【摘要】由于合理使用处在权利与限制的交界处，其适用范围的任何变化，都可能重塑著作权法。
面对新技术的冲击，在确定合理使用的适用范围时，不能因技术的便利而干涉著作权市场对信息资源的配置，而应恪守合理使用最初的立法理由，将其定位为对市场失灵的弥补，在利用行为有助于公共利益的基础上，考察其是否符合“交易不能”或“正外部性”市场失灵，同时把对作品潜在市场的影响视为最关键的判断标准。
这不但维护了著作权的私权属性，更是界定合理使用适用范围的最佳路径。
【关键词】合理使用；著作权；市场失灵；交易成本一、导论在著作权法的众多条款中，合理使用始终是最具争议的部分。
由于处在权利与限制的交界处，合理使用适用范畴的任何扩张或缩小，都可能在某种程度上重塑著作权法，甚至触及言论自由等宪政问题。
具体而言，关于合理使用的争议，既存在于理论前提上，又体现在制度设计中。
首先，在理论前提上，合理使用适用范围的界定折射出了著作权法在权利排他与表达自由之间的矛盾，如果将著作权制度视为一种激励机制，著作权法的立法目标就是通过权利配置来实现著作权客体的最大效用。
作为著作权限制制度的合理使用，则应视为著作权市场的补充，其适用范围限于“市场失灵”（market failure）的领域。
反之，如果将著作权视为增助市民社会民主的制度工具，“参与文化生活”的人权将转化为著作权语境下以合理使用制度为代表的“使用者权”（users'rights），在确定合理使用的适用范围时，对人权的伸张将压倒对经济利益的考量。
其次，在制度设计上，合理使用适用范围的界定始终与传播技术的发展相纠结。
当新技术孕育出新的市场后，不同的利益主体必然期待从中获利，此时著作权法的任务就是通过赋权来分配新的利益，而对合理使用适用范围的调整，在某种程度上将决定上述利益分配的结果。
与此同时，合理使用的理论前提与制度设计又是相辅相成的。
如果在理论上将合理使用视为解决市场失灵的工具，那么当新技术逐步消除市场失灵时，其适用范围必然缩小。
相反，如果在理论上认为合理使用旨在维护表达自由，那么新技术对合理使用适用范围的影响将大为降低，合理使用甚至会通过限制新技术条件下的著作权而得到扩张。
可以说，对适用范围的界定，取决于立法者所持的理论价值观，而对理论价值的检验，又来自对制度绩效的考量。
因此，任何对合理使用适用范围的设问，都不可能仅涉及理论前提或制度设计中的一项，而是要同时在两者中寻找答案。
我国著作权法几乎是纯粹的舶来品，其中既有英美著作权法的痕迹，也有大陆著作权法的烙印，这种兼容并包体现了立法者试图吸收两大法系著作权法优点的努力，但也反映了本国著作权传统的缺失。
在合理使用范围的界定问题上，如今世界各国都面临新技术对合理使用的冲击，新理论间的碰撞与新制度间的博弈层出不穷，我国由于缺乏著作权法的理论基础，在借鉴各国不同的修法经验，以及面临新技术带来的新问题时，如何分辨制度优劣，解决本国问题，并配合现阶段著作权产业的发展，是正确界定我国合理使用适用范围的必要前提。
鉴于我国合理使用制度在理论前提与制度设计上的双重缺乏，在为新技术调整合理使用的适用范围前，我们须首先储备完整的理论基础，并在正确的理论前提下确立与技术与产业相契合的合理使用适用范围。
二、界定前提分析：合理使用的正当性梳理（一）合理使用的理论之别与制度之异著作权利用的成本与传播技术的发展息息相关，如果无视新技术给法律关系带来的冲击，一味维持建立在已有技术条件上的权利配置体系，将会使有效率的利益分享机制遭到破坏。
随着网络与数字技术的普及，作品的传播方式得到了根本改变：第一，信息传播成本因新技术降低。
传播成本的降低得益于数字技术对载体的突破，作品与载体的彻底分离，使信息传播速度达到了无时间差、无地域性的境界。
第二，信息传播手段因新技术转移。
通过低成本的计算机与网络，私人得以掌握以往由出版商控制的传播技术，并在历史上第一次摆脱出版商的控制，实现独立参与信息的生产，每一个连接到网络的个体都可以同时成为创作者、传播者和使用者。
然而，基于不同的理论前提，面对上述传播技术与传播成本的变化，各方对合理使用的未来得出了两种截然不同的结论。
1.合理使用限制论。
坚持合理使用旨在解决市场失灵问题的学者认为，合理使用是法律允许使用者偏离市场机制的一种标签，只有在市场失灵的情况下，侵害著作权诉讼中的被告才能以合理使用作为抗辩理由。
著作权法通过赋予权利人排他性的财产权，将使用产生的成本与收益“内部化”由权利人承担，权利人会努力使财产以最小的成本发挥最大的效益，也解决了因外部性造成的“公共产品悲剧”（tragedy of commons）。
同时，通过当事人之间的自愿交易，著作权会转移至最能发挥其效用的人手中。
“市场失灵”是指市场无法有效率地配置资源的情况，当事人之间无法通过市场交易实现著作权的变动时，合理使用通过限制排他性的著作财产权，让使用者能够越过权利人的许可而自由利用作品，以此降低公众利用信息的成本。
当新技术使著作权市场的交易成本降低后，部分合理使用所针对的市场失灵已不复存在，因此合理使用的适用范围应排除市场失灵消失的领域，仅局限于继续存在的市场失灵之上。
2.合理使用扩张论。
坚持合理使用旨在实现特殊立法价值的学者则认为，“信息追求的是自由”（information wants to be free），规制信息的法律必须遵循信息“自由化”的本质。
