收稿日期:2009-05-20
作者简介:魏胜强(1976-),男,河南遂平人,法学博士,郑州大学副教授。
第43卷 第1期郑州大学学报(哲学社会科学版)
2010年1月 Vol .43 No .1
JOURNAL OF Z HE NGZHOU UN I V ERSI TY
Jan .2010
法律论证的意义探析
魏胜强
(郑州大学法学院,河南郑州450001)
摘 要:法官的司法活动是一种说理的过程,离不开法律论证,法官进行法律论证具有非常重要的意义,这种意义包括方法意义和社会意义。法律论证的方法意义,是法律论证在法律方法的视角下所呈现的意义,它表现为:法律论证是克服形式逻辑局限性的有效方法,是对法律适用的正当性、合理性所做的说明。法律论证的社会意义,是从社会大众的视角看法律论证所呈现的意义,它表现为:法律论证是防止司法专断而对法官提出的职责要求,是使法官判决得到社会认可的重要途径。
关键词:法官;法律论证;意义
中图分类号:D901 文献标识码:A 文章编号:1001-8204(2010)01-0042-03
司法活动不仅仅是法官运用法律处理具体案件的一个简单的活动,它包含着非常丰富的内容。比如,法官要进行法律发现,对自己所发现的法律和案件事实作出法律解释,用所发现的法律进行法律推理,填补法律的漏洞等。同时,法官需要对自己的这些活动进行证明,这就是法官的法律论证活动。这里我们着重谈谈法官在司法过程中的法律论证活动。
一、法律论证问题的产生
法官发现了法律,并且结合案件事实对法律和事实的法律意义进行了阐明,但是法官所发现和阐明的法律意义是否就是法律的意义呢?这种发现和阐明是否有道理呢?尤其是法律在相互冲突的规范当中选择某些条文而不选择另外一些条文适用于本案,作出这种选择的道理在哪里呢?法官对法律漏洞进行填补的时候,由于是法律的空白,可以用多种内容进行填补,但法官为什么要这样填补而不那样填补呢?“受关注的不是法律用语意味着什么,而是它们被怎么实施。为了完成其造法的任务,每一个判决必须讲出原因,证
明它对法律的适用是有效的。”
[1](P107)所有的这一切都需要法官说明理由,法官说理的过程就是对自己的法律发现和阐明活动进行论证的过程。所以,法官的法律解释活动中必然包含着法官的论证活动,在审判过程中进行法律论证既是法官的职权又是法官的职责。
“法律论证”译自英文Legal A rgumentati on,是近年来在我国法学界讨论得比较热门的话题之一,学者们对法律论证概念的认识有较大的差别。有人认为,法律论证与法律推理“常常是在同一意义上使用的”,都
是描述和解释判决中的正当理由[2](P66)。然而更
多的学者认为法律论证具有自身的独立的范畴意义,它表征着一种独立的具有特定意蕴的法律活动。例如黄竹胜教授认为:“法律论证是法律活动主体在法律交往活动中运用法律理由证明自己的法律行为或法律主
张的正当性、合理性的证成过程和证成方式。”
[3]葛洪义教授指出:“法律论证是指通过提出一定的根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述、法律
学说和法律决定的正确性和正当性。”
[4]陈金钊教授认为,对法律论证可以作两个方面的理解:即关于法律的论证和通过法律的论证。关于法律的论证涉及面很宽,像立法过程中对法律规则的论证、法学研究中关于法律问题的论证以及法学教学过程中对有关法律命题的论证,还有司法过程中关于法律事实判断的论证等。通过法律的论证主要是指在司法过程中对作为判决理由的规范命题依据法律所进行的论证,所根据的法律包括法律规范、法律原则、法律价值甚至法律方法等[5]。夏贞鹏先生认为:“作为司法方法的法律论证是指在司法过程中,诉讼两造和法官分别对各自的法律主张提出理由证明其正确以使人接受其主张的义务。”[6](P291)这里,我们主要从司法过程中作为法官法律解释活动的组成部分这一角度来谈法律论证。
尽管法律必然以暴力为后盾,但是法律毕竟不是军队,不能依靠暴力来征服人。法律的力量在于它讲理,能够以理服人。在现代意义上,凡是存在法律的地方就是能够说理的地方,而法律说理的地方就需要法律论证。“法律离开论证,也就是说当法律主要不是依靠说理来要求人们服从法律,或者当法律要求人们服
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从而没有任何道理可言时,法律就会沦为赤裸裸的压迫工具和手段。”[7]在司法过程中,法官进行法律论证具有非常重要的意义,这些意义可以分为法律论证的方法意义和法律论证的社会意义。
二、法律论证的方法意义
法律论证的方法意义,指的是法律论证在法律方法上的意义。法律论证本身就是法官在司法过程中的一个重要的法律方法,它对于法官的司法活动和作出最后的判决是必需的。法官进行法律论证的方法意义正是从这一点来说的,它强调的是,法律论证在单纯的法律方法论当中所发挥的作用,这种作用表现为两个方面。
