杨艳霞刑法讲义
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第一章刑法的基本原则与适用范围要注意“主客观相统一”是一个极为重要的原则,但没有列入基本原则中。
定罪必须坚持主客观相统一原则。
刑法的适用范围相对比较简单,大家要读透法条,知道每一种管辖原则最主要的标准。
这四种管辖权彼此是不冲突的。
第一组刑法的基本原则(3-5条)刑法的基本原则有三个:罪刑法定原则、适用刑法人人平等原则、罪刑相适应原则。
需要指出的是,“主客观相统一原则”也是一个很重要的刑法原则。
它要求我们在对一个行为进行评价时,既不能只看主观要素,也不能只看客观要素,而应当把二者结合起来。
在定罪上,尤需强调这一原则。
虽然它没有被明文规定在刑法中,不属于法定的基本原则,但大家一定要掌握这一原则。
(一)罪刑法定原则这是关于定罪的基本原则,是刑法最重要的原则。
其经典表述是:“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。
其思想基础是民主与自由,其根本出发点是限制国家权力,保障公民权利。
因此,禁止重法溯及既往,但不禁止轻法溯及既往;禁止不利于被告人的有罪类推,但不禁止有利于被告人的无罪类推。
(二)平等适用刑法原则平等适用刑法包括平等地保护所有人的合法权益,平等地追究所有犯罪的人的刑事责任。
该原则包括定罪平等、量刑平等、行刑平等。
(三)罪刑相适应原则它要求刑罚的轻重不仅应与犯罪的轻重相适应,还要与行为人的人身危险性相适应,它不是“同罪同罚”。
这是关于量刑的基本原则。
需要注意的是我国刑法中的罪刑相适应原则包含了刑事古典学派主张的罪刑相适应原则和刑事近代学派主张的刑罚个别化原则。
刑罚的轻重与罪行相适应,体现的是报应观念,要求刑罚的轻重与犯罪行为的法益侵害性相适应,也就是重罪重判,轻罪轻判。
刑罚的轻重与刑事责任相适应,体现的是预防观念,要求刑罚的轻重与犯罪人的人身危险性相适应(这就是刑事近代学派主张的刑罚个别化原则),因为人身危险性体现犯罪人的再犯可能性。
因此,我国刑法关于罪刑相适应原则的规定,反映了报应与预防相统一的刑法观念。
考点4受贿罪[第385条]受贿罪★★★★【法条】国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿论处。
【考点提示】1.本罪保护法益是职务行为的不可收买性。
2.客观要件:(1)受贿行为所索取、收受的是财物,该财物称为“贿赂”。
贿赂的本质在于:它是与国家工作人员的职务有关的、作为不正当报酬的利益。
●报酬是不正当的,并不意味着国家工作人员的职务行为本身也是不正当的。
利用正当的职务行为收取他人钱财的也是受贿。
(2)受贿表现为索取或者收受贿赂。
受贿罪不仅包括自己受贿,还包括使请托人向第三者提供贿赂的情况。
●索贿与敲诈勒索如何区分?1(3)索取贿赂只需要利用职务上的便利即成立犯罪;收受贿赂的,必须为他人谋取利益的才成立受贿罪。
是否必须谋取到利益呢?2(4)受贿行为在客观上必须利用职务上的便利。
3.主体:国家工作人员。
4.主观要件:故意。
必须有受贿的故意。
●不知道自己受贿的或者准备及时上交的,不构成受贿罪。
5.受贿罪的5种法定方式表22-3受贿罪的5种法定方式1利用自己的职权敲诈勒索的是索贿行为,构成受贿罪。
利用与职权无关的事项敲诈勒索的,构成敲诈勒索罪。
2不要求必须谋取到利益,承诺谋取即可。
6.本罪与诈骗的区分非国家工作人员谎称能为人办事而收取钱财的,认定为诈骗罪。
●国家工作人员在他人有求于其职务行为时,接受财物后,作出虚假承诺的,应当认定为受贿罪。
7.“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中的相关规定。
核心:(1)各种变相受贿都是受贿。
包括收受干股,挂名领工资等。
(2)授意请托人将有关财物给予特定关系人的,以受贿论处。
本意见所称“特定关系人”,是指与国家工作人员有近亲属、情妇(夫)以及其他共同利益关系的人。
(3)收受请托人财物后及时退还或者上交的,不是受贿。
