义
混合主义 传来取得 入 婚 籍 姻
收
养
领土变更等
国籍的丧失
自愿
申请出籍
非自愿 婚 姻
选择
收 养
入 籍 被 剥夺
例如，因出生而取得的国籍，有的国家采血 统主义，有的国家采出生地主义。如在后者 领土上出生而属于前一类国家国民的子女， 在具有父母国籍的同时，也具有出生地国籍， 因而成为双重国籍者。如在前者领土上出生 而属于后一类国家国民的子女，则没有任何 国籍而成为无国籍者。如果一个人同时具有 两个或两个以上国籍的情况，称为国籍的积 极冲突，而不具有任何一国国籍的情况，称 为国籍的消极冲突。
住所与居所的区别在于：住所是久住之处， 而居所只是暂住或客居之地；就法律而言， 设定居所的条件比住所宽得多，不要求居民 有久住的意思，只要有居住的事实即可。目 前，惯常居所被越来越多地使用。
2、住所的冲突 积极的冲突和消极的冲突。一个人同时取得两个 或两个以上的住所的情况，称为住所的积极冲突； 无住所的情况，称为消极冲突。 关于住所积极冲突的解决，有以下几种主张： (1)以个人的意思选择住所。 (2)如果一个人有两个以上的住所，其中一个住所在 法院地国，就优先适用法院地法。 (3)根据法律关系的性质和该法律关系所应适用的法 律确定一个住所。
二、法人的住所 1、管理中心所在地说，或称主事务所所在地说，即以 法人的权力机构所在地为法人的住所。许多国家的 立法采取这种主张。 2、营业中心所在地说，即以法人实际从事营业活动的 所在地为法人的住所地。 3、法人住所依其章程之规定说。 我国《民法通则》第39条采取第一种主张。但同法 人的国籍问题一样，法人的住所地应按照实际情况， 并参照国际上几种不同作法，灵活地作出决定。
湖广铁路债券案
1911年5月9日，清政府颁布铁路干线收归国有的“上谕”，为向西 方列强出卖路权大开方便之门。11天后的5月20日，邮传大臣盛宣 怀就与英、法、德、美四国银行团签订了《湖广铁路借款合同》。合 同规定：借款额为600万英镑，由四国平均分配；借款期限为40年； 年利率为5%；按95%折扣交款；借款除以铁路产业本身及其收入 作担保外，还以总金额每年为关平银520万两的各项厘捐作抵押。合 同还规定：铁路总工程师由贷款国派人担任；铁路财务由贷款国银行 审核；购买外洋材料以指定的银行为经纪人，并付给料价5%的佣金 及验货费。 《湖广铁路借款合同》的签订和湖广铁路债券的发行，是清政府丧 权辱国，英、法、德、美四国夺取中国权益的一笔肮脏交易，再次受 到中国人民的坚决反对。合同签订不到一个月，四川就成立了“保路 同志会”，反对铁路国有政策，主张铁路自办自营，坚决拒借外债， 保护路权。这一义举，立即得到四川民众和全国人民的响应与支持， 发展成为辛亥革命的导火索，埋葬了腐朽的清王朝。 1949年中华人民共和国成立以后，根据恶债不予继承的国际法久 已公认的原则，对于历届旧政府的外债一概不予承认，也不承担偿还 的义务。湖广铁路债券早已成了无用的废纸。
案例3.1
某日侨申请恢复国籍案
1979年1月，东京地方法院作了确认该女士为日本国籍的判决，其要点 如下： （1）根据中国国籍法规定，并不是所有与中国人结婚的外国女子，均能自动取得 中国国籍，但可以认定，自1963年以后，中国政府已把她作为自动取得中国国籍 对待的。 （2）根据日本国籍法第8条的规定，所诉的“自愿取得外国国籍”，是指真正出自 本人自愿，但在该案中，不能得出她取得中国国籍是“出自真正自愿”的断定。 （3）日本方面由于起诉人是携带中国国籍的护照回到日本，即认定是已经取得了 中国国籍，并且由于找不出非自愿加入中国国籍的根据，便推定是根据申请取得了 中国国籍，但这只是一种推定，尽管日本方面就起诉人是否自愿取得中国国籍一事 向中国方面提出过询问，并在未获答复的情况下对这种推定应负举证责任。 （4）法院根据以上情况指出：在没有足够证据证明起诉人取得中国国籍是出于个 人自愿的情况下，就不能认定她已丧失了日本国籍。
