不动产跨境抵押及其抵押权登记
作者：黄河
来源：《中国房地产·综合版》2015年第07期
不动产抵押的目的之一，是当债务人不履行到期债务，或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议，或者抵押权人请求人民法院，以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。
在不动产抵押中，当作为市场主体的抵押权人、抵押人的注册地，被抵押房地产登记地，分别属于我国境内外时，这种情形的不动产抵押，为不动产跨境抵押。
用于不动产跨境抵押受偿的价款，为外汇。
支付或者取得不动产跨境抵押受偿价款，为国际收支交易行为。
由于这个原因，国家授权中国人民银行、国家外汇管理局等国家金融管理机关，将不动产跨境抵押纳入跨境担保外汇管理进行规范。
为了深化外汇管理体制改革，简化行政审批程序，规范跨境担保项下收支行为，国家外汇管理局决定改进跨境担保外汇管理方式，于2014年5月19日印发，自2014年6月1日起实施了《跨境担保外汇管理规定》、《跨境担保外汇管理操作指引》（汇发〔2014〕29号）。
之前相关规定与《跨境担保外汇管理规定》、《跨境担保外汇管理操作指引》内容不一致的，以《跨境担保外汇管理规定》、《跨境担保外汇管理操作指引》为准。
《跨境担保外汇管理规定》、《跨境担保外汇管理操作指引》实施后，《国家外汇管理局关于发布〈跨境担保外汇管理规定〉的通知》附件3所列《境内机构对外担保管理办法实施细则》等12项规章即行废止。
必须注意的是，《跨境担保外汇管理规定》、《跨境担保外汇管理操作指引》，是不动产登记机构办理不动产跨境抵押的抵押权登记时，必须遵守的规章。
《跨境担保外汇管理规定》、《跨境担保外汇管理操作指引》规定的与不动产跨境抵押相关的程序，是不动产登记机构办理不动产跨境抵押的抵押权登记的前置程序。
《中华人民共和国外汇管理条例》第十九条规定，提供对外担保，应当向外汇管理机关提出申请，由外汇管理机关根据申请人的资产负债等情况作出批准或者不批准的决定；国家规定其经营范围需经有关主管部门批准的，应当在向外汇管理机关提出申请前办理批准手续。
申请人签订对外担保合同后，应当到外汇管理机关办理对外担保登记。
经国务院批准为使用外国政府或者国际金融组织贷款进行转贷提供对外担保的，不适用前述规定。
按照跨境担保各方当事人的注册地不同，可以将跨境担保划分为内保外贷（见图1）、外保内贷（见图2）和其他形式跨境担保（见图3）。
内保外贷是指担保人注册地在境内、债务人和债权人注册地均在境外的跨境担保。
外保内贷是指担保人注册地在境外、债务人和债权人注册地均在境内的跨境担保。
其他形式跨境担保是指除前述内保外贷和外保内贷以外的其他跨境担保情形，包括但不限于：（1）担保人在境内、债务人与债权人分属境内或境外的跨境担保；（2）担保人在境外、债务人与债权人分属境内或境外的跨境担保；（3）担保当事各方均在境内，担保物权登记地在境外的跨境担保；（4）担保当事各方均在境外，担保物权登记地在境内的跨境担保（图3所示，仅仅是其他形式跨境担保情形之一）。
境内机构办理内保外贷业务，应按《跨境担保外汇管理规定》、《跨境担保外汇管理操作指引》要求办理内保外贷登记；经国家外汇管理局或其授权的分支局登记的内保外贷，发生担保履约的，担保人可自行办理；担保履约后应按《跨境担保外汇管理规定》、《跨境担保外汇管理操作指引》要求办理对外债权登记。
境内个人可作为担保人并参照非银行机构办理内保外贷业务。
境内机构办理外保内贷业务，应符合《跨境担保外汇管理规定》、《跨境担保外汇管理操作指引》明确的相关条件；经国家外汇管理局或其授权的分支局登记的外保内贷，债权人可自行办理与担保履约相关的收款；担保履约后境内债务人应按《跨境担保外汇管理规定》、《跨境担保外汇管理操作指引》要求办理外债登记手续。
境内非金融机构设定外保内贷，担保人可以是境外机构或者是境外个人。
境内机构提供或者接受除内保外贷和外保内贷以外的其他形式跨境担保，在符合境内外法律、法规和《跨境担保外汇管理规定》、《跨境担保外汇管理操作指引》的前提下，可自行签订跨境担保合同。
除国家外汇管理局或其授权的分支局另有明确规定外，担保人、债务人不需要就其他形式跨境担保到国家外汇管理局或其授权的分支局办理登记或备案。
境内机构办理其他形式跨境担保，可自行办理担保履约。