三、妨害对公司、企业的管理秩序罪【本节主要内容提示】应注意把握本节各种犯罪的犯罪构成。
非国家工作人员受贿罪与受贿罪的主要区别在于犯罪主体不同。
(一)本节主要法律规定《刑法》第158-169条之一。
(二)重点罪名详解表17-3本章重点罪名突破(3)【实践】1.以下行为构成非国家工作人员受贿罪的是:1A.甲是某房产公司的销售员,其在房产销售中,根据公司规定,获得销售佣金20万元B.乙是某县财政局的官员,其利用为私营企业结清货款的职务之便,要求私营企业根据所结货款的数额给与其1%的回扣,共收取回扣20万元C.丙是某私营企业中负责采购的职员,其利用为其他企业结清货款的职务之便,要求其他企业根据所结货款的数额给与其1%的回扣,共收取回扣20万元D.丁是某国有医院的副院长。
其收取某药商20万元现金,答应在开处方时多开该药商所售的药2.国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员,徇私舞弊,将国有资产低价折股或者低价出售给自己、配偶、子女的,或者与他人串通,名义上出售给他人,实际上自己获利,致使国家利益遭受重大损失的,如何认定?2四、破坏金融管理秩序罪【本节主要内容提示】应注意把握本节各种犯罪的犯罪构成,同时应注意相关犯罪的区分:变造的货币与变造前的货币是否具有同一性,是变造货币罪与伪造货币罪的界限所在;行为人是否具有非法占有的目的,是非法吸收公众存款罪与贷款诈骗罪的界限所在;上游犯罪是否是特定的7种犯罪,是洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的界限所在。
(一)本节主要法律规定1.《刑法》第170-191条。
2.“两高”《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》3.最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》4.最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干间题的解释》(二)重点罪名详解1【答案】CD。
选项A不构成犯罪。
选项B构成受贿罪。
选项D的医院院长并不是利用其作为院长的职务之便受贿的。
专题二十三 渎职罪*【本讲聚焦】本讲也是重点章,每年必有题目。
首先要掌握滥用职权罪、玩忽职守罪和其他渎职犯罪的关系。
其次,对于大纲里列出的一级罪名,要掌握其具体构成要件。
再次,对于非一级罪名,要知道其罪名。
最后,还要掌握本章犯罪和受贿罪的关系及具体并罚规则。
*【本章主要法律规定】《刑法》第397-419条*【目次】考点1 渎职罪的犯罪主体考点2 一级罪名考点3 二级罪名*【知识点结构】*【知识点讲解】考点1 渎职罪的犯罪主体本类罪的犯罪主体为国家机关工作人员。
2002年12月28日全国人大常委会《关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》对渎职罪的主体作了扩大:(1)在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员,(2)或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员,(3)或者虽未列入国家机关人员编制,但在国家机关中从事公务的人员,在代表国家机关行使职权时,有渎职行为,构成犯罪的,依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。
考点2 一级罪名1.[第397条]滥用职权罪、玩忽职守罪★★★★【法条】国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,……本法另有规定的,依照规定。
【考点提示】【本章主要内容提示】应注意把握本章各种犯罪的犯罪构成。
《刑法》第397条规定的滥用职权罪和玩忽职守罪是一般条款,同本章其他特定的滥用职权、玩忽职守犯罪存在法条竞合关系,对此应按特别法(条)优于普通法(条)原则定罪量刑。
