强制性规则对《国际商事合同通则》适用的制度性限制吴德昌（江西财经大学法学院, 江西南昌330032）摘要：《国际商事合同通则》在国际、国内法庭的司法实践中作为案件准据法日益得到广泛的适用，但是无论《通则》凭借何种法理机制得以适用，它都必须遵循《通则》第1.4条强制性规则的制度性限制。
唯有这样，《通则》才能更好地实现其作为案件准据法的可接受性。
关键词：《国际商事合同通则》；强制性规则；制度性限制中图分类号：文献标识码：文章编号：《国际商事合同通则》（以下简称《通则》）是国际统一私法协会组织世界著名合同法专家经过三十多年的努力编纂而成的一部极具现代性、代表性、权威性和实用性的商事合同统一法典。
它可以为立法所参考，为司法、仲裁所适用，是起草合同、谈判的工具，也是合同法教学的参考书。
据UNILEX不完全统计，自1994年《通则》一版、2004年《通则》二版直至2010年的16年间，国际、国内法庭（包括法院和仲裁庭）已累积了适用《通则》的223例案件。
其中，中国也有与此相关的案件共计10件之多。
这表明，《通则》于实践中日益彰显出调整国际商事合同的法律功能，且与中国法院和仲裁的司法实践愈加相关。
现在该是我们深入研究《通则》司法过程中的适用问题的时候。
事实上，《通则》适用过程中存在很多理论与实践难题，但是无论《通则》是通过当事人选择而得以适用，亦或是经过法院、仲裁庭的创造性工作而选择适用，《通则》在国内司法或国际商事仲裁中作为案件准据法之适用都需要遵循某些特定的制度约束。
《通则》工作组也深知《通则》之适用更多的是基于现行制度的适当认可，而为了更好实现《通则》作为案件准据法适用的可接受性，工作组在制定《通则》起始时便为《通则》的适用设置了如下制度性限制，即强制性规则对《通则》作为案件准据法的合理限制。
下面，笔者便围绕《通则》适用过程中如何与相关强制性规则的协调适用问题作些初步的探讨，因为这些强制性规则构成了对《通则》适用的一定限制。
于行文安排上，笔者拟在阐发《通则》的“强制性规则”之后，区分内国法院与国际商事仲裁两个不同的适用场景就强制性规则对《通则》的适用限制一一展开。
一、《国际商事合同通则》中的强制性规则及其学理解析强制性规则通常是指不能由当事人通过协议排除适用的、法庭（包括仲裁庭）在适用时必须予以尊重或遵从的法律规则。
这种法律规则在立法上通常可分为两类：第一，法律规范本身的权利义务内容具有强制性或禁止性的规则；第二，关系法律最终目的那些原则规定，比如正义、公平以及涉及公平、正义的法律目标或国家基本法律政策、社会之善良风俗或公共利益，即公共秩序的规则。
从限制《通则》作为案件准据法的角度来讲，强制性规则和公共秩序所起到的作用是一致的，即限制当事人的“意思自治”，排除本应作为合同自体法的外国法和非国内法的适用，或要求法庭（包括仲裁庭）直接适用国内法以维护特定国家的司法利益和公序良俗。
但是在《通则》中，它只是就强制性规则对《通则》的适用限制作出了明确的规定；而对公共秩序并没有直接规定。
①《通则》第1.4条规定，“通则的任何规定都不应限制根据国际私法有关规则导致的强制性规则的适用，且不论这些强制性规则是源于国作者简介：吴德昌（1977—），男，江西九江人，江西财经大学法学院讲师，法学博士。
主要研究方向：国际经济法、国际私法。
①需要说明的一点是，鉴于国际私法上公共秩序保留主要是一个国内法上的通用制度，《通则》作为案件准据法若涉及到国内司法程序则其必定受到这个制度的限定，且公共秩序之内容在某种意义上必定构成《通则》所述的强制性规则的范畴，同时考虑到公共秩序保留这个制度于国内教科书上已有详尽的介绍，故而本文并不就公共秩序再作展开，但这并不是说《通则》作为案件准据法不受这个制度的规制。
内的、国际的还是超国家的。
”第一，国内法上的强制性规范。
因其概念脱胎于各法律体系中法律规范的分类，因此要准确理解它的含义，我们必须将其置于法律规范分类的整体语境中加以把握。
强制性规范指的是必须依照法律适用、不能以个人意志予以变更和排除适用的规范，如我国《合同法》第272条中规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