首先,法律论证是克服形式逻辑局限性的有效方法。法律推理依据的是形式逻辑的三段论原理。形式逻辑的本意是追求终极意义上的真理,但在法律领域或许并不存在终极意义上的真理。由于形式逻辑具有其自身的缺陷,法学三段论并不能穷尽法学思考的所有层面,在解决简单案件中能够起到作用,遇到复杂案件时就无能为力了。博登海默说:“形式逻辑在解决法律问题时只具有相对有限的作用。当一条制定法规则或法官制定的规则———其含义明确或为一个早先的权威性解释所阐明———对审判该案件的法院具有拘束力时,它就具有了演绎推理工具的作用。但是另一方面,当法院在解释法规的词语、承认其命令具有某些例外、扩大或限制某一法官制定的规则的适用范围或废弃这种规则等方面具有某种程度的自由裁量权时,三段论逻辑方法在解决这些问题时就不具有多大作用了。”
[8](P496)演绎推理的三段论所需要的大前提和小前提都需要法官自己去发现,在发现过程中,尤其是在发现作为小前提的法律事实的过程中,形式逻辑几乎起不到作用了。在此情况下,人们需要将形式逻辑的普遍原理与法律实践的特殊性相结合,使形式逻辑能够更好地运用到司法过程中。“法律论证理论就是在这个背景下提出并发展起来的,其主要意义就在于其能够在一定程度上解决形式逻辑运用于法律决定形成过程中的特殊问题,将形式逻辑的普遍原理与法律实践的特殊性相结合。”[9]司法过程中的法律论证能够在很大程度上克服形式逻辑的局限性,使案件结果具有较大的合法性和公正性。西方法学界对法律论证理论研究的兴盛,在很大程度上是出于克服形式逻辑的局限性的目的。“因为论证在证立法律裁决中起着重要作用,在法理论领域,人们对法律论证可接受性标准的兴趣日趋浓厚。而在论证理论领域,法律论证也渐渐引起人们的注意。论证理论家们试图在一般语境和特定语境下都提出一套论证分析和评价模型。”[10](P2)由此看来,法律论证已经成为法官用以克服形式逻辑局限性的有效方法。
其次,法律论证是对法律适用的正当性、合理性所作的说明。法律适用中的法律并不等于立法机关制定的现成的法律,而是要经过解释的法律。“法律被根据其恰当的解释而实施是法律适用中判决的正当理由,尽管不是一个充分的正当理由。”[11](P12)从表面上看,在法律适用中作为法律推理大前提的法律似乎就是国家立法机关制定的成文法,法官不需论证就可直接适用于个案,事实并非如此。阿列克西说:“立法程序中所创制的法律规范解决不了所有的难题。问题很清楚,它们不能够对司法判决完全加以确定。”[12] (P354)菲特瑞丝甚至断言:“事实上,法官总是无法从一般规则中机械地演绎出裁决。他们必须解释法律规则,并在相互冲突的解释中作出选择。为了使最终裁决能被接受,他们不得不阐明其解释:即必须证立那种关涉到法律规则解释的判决。”[10](P2)在简单的个案中,法官会有选择地适用某些现成的法律,而在复杂的个案中,法官还会通过法律解释和漏洞补充而构建针对个案的裁判规范。“法律论证的主要任务就是论证作为法律推理大前提的合法性和合理性,是法律推理能否得出正确判断和结论的保障。法律论证一方面能使论证者清晰法律背后的原则、政策、原理,另一方面可以解决现行法中模糊和空缺的部分。”[13](P223)否则,判决的大前提就会受到质疑,依据大前提所推导出的结论的合法性和正当性就会难以立足。不仅如此,法律论证还要解决法律推理大小前提之间的对应关系。如果二者没有对应关系,大前提再具有正确性和合法性,对审判来说也没有意义。法官必须论证大小前提之间具有涵摄或者同质关系,才能作出推理和判决。总的说来,“法律论证是一个建构法律推理的大前提及其证立大小前提之间逻辑关系的过程。”[5]只有通过法律论证,才能保证法官适用的正当性和合法性,进而带来判决结果的正当性和合法性。
三、法律论证的社会意义
法律论证不仅具有方法论上的意义,还具有社会意义。所谓法律论证的社会意义,指的是法律论证作为法官在司法过程中的一项重要的职权和职责,对于法官判决的合法性、公正性和判决被社会的接受程度所起到的作用。进一步讲,法官进行法律论证的社会意义,强调的是法律论证对于法官的权限和社会大众对判决的认可所起到的作用。法律论证的社会意义,同样可以表述为两个方面。
首先,法律论证是防止司法专断而对法官提出的职责要求。当今社会里,由于司法权的加强和法官审理案件范围的扩大,法官的活动深刻地影响着人们的生活。然而由于一些法官在判决过程中任意地行使审判权,不善于听取当事人及其代理人的意见,在最终判决中又不对自己的结论讲明道理,尤其是法官在某些案件中对法律进行创造性的解释或者造法,使人们认识到法官的判决带有武断性,如果不加限制,将会出现法官的专断甚至独裁。这种看法注意到了一些法官对法律的背离行为,希望能够对法官的审判活动作以约
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