普通的渎职罪 特殊的渎职罪:徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪、食品监管渎职罪等渎职罪与受贿罪的并罚滥用职权罪玩忽职守罪对于第399条的4个犯罪:择一重罪对于其余的渎职犯罪:数罪并罚(1)请注意这是两种主观心态不同的犯罪。
滥用职权罪是故意犯罪,玩忽职守罪是过失犯罪。
本章的渎职罪都可以分为这两类。
(2)第397条与本章其他各条是普通条款与特别条款的关系。
第一章 刑法概说本章考查情况统计表(2008—2017)考点考查次数大致分值考查概率涉及法条刑法的解释1012100%无直接法条刑法解释的时间效力1110%无直接法条说明:考查次数按照年份统计,不按照题目的数量统计。
分值按照题目的分值统计,只统计以本考点为主的题目,夹杂在其他题目中的不统计。
以下各表均按照此标准统计。
2018年,司法部未公布试题和答案,故无法统计。
考点 刑法解释1.将“非法制造大炮”解释为“非法制造枪支”是否合法?(2018年客观题试卷一)1【说明】由于官方未公布2018年法考的试题和答案,所以我们收集的试题都是考生的“回忆版”,内容和真题可能有一定的出入。
以下的2018年真题都是“回忆版”,不再一一说明。
【考点】刑法的解释2.根据有关司法解释,关于利用互联网实施的犯罪行为,下列哪些说法是正确的?(2017/2/51)2A.在网络上建立赌博网站的,属于开设赌场B.通过网络传播淫秽视频的,属于传播淫秽物品C.在网络上传播电子盗版书的,属于复制发行他人文字作品D.盗用他人网络账号、密码上网,造成他人电信资费损失的,属于盗窃他人财物【陷阱点拨】对于利用互联网实施的犯罪,考生记住一个原则即可:对于这些行为的认定与不利用互联网实施的犯罪相同,这些犯罪仅仅是将犯罪场地搬到了互联网上,或者是使用了互联网作为犯罪手段而已。
实际上,《刑法》第287条对此早有明确规定:“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的,依照本法有关规定定罪处罚。
”在立法当时,互联网还不发达,所以立法者使用了“计算机”这个名词,将其替换为“互联网”即可。
3.关于罪刑法定原则与刑法解释,下列哪些选项是正确的?(2016/2/51)3A.对甲法条中的“暴力”作扩大解释时,就不可能同时再作限制解释,但这并不意味着对乙法条中的“暴力”也须作扩大解释1答案:合法。
这一解释是合法的当然解释。
因为大炮和枪支同类,且更危害公共安全。
专题二十一危害国防利益罪*【本讲聚焦】本章犯罪的主体是非军人,保护法益是国防利益。
在本章犯罪和其他犯罪发生竞合时,按照特别法优于普通法的原则处理,凡危害国防利益的,都定本章的罪名。
例如盗割国防通信线路的,以破坏军事通信罪处理。
【本章主要内容提示】应注意把握本章各种犯罪的犯果构成。
本章多数犯罪与其他章犯罪存在法条竞合关系。
行为符合本章犯罪构成要件的,应按本章犯罪论处。
*【本节主要法律规定】《刑法》第368-381条*【目次】考点1一级罪名考点2二级罪名*【知识点讲解】考点1一级罪名1.[第368条]阻碍军人执行职务罪【法条】以暴力、威胁方法阻碍军人依法执行职务的,……【考点提示】这是妨害军人执行公务的行为,不定妨害公务罪。
2.[第369条]破坏武器装备、军事设施、军事通信罪【法条】破坏武器装备、军事设施、军事通信的,……【考点提示】本罪是特殊罪名,特别法优先。
考点2二级罪名1.冒充军人招摇撞骗罪:不定招摇撞骗罪。
包括非军人冒充军人,也包括此种军人冒充彼种军人,例如少校冒充大校。
2.盗窃、抢夺武装部队公文、证件、印章罪:不定盗窃、抢夺国家机关公文、证件、印章罪。
【实践】刑法规定了盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪和盗窃、抢夺武装部队公文、证件、印章罪。
如果行为人毁灭武装部队公文、证件、印章的,能否构成犯罪?11应当将毁灭武装部队公文、证件、印章的行为评价为毁灭国家机关公文、证件、印章的行为,从而认定为毁灭国家机关公文、证件、印章罪。
专题二十二 贪污贿赂罪*【本讲聚焦】本章是重点章。