信息是在流转中增值的，因此信息需要自由流动以供后来者在创作中利用。
但是，追求效益最大化的财产权制度却破坏了这种自由属性，过于宽泛的著作财产权必然阻碍信息的传播和利用。
在私人控制泛滥的情况下，著作权法一切围绕经济收益展开，而著作权法中所蕴含的丰富价值意义却被逐步架空。
有鉴于此，合理使用应迎合信息传播成本的降低，在更为宽泛的范畴内得到主张，以充分发挥新技术在信息传播效率上的贡献，同时排除著作权法唯经济利益至上的功利主义基础。
更有学者认为，著作权本身就应该是使用者之权，丰富公共领域内的信息就是著作权法的立法目标，而合理使用制度应被视为维护公共领域重要途径。
（二）“市场失灵”理论的确立虽然上述关于合理使用的两种主要理论一直并存，但市场失灵理论一直占据着主导地位，无论在立法解释还是在司法实践中，市场失灵理论都在确定合理使用的适用范围上提供了关键的智力支持，而该理论主导地位的确立，既是源于历史传统，也是出于实践需要。
首先，根据合理使用制度的产生历史，其设计初衷即为维护著作权人的合法利益。
合理使用最早出现于1841年Folsom v.Marsh一案的判决中。
本案被告利用原告出版的《华盛顿总统文集》一书，制作了《华盛顿的一生》。
在该案的判决书中，Story法官首次提出，在决定是否构成合理使用时，应考量利用行为的性质与目的，利用他人作品的程度与价值，利用行为对作品销售的影响，以及是否构成对原作的替代等因素。
从上述标准出发，Story法官认为被告大量逐字利用原作，对原作形成了相当程度上的替代性，因此被告的行为侵害了原告的著作权。
从这一判决可见，合理使用制度的起源，是对著作权人经济利益的保护，而并非维护所谓的公共领域。
虽然1985年美国联邦最高法院曾尝试阐明著作权与表达自由的关系，在一个判决中提出著作权乃“增助自由表达之器”（engine of free expression），但在判决书接下来的篇幅里，法院并未坚持这一观点，而是仍将著作权视为市场化的财产权，同时指出，在没有出现市场失灵的情况下，无论是合理使用还是美国宪法的第一修正案（言论自由/出版自由），都不能排除侵权行为的违法性。
其次，根据合理使用制度的立法实践，将市场失灵作为合理使用的判断标准获得了较大程度的认可。
著作权法既是技术之法，也是产业之法。
言其技术之法，乃是因为技术变迁会改变信息传播的方式，著作权客体将被开发出新的价值；言其产业之法，乃是因为权利人只有在信息交易中获取收益，才能产生信息生产与传播的诱因。
合理使用的适用范围，须配合技术发展与著作权市场运作。
正因为如此，无论是反映大陆法系立法传统的伯尔尼公约，还是孕育合理使用制度的美国著作权法，作者的“合法利益”，作品的“潜在市场与价值”，以及利用行为的“目的与性质”，都被视为合理使用适用范围的考量标准。
这无疑证明，契合著作权产业与市场的市场失灵理论，指导着当今各国著作权法中合理使用的制度设计，合理使用仅应该出现在交易成本过高的情形下，其适用不得违背市场机制，也不得侵害著作权人的合法利益与作品的潜在价值。
申言之，著作权的财产权属性，已决定了著作权法是以效益最大化为目标构建权利的配置方式。
合理使用作为权利限制制度，必须服从著作权法的整体立法目标，因此，对合理使用适用范围的考量，同样应该追随著作权的私权定位，以经济利益为标准，如果加入表达自由等其他公法所具有的立法价值，不但会引起理论上的混乱，更会导致法律体系建构上的无所适从。
从本质上看，市场失灵理论是一种经济分析方法，其目标是从成本收益的角度去考量作品的利用方式。
合理使用的经济性，事实上来自于著作权法的经济性，历史证明，著作权法的变革与发展，无不是受到经济利益的驱动，充斥着著作权产业的投资者对经济利益的追求。
当新技术降低交易成本而使新的利益诱因出现时，权利人即主张将新利益纳入财产权的范畴内，以排他性权利支配该利益。
而合理使用则是从权利限制的角度去实现作品利用的效益最大化，当著作权市场无法将作品交易至最优使用者时，著作权法就通过干预市场的方式，以法定权利配置取代权利人的自由交易，让使用者获得一定程度上利用作品的自由。
因此，以市场失灵理论解释合理使用，与整个著作权法的立法宗旨是契合的。
三、适用范围考量：合理使用的成立要件归纳从市场失灵理论出发，合理使用制度的主要功能，是当著作权市场中的交易无法实现时，让使用者利用作品成为可能。
正如美国联邦最高法院的Stevens法官所言，著作权法中权利人与使用者之间的权利配置，乃是一种精心安排的权利组合，这种安排的目的，在于既使权利人获得足够的激励，又让大众迅捷廉价地接触到作品。
另一位法官Blackmun也指出，合理使用制度旨在实现以下两种风险之间的平衡：如若剥夺权利人的专有权，会降低其创作的诱因；如若赋予权利人完全的专有权，则会降低他人创作的能力。
既然追求的目标是“平衡”，那么合理使用的适用范围需要在此消彼长之间，随另一端的变化而变化。
从法经济学的角度来看，合理使用也是著作权法对使用者的一种“消极赋权”，即法律将以特定方式利用资源的权利分配给使用者。
美国学者Goldstein即认为，合理使用乃是使用者在未经著作权人许可的情形下，以合理方式利用作品的特权（privilege）。
相对于著作财产权，合理使用永远是补充性的制度，甚至可以说，合理使用的适用范围由市场失灵的范围决定。