3、国籍积极冲突的解决
(1)当事人所具有的两个以上国籍中有一个是内国国籍时， 则内国国籍优先，该人为内国人，以内国法为其本国法。 (2)当事人所具有的两个以上国籍都是外国国籍时，又有几 种不同的解决方法： 第一，以取得在先的国籍优先； 第二，以取得在后的国籍优先； 第三，以当事人惯常居所或住所所在地国的国籍优先； 第四，以与当事人有最密切关系的国家的法律为其本国法， 或者说依他的“实际国籍”决定其属人法。所谓“实 际国籍”或“关系最密切国家”的国籍，应综合各方 面的因素考虑确定
(4)根据住所冲突的具体情形选择住所。 第一，内国住所与外国住所发生冲突的，选择适用 内国法为住所地法。 第二，外国住所与外国住所发生冲突的，又有以下 几种方法：A、以先取得住所为住所；B、以最后 取得的住所为住所；C、如果一个人同时取得两个 住所，或以与当事人关系最密切的住所为住所，或 以当事人现在居所地的住所为住所。当事人无居所 的，则以父或母的最后住所为住所。
关于住所消极冲突的解决，各国普遍采用的 方法是以居所代替住所。对于现在无住所的 人，有的主张以其最后的住所或出生时的住 所为住所，如果没有最后住所或出生时的住 所，就以其居所为住所。对于无住所、居所 的人，以他现 原告某氏，1936年出生于日本长野县，以后随日本籍父母到中国东北 居住。1946，因父母相继去世，遂为当地居民抚养。1952年该女与一中 国男子结婚，自此定居中国。中国从1953年开始发给她外侨证书，1953 年至1963年这段期间内，她一直被作为日本侨民对待。但自1963年起， 该女士就再没有收到过外侨证外，她也没有申请加入中国国籍。1972年， 中日两国建立正式外交关系后，该女士收到日本驻华使馆的“出国证书”， 在该证件的国籍栏里填写的是日本。1975年，中国政府规定，凡具有中 国 国籍的在申请出国时，均需根据护照办理出国手续。这样，该女士得将日 本驻华使馆发给的“出国证明书”换成护照，才能获准，于是她退还了 “出国 证明书”领取了护照。1978年，在她仅持有中国护照而未带入籍证明书 的 情况下回到日本。因此，日本国把该女士当作1963年已自愿申请加入中 国 国籍者处理，撤消了她的日本国籍，该女士不服日本的处理，起诉于东京 地方法院，以她加入中国国籍并非自愿为理由，请求确认她的日本国籍。
案例3.1
某日侨申请恢复国籍案
你认为日本法院的判决是否恰当？ 一个自然人是否具有某国国籍，原则上应依 该国的国籍法决定。但当一个人具有双重国 籍或多重国籍时，法院要综合考虑当事人的 多方面情况，确定他与哪个国有最密切联系， 这就是所谓"实际国籍"原则。
第二节 法人
一、法人国籍 对于如何确定一个法人的国籍，国际上无一致的 作法，各国实践及学者提出了下列不同主张： (1)成员国籍主义，也称资本控制主义 (2)设立地主义，或称登记地主义 (3)住所地主义 (4)准据法主义 (5)实际控制主义 (6)复合标准说
二、自然人的住所冲突及其解决
1、住所的概念 住所是指一个人以久住的意思而居住的某一处所。居住者 的长住意图和久住事实是决定住所的两个重要因素。 居所(residence)是指一个人在一定时间内居住的处所。
住所是久住之处，居所只是暂住或客居之地。 居所可分为临时居所和惯常居所，后者是一个人在某段时 间内生活的中心和居住的处所。人们普遍认为，惯常居所 就是去掉住所中的意向因素的“持续一定时间的经常的实 际居住。"