本章的罪名考查的都很深入,要细致掌握。
受贿是利用职务便利收受他人财物,渎职则是违规或者违法行使自己的职权,二者可能具有牵连犯的关系,但不必然。
例如,有人受贿严重,但并未渎职。
*【本章主要法律规定】1.《刑法》第382-396条2.“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》3.“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》4.最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》*【目次】考点1 贪污罪考点2 挪用公款罪考点3 受贿罪考点4 行贿罪考点5 二级罪名*【知识点结构】【本章主要内容提示】应注意把握本章各种犯罪的犯罪构成。
2.抢夺罪★★★【法条】抢夺公私财物,数额较大的,……携带凶器抢夺的,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。
【考点提示】(1)本罪是指以非法占有为目的,公然夺取数额较大的公私财物的行为。
(2)本罪虽然是对物使用暴力,但该暴力有可能对被害人的人身造成损害。
(3)被害人通常能当场发现犯罪,但来不及反抗。
(4)抢夺罪的定罪量刑《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》(2013年)规定:第一条抢夺公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至八万元以上、二十万元至四十万元以上的,应当分别认定为“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。
(5)普通抢夺中致人重伤、死亡的认定前述解释规定:抢夺公私财物,导致他人重伤的、导致他人自杀的,应当认定为“其他严重情节”,导致他人死亡的,应当认定为“其他特别严重情节”。
(6)“飞车抢夺”的认定★★★前述解释规定:驾驶机动车、非机动车夺取他人财物,具有下列情形之一的,应当以抢劫罪定罪处罚:(一)夺取他人财物时因被害人不放手而强行夺取的;(二)驾驶车辆逼挤、撞击或者强行逼倒他人夺取财物的;(三)明知会致人伤亡仍然强行夺取并放任造成财物持有人轻伤以上后果的。
【独角兽特别提示】普通抢夺和飞车抢夺不同。
在普通抢夺中,致人重伤、死亡都只认定为抢夺罪一罪(法定刑升格);在飞车抢夺中,被害人没有受伤也可能构成抢劫罪。
3.盗窃罪★★★★★【法条】盗窃公私财物,数额较大的,或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。
【考点提示】表19-7盗窃罪的认定1刑法上认为这种财物是他人财物,不再是自己的财物。
【实践】1.抢劫中直接致人死亡的、致人被冻死的、杀害阻止抢劫的路人的,如何认定?2 2.使用假币被当场发现,使用暴力手段抗拒抓捕的,能否转化为抢劫罪?33.抢劫金融机构存在未遂吗?44.甲潜入他人房间欲盗窃,忽见床上坐起一老妪,哀求其不要拿她的东西。
5.同时实施犯罪而罪过形式不同,不构成共同犯罪。
【示例】在给病人做手术时,医生甲故意将病人的子宫切除掉,护士乙不小心将纱布落在病人体内。
6.同时实施犯罪而故意内容不同(亦无重合),不构成共同犯罪。
【示例】甲欲杀害住在宾馆的丙,他对乙谎称,自己要盗窃丙的提包,请乙为自己望风。
乙在走廊负责望风,甲在宾馆房间内杀害了丙。
甲和乙不构成共同犯罪。
7.超出共同故意以外的犯罪,不构成共同犯罪——实行犯过限。
【示例】甲、乙共同入室盗窃。
甲看到女主人丙比较弱小且已睡着,就试图强奸丙。
即使乙看到了却未阻止,只要乙没有帮助行为,乙就不构成强奸罪。
8.事后通谋的窝藏、包庇行为不是共同犯罪。
三、部分犯罪共同说★★★表8-3部分犯罪共同的种类四、间接正犯★★★★★间接正犯是指利用(1)不具有犯罪主体资格的人(某些未成年人或严重精神病患者)或者(2)不发生共犯关系的人(不知情者)的行为来实行犯罪的人。