担保项下对外债权债务需要事前审批或核准，或因担保履约发生对外债权债务变动的，应按规定办理相关审批或登记手续。
境内机构为自身债务提供跨境物权担保的，不需要办理担保登记。
担保人以法规允许的方式用抵押物折价清偿债务，或抵押权人变卖抵押物后申请办理对外汇款时，担保人参照一般外债的还本付息办理相关付款手续。
担保人、债务人不得在明知或者应知担保履约义务确定发生的情况下签订跨境担保合同。
国家外汇管理局或其授权的分支局，不对担保各方当事人设定担保物权的合法性进行审查。
担保各方当事人应自行确认担保合同内容符合境内外相关法律、法规和行业主管部门的规定。
担保人与债权人之间因提供抵押、质押等物权担保而产生的跨境收支和交易事项，已存在限制或程序性外汇管理规定的，应当符合规定。
国家外汇管理局或其授权的分支局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及《跨境担保外汇管理规定》、《跨境担保外汇管理操作指引》明确的其他管理事项与管理要求，不构成
跨境担保合同的生效要件。
国家外汇管理局可出于保障国际收支平衡的目的，对跨境担保管理方式适时进行调整。
国家外汇管理局或其授权的分支局对境内机构跨境担保业务进行核查和检查，担保各方当事人、境内银行应按照外汇局要求提供相关资料。
对未按本规定及相关规定办理跨境担保业务的，国家外汇管理局或其授权的分支局根据《中华人民共和国外汇管理条例》进行处罚。
《中华人民共和国担保法》第四十一条规定，当事人以不动产抵押的，应当办理抵押物登记。
《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以不动产抵押的，应当办理抵押登记。
抵押权自登记时设立。
据此可知，由国家外汇管理局或其授权的分支局管理的不动产跨境抵押（含反担保涉及的不动产抵押，下同），其抵押权须经不动产登记机构登记，该抵押权自登记时设立。
笔者认为，不动产登记机构办理不动产跨境抵押的抵押权登记时，应当注意以下问题：
第一，不动产跨境抵押，必须符合国家外汇管理的规定。
作为我国市场主体的境内机构或者个人，是不动产跨境抵押的施事主体。
不动产跨境抵押，由国家外汇管理局或其授权的分支局认可的境内机构或者个人提供或者接受跨境担保而启动。
第二，境内机构或者个人能否对境外机构或者个人设定不动产抵押，或者境外机构或者个人能否对境内机构或者个人设定不动产抵押，要看该不动产抵押是否属于《跨境担保外汇管理规定》、《跨境担保外汇管理操作指引》规定的内保外贷、外保内贷或者其他形式跨境担保，并且需要向国家外汇管理局或其授权的分支局登记的，是否已经向国家外汇管理局或其授权的分支局登记；不需要国家外汇管理局或其授权的分支局登记的，是否已经经过国家外汇管理局或其授权的分支局事前审批或核准。
第三，国务院《不动产登记暂行条例》第十四条第一款规定，因买卖、设定抵押权等申请不动产登记的，应当由当事人双方共同申请。
对于不动产跨境抵押而言，要求境内外当事人双方共同申请抵押权登记，恐有不妥。
建议按照《不动产登记暂行条例》第十四条第二款第七项的规定，由法律、行政法规作出规定，属于内保外贷的不动产跨境抵押，可由境内担保人（抵押人）单方向不动产登记机构申请抵押权登记；属于外保内贷的不动产跨境抵押，可由境内债务人单方向不动产登记机构申请抵押权登记。
第四，国家外汇管理局或其授权的分支局仅对跨境担保涉及的资本项目外汇管理事项进行规范，不对担保各方当事人设定担保物权的合法性进行审查，由担保各方当事人自行确认不动产跨境抵押事项符合相关法律、法规。
国家外汇管理局或其授权的分支局对内保外贷和外保内贷实行登记管理，不是不动产登记机构登记错误的免责依据。
不动产登记机构对不动产跨境抵押的抵押权登记的查验、查看、调查，必须尽够合理审慎职责。
第五，不动产境内抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以房地产“实物抵债”，或者，协议或者诉请人民法院以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款“货币受偿”。
必须注意的是，不动产跨境抵押“以付款为担保履约方式”，仅涉及外汇的跨境收支结算，不可能产生被抵押房地产的房屋所有权和土地使用权跨境转移。
陈品禄/责任编辑。