间接正犯最根本的特征在于将他人作为犯罪工具,自己并不亲自实施犯罪,具有犯罪实行的间接性(但对犯罪具有支配性)。
●间接正犯和被利用者不构成共同犯罪,是单独犯罪。
考点3共同犯罪的形式一、任意的共同犯罪与必要的共同犯罪表8-4共同犯罪的形式●理论上,对合犯的双方也被认为成立共同犯罪。
但是,第三种情况则是单独犯罪。
二、事前有通谋的共同犯罪与事前无通谋的共同犯罪事前无通谋的共犯必须在事中通谋。
这被称为承继的共犯。
如果在犯罪结束后才加入进来,就不能成立共犯。
★★★表8-5承继的共犯【辨析】甲非法拘禁乙两天后,得知真相的丙加入进来拘禁乙。
甲、丙能否成立共犯?1【示例】甲为抢劫乙的财物而将乙打昏。
正拟取财时,甲的朋友丙经过此地。
甲告知丙:“这个人不知道被谁打昏了,咱们偷他点钱。
”于是,丙应甲的要求提供照明,使甲顺利地将乙的钱包拿走。
此时甲构成抢劫罪,丙构成盗窃罪。
但是甲、丙在盗窃罪的范围内成立共犯。
三、简单共同犯罪与复杂共同犯罪简单共同犯罪:所有的共犯人都是实行犯。
专题十四 分则概述一、刑法分则的复习方法掌握结构、熟悉罪名。
化整为零,分节记忆、比较记忆。
多看司法解释和最高人民法院的指导案例。
二、刑法分则的体系及分类根据同类法益分为十章。
三大类——侵害个人法益的犯罪、侵害社会法益的犯罪和侵害国家法益的犯罪。
三、刑法分则的条文结构罪状(假定条件)+法定刑(法律后果)——“……的,处……”。
四、罪状及描述方式1.三大类罪状:基本罪状是对具体犯罪基本特征(成立要件)的描述。
加重、减轻罪状是对加重或减轻法定刑的适用条件的描述。
【示例】刑法第232条:故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑。
第234条:故意伤害他人身体的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪,致人重伤的,处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
本法另有规定的,依照规定。
2.五种描述方式【本章主要内容提示】依据条文对罪状的描述方式,罪状分为简单罪状、叙明罪状、引证罪状与空白罪状四类。
注意类罪名与具体罪名,单一罪名与选择罪名、概括罪名的区分。
法条竞合时,原则上适用特别法(条)优于普通法(条)原则。
但是,如果属于同法律之内的法条,且刑法有明文规定或者无禁止性规定时,则用重法(条)优于轻法(条)原则。
注意规定是对法律原规定的重申。
法律拟制则是对原规定的改变。
抽象的危险犯是只要有危险行为就认为具有危险,成立犯罪。
具体的危险犯除了有危险行为,还必须有具体的危险才能成立犯罪。
简单罪状:(第232条)故意杀人的,……叙明罪状:(第197条)使用伪造、变造的国库券或者国家发行的其他有价证券,进行诈骗活动,数额较大的,……混合罪状(空白与叙明混合):第345条第2款空白罪状:(第345条第2款)违反森林法的规定,滥伐森林或者其他林木,数量较大的,……引证罪状:(第337条第2款)单位犯前款罪的,……五、三种刑罚法定刑、宣告刑、执行刑。
表16-1以危险方法危害公共安全罪难点突破2.[第115条]失火罪失火罪与危险物品肇事罪的区别:前罪属于生活过失,后罪属于业务过失。
【实践】甲对拆迁不满,在高速公路中间车道用树枝点燃一个焰高约20厘米的火堆,将其分成两堆后离开。
火堆很快就被通行车辆轧灭。
关于本案,下列哪一选项是正确的?(2016-2-12)1A.甲的行为成立放火罪B.甲的行为成立以危险方法危害公共安全罪C.如认为甲的行为不成立放火罪,那么其行为也不可能成立以危险方法危害公共安全罪D.行为危害公共安全,但不构成放火、决水、爆炸等犯罪的,应以以危险方法危害公共安全罪论处考点3破坏公共设施、设备危害公共安全的犯罪【统一提示】本组犯罪的犯罪对象都是正在使用的关涉公共安全的物品。
“正在使用”包括在运行间隙,临时停放的车辆等。
例如,破坏停在路边的小汽车的刹车的行为也构成破坏交通工具罪。
1.[第116条]破坏交通工具罪【法条】破坏火车、汽车、电车、船只、航空器,足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险,尚未造成严重后果的,……【考点提示】本罪是具体危险犯。
本罪破坏的对象是交通工具。
本罪可以由不作为方式构成。
1【答案】C。
这个行为没有危害公共安全的具体危险。
只有与放火、爆炸、投放危险物质、决水具有相当性的行为才能构成以危险方法危害公共安全罪。
【示例】汽车维修工甲知道车主乙送来检修的汽车的刹车存在问题,灵敏度不够。
但是因为嫌弃乙“太小气”,他故意没有修理该刹车,也未告知乙该问题。
乙将“修好”的车开出去不久,就因为刹车失灵而将在路边正常行走的一位老人撞死。
甲构成本罪吗?2 2.[第117条]破坏交通设施罪【法条】破坏轨道、桥梁、隧道、公路、机场、航道、灯塔、标志或者进行其他破坏活动,足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险,尚未造成严重后果的,……【考点提示】本罪是具体危险犯。
本罪破坏的是交通设施。
本罪可以由不作为方式构成。
上篇刑法总则序2010年命题趋势预测、复习方法一、2010预测2009年试题分析:虚惊一场。
2010年重新恢复到四要件理论。
不但没有新考点,还删除了违法性认识可能性、期待可能性两个考点。
二、刑法的复习方法横向:法条、理论、真题并重,按章学习,多次重复。
纵向:掌握总分结构图。
先有成竹,再添枝叶。
制定复习计划,管住自己最重要。
刑法的复习诀窍:无他,唯心熟耳。
如何对待命题人的一些特殊观点:可以忽略,通常不会考到。
专题一刑法的任务、基本原则与适用范围第一组刑法的任务、机能(第1—2条)1.任务:惩罚犯罪、保护人民2.机能:双重机能——通过惩罚犯罪保护社会;通过限制国家刑罚权的发动,保障公民的合法权益。
第二组刑法的基本原则(第3-5条)刑法的基本原则有三个:罪刑法定原则、适用刑法人人平等原则、罪刑相适应原则。
需要指出的是,“主客观相统一原则”也是一个很重要的刑法原则。
它要求我们在对一个行为进行评价时,既不能只看主观要素,也不能只看客观要素,而应当把二者结合起来。
在定罪上,尤需强调这一原则。
虽然它没有被明文规定在刑法中,不属于法定的基本原则,但大家一定要掌握这一原则。
(一)罪刑法定原则这是关于定罪的基本原则,是刑法最重要的原则。
其经典表述是:“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。
其思想基础是民主与自由,其根本出发点是限制国家权力,保障公民权利。
因此,禁止重法溯及既往,但不禁止轻法溯及既往;禁止不利于被告人的有罪类推,但不禁止有利于被告人的无罪类推(刑法第67条第2款)。
【注意】罪刑法定原则的论述题可能涉及到的知识点:1.罪刑法定之下,能否对刑法进行扩大解释?能否进行缩小解释?2.何为扩大解释、何为类推解释?即何种解释可以接受,何种不可以接受?3.罪刑法定原则如何保障公民的人权?案例:(1)2008年考查的的裸聊案件;(2)为了谎报公司业绩,虚开增值税专用发票,事实上给国家多交了增值税案件。
【补充】刑法的解释文理解释:根据刑法用语的文义及通常使用方式阐释刑法意义的解释方法。
主要根据语词的含义、语法、标点等进行解释,也就是字面解释。
论理解释:根据刑法产生的原因、理由、沿革及其它相关事项,按照立法精神,阐明刑法真实含义的解释方法。
这种解释结论通常和字面含义不同,或者是扩大解释,或者是缩小解释。
扩大解释和类推解释之别:有无超出公民对法条含义的预测可能性。
(二)平等适用刑法原则平等适用刑法包括平等地保护所有人的合法权益,平等地追究所有犯罪的人的刑事责任。
该原则包括定罪平等、量刑平等、行刑平等——是适用法律平等,不是立法平等。
(三)罪刑相适应原则它要求刑罚的轻重不仅应与犯罪的轻重相适应,还要与行为人的人身危险性相适应,它不是“同罪同罚”。
这是关于量刑的基本原则。
需要注意的是我国刑法中的罪刑相适应原则包含了刑事古典学派主张的罪刑相适应原则和刑事近代学派主张的刑罚个别化原则。
刑罚的轻重与罪行相适应,体现的是报应观念,要求刑罚的轻重与犯罪行为的法益侵害性相适应,也就是重罪重判,轻罪轻判。
刑罚的轻重与刑事责任相适应,体现的是预防观念,要求刑罚的轻重与犯罪人的人身危险性相适应(这就是刑事近代学派主张的刑罚个别化原则),因为人身危险性体现犯罪人的再犯可能性。
因此,我国刑法关于罪刑相适应原则的规定,反映了报应与预防相统一的刑法观念。
当然,这种统一并非平分秋色,而是有所侧重的。
这就是以报应为主,以预防为辅。
刑罚首先要与罪行相一致,在此范围内才能根据人身危险性进行轻重调节。
2005年的试卷二第51题是关于罪刑相适应原则的。
它提醒我们在立法方面、司法(量刑)方面、执法(行刑)方面都要体现罪刑相适应原则。
(1)本原则要求刑事立法制定合理的刑罚体系;(2)本原则要求在量刑时要使刑罚与犯罪性质、犯罪情节和罪犯的人身危险性相适应;(3)本原则要求在行刑中合理地运用减刑、假释等制度。
第三组刑法的适用范围(第6-12条)一、刑法的空间效力(第6-11条)刑法的空间效力所解决的是一国刑法在什么地域、对什么人适用的问题。
空间效力的重点和难点是对国内犯和国外犯适用不同的管辖原则。
(一)国内犯的适用原则对于在我国领域内发生的犯罪,即国内犯,我国适用属地管辖原则。
属地原则是首要原则,只有属地原则不能适用时才考虑适用其他原则。
对于属地管辖原则,要掌握:◆适用条件:在我国领域内犯罪的。
这是关于空间效力的基本规定。
只要在我国领域内犯罪,无论其国籍如何,均受我国刑法的管辖;◆“领域”包括我国领土、领海、领空,我国的航空器和船舶;◆犯罪的行为或结果有一项发生在我国领域内就属于在我国领域内犯罪;◆各国驻外大使馆、领事馆及其外交人员不受驻在国的司法管辖而受本国的司法管辖。
因此,凡在我国驻外大使馆、领事馆内犯罪的,也应适用我国刑法。
◆在国际列车上犯罪的,按我国与相关国家签订的管辖协定管辖。
没有协定的,由犯罪发生后该列车最初停靠的中国车站所在地或者目的地的铁路运输法院管辖。
请注意:国际列车和航空器、船舶的适用原则不同。
凡在我国船舶或航空器内犯罪的,不管该船舶或航空器在哪里,我国均有刑事管辖权。
(二)国外犯的适用原则对于在我国领域外发生的犯罪,即国外犯,我国根据三种不同情况确定了三种不同的适用原则,即属人原则、保护原则和普遍管辖原则。
1.对于属人管辖原则,要掌握:适用条件:我国公民在国外犯罪的;(1)我国国家工作人员和军人在国外犯罪的,无论罪行轻重,一律适用本法;(2)一般公民在国外犯罪的,适用刑法,但按刑法规定法定最高刑为三年以下有期徒刑的,可以不予追究。
2.对于保护管辖原则,要掌握:适用条件:外国人在外国对我国国家和人民犯罪的;(1)必须在犯罪地也属于犯罪;(2)必须属于按我国刑法规定法定最低刑为三年以上有期徒刑的犯罪。
3.对于普遍管辖原则,要掌握:适用条件:国际条约所规定的国际犯罪:如贩毒罪、劫持民用航空器罪,恐怖活动罪等;(1)既是权力,也是义务。
只要这样的犯罪嫌疑人出现在我国领域内,我国就应当对其行使刑事管辖权;(2)其结果是或起诉或引渡。
如果我国不将其引渡给相应国家,就必须按照我国刑法追究其刑事责任。
需要强调的是:我国的四种管辖原则之间彼此并不重叠,对同一种犯罪,不存在同时适用两种管辖原则的可能。
例如对在中国杀害我国公民的外国人,只能根据属地管辖原则进行管辖,因为其行为发生在我国境内。
二、刑法的时间效力(第12条)1.法律的溯及力问题只是针对未决犯的,对于已经法院作出生效判决的罪犯,不管法律如何变化,也不能再依据新法重新裁判。
2.我国刑法在溯及力上采取“从旧兼从轻原则”。
也就是说对于一个犯罪行为,首先要考虑适用行为发生时的法律,即旧法,只有当新法对这一行为处刑比较轻或者根本就不认为是犯罪的,才能适用新法。
至于哪个法律处刑较轻,要通过比较新法和旧法法定刑的轻重来判断。
专题二定罪定罪和量刑是刑法的两大主要内容。
定罪部分对应的是刑法学上的犯罪论部分。
这部分的特点在于法条内容简短但含义精深。
仅靠看法条是不可能真正掌握犯罪论的,必须通过理论研读掌握法条背后的法理。
但是,“万变不离其宗”,无论多么精深的含义都是对法条的阐释,因此我们还是要透彻理解法条。
第一组犯罪的概念(第13条)一、犯罪的概念本条给出了犯罪的一般定义——“依照法律应当受刑罚处罚的危害社会的行为。
”我国刑法犯罪概念中的“但书”——“但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”说明我国刑法对犯罪是既定性又定量的,只有具有较严重的社会危害性的行为才构成犯罪。
【新增知识点】注意我国刑法经常在两种不同的含义上使用“犯罪”这个概念。
(1)仅有不法行为也被称为犯罪,如“过失犯前款罪的”、“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的”(如果此处的犯罪是指必须构成刑法上的犯罪那么对未成年人杀人,能否正当防卫?)。
【注意】对于包庇、窝藏、赃物犯罪等,不要求前罪一定是真正意义上的犯罪,是客观上的不法行为即可。
(2)真正意义上的犯罪。
在司法考试中的定罪,是指真正意义上的犯罪。
但是,有时也会用到第一种含义的犯罪,即客观上的不法行为。
如正当防卫问题、窝藏赃物问题。
二、我国传统犯罪构成的概念及其特征、分类、要件这部分内容不会直接考到,但极其重要。
(一)犯罪构成的概念通说:犯罪构成是刑法规定的,决定某一行为的社会危害性及其程度,而为该行为成立犯罪所必须具备的一切客观要件与主观要件的有机整体。
简言之,犯罪构成就是一个行为要构成犯罪必须具备的要件,是认定犯罪的具体法律标准。
(二)犯罪构成的特征1.犯罪构成就是法律规定的犯罪的要件。
因此,它具有法定性。
2.犯罪构成具有主客观统一性。
定罪时一定要兼顾主客观。
(三)犯罪构成的意义对刑事立法和司法具有特别重要的意义。
对于立法:每个罪的构成要件必须明确。
对于司法:犯罪构成是认定犯罪的唯一法律标准。
认定罪与非罪、区分此罪与彼罪、一罪与数罪、重罪与轻罪,都需要犯罪构成。
(四)犯罪构成的分类根据不同标准,可以对犯罪构成进行不同分类。
常用分类:基本的犯罪构成与修正的犯罪构成。
基本的犯罪构成是指分则性条文就单独的既遂犯所规定的犯罪构成——一个合格的犯罪主体、一个犯罪行为,触犯一个罪名,既遂——单独的既遂犯。
修正的犯罪构成是指总则性条文以基本的犯罪构成为基础并对之加以修正而就共犯、预备犯、未遂犯、中止犯等所规定的犯罪构成。
(五)犯罪构成的共同要件犯罪构成要件可以分为具体要件与共同要件。
犯罪构成的具体要件,是指具体犯罪的成立必须具备的要件,每一个犯罪都有其具体构成要件。
犯罪构成的共同要件是指任何犯罪的成立都必须具备的要件。
共同要件是从具体要件中抽象出来的。
根据刑法理论的通说,犯罪构成有四个方面的共同要件,即犯罪客体要件、犯罪客观要件、犯罪主体与犯罪主观要件。
【简评】无论哪种理论,对于犯罪成立的本质要件都是一样的:行为本身是违反刑法的,行为人是有责任的(可以被非难的)。
行为本身违反刑法,只说明行为客观上是不法行为,不能说明该行为人要被定罪。
只有行为人对该行为有(刑法上)的责任时,该行为人的行为才是犯罪。
(新考生请特别注意)思考:各种三阶层理论和我国现有理论如何统一?有无可能统一?第二组犯罪的主观方面(第14-16条)此乃司法考试的绝对重点,每年都有题目。
一、罪过的综合比较犯罪故意和过失合称为罪过。
故意分为直接故意和间接故意,过失分为疏忽大意的过失和过于自信的过失。
罪过由认识因素与意志因素构成,我们分析一个人的主观心态,必须紧紧抓住认识因素与主观因素这两个要素进行分析。
所谓认识因素,是指行为人对自己行为的后果是否有认识,意志因素是指行为人对自己行为所致后果所持的心理态度,例如是追求的还是反对的。
直接故意、间接故意、疏忽大意的过失、过于自信的过失、意外事件之区别直接故意间接故意疏忽大意的过失过于自信的过失意外事件认识因素明知自己的行为必然或可能发生危害结果明知自己的行为可能发生危害结果没有预见到自己的行为可能发生危害结果已经预见到自己的行为可能发生危害结果没有预见到自己的行为可能发生危害结果有无预见危害后果可能有有有,且行为人有义务预见有,但行为人轻信能够避免无意志因素希望,即积极追求危害结果的发生放任,即对危害结果的发生听之任之反对发生危害结果反对发生危害结果反对发生危害结果有无犯罪动机、目的有。