”在现代社会，国家推行自己的意志，迫使人们按照其意志行事，一般都以法律的形式表现出来，即在立法中制定体现国家意志的强制性法律规范。
具体而言，又可分为防止私人强制与实现公共利益（如税收、国防、环保等）两类强制性规范。
私人强制，指当事人一方利用优势地位迫使另一方服从其私人意志的强制，如趁人之危签订买卖合同、公司中控股股东压迫非控股股东等情形，国家强制防止私人强制的目的具有矫正正义的性质，而国家强制实现公共利益的目的则具有分配正义的性质。
第二，国际法上的强制性规范。
它又被称之为“强行法”、“绝对法”，指的是国际社会作为整体接受并公认不得损益的法律规则。
1969年的联合国《维也纳条约法公约》是世界上第一个对国际强行法的定义、识别标准、溯及力、制裁措施做出了规定。
1969年的联合国《维也纳条约法公约》第53条对国际强行法作了如下定义：“就适用本公约而言，一般国际法强制规律指国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律。
”考虑到在国际法上除了国家之外还有其他法律主体存在这一事实，“国家之国际社会”的措辞似乎还是采用“国际社会成员”的措辞更为准确。
虽然《维也纳条约法公约》的约文对国际强行法作了简单定义，但是并未提供识别国际强行法原则或规范的明确标准。
在联合国国际法委员会讨论《条约法公约》草案的过程中，某些委员为能获得国际强行法的识别标准付出过努力，然而收效甚微。
比如国际法委员会的部分成员倾向于认为，检验一项国际法原则或规范是否属于国际强行法，不是看其能否满足个别国家的需要，而是要看其是否符合整个国际社会的较高社会需要。
唯其如此，国际强行法才具有绝对性。
这种观点得到了联合国国际法院的支持。
①同时，另一种观点认为，国际强行法规则是那些国家不得约定不受其约束的规则，换言之，国家即使是在其相互间的关系上，也不得协议与之相背离。
这种观点被称为“规则效力”标准。
持此观点的学者认为，以某一原则的目的作为确定该项原则是否属于国际强行法的标准是不适宜的，因为这个标准既不实用，也不客观。
在他们看来，由国际法委员会提出的“规则效力”标准，其范围较为狭窄，也更加明确，因而被普遍认为是更加适合于识别国际强行法原则或规范的。
综合考虑两种识别标准，笔者认为，检验一项国际法原则或规范是否属于国际强行法，首先要看其目的是否在于维护整个国际社会的普遍利益，其次要看违反该项原则或规范的条约或行为应否归于无效，如果对这两个问题的回答都是肯定的，那么这一国际法原则或规范无疑具有强行法的性质，否则它就属于任意法的范畴。
第三，超国家法的强制性规则。
笔者认为超国家法的强制性规则其不过是国内强制性规则或国际强制性规则的第三种表征。
其法理机制与国内规则或国际规则不出二门，只是适用的语境发生了转换。
比如欧盟法上的强制性规则只不过是国际法强制性规则在欧盟的区域化或欧盟成员国之间的强制性规则的统一化，而《通则》之类新商人法中的强制性规则直接根源于国际习惯规则、国际条约乃至国内法。
二、内国法院适用《通则》时应受强制性规则的制度性限制当今世界，于内国法上必须适用的强制性法律规则在国际商事司法实践中究竟如何发挥其应有的作用，一直是一个值得重点研究的问题。
而且各国的国际私法理论与实践也普遍①如巴尔托什、拉赫斯、德•卢纳、帕尔、罗森以及童金等均认为，国际强行法原则是那些诸如为整个国际社会利益而存在的原则。
在帕尔看来，强行法规则是那些构成了“国际公共秩序”的规则。
拉赫斯则强调，强行法规则是为“国际社会作为整体的利益”而存在的。
童金认为“某些国际关系对所有国家来讲，已成利益相关之事。
”强调这种强制性法律规则对于维护本国利益的重要意义。
比如南斯拉夫的GOLDSTAJN教授就特别指出，“所有国际贸易惯例在南斯拉夫内国法院都可得到承认，除非与南斯拉夫的强制性规范、社会制度或道德所符合的宪法原则不一致。
”[1]至于立法方面，可以列举的例子有1988年《瑞士联邦国际私法》第18条规定：“不论本法所指定的法律为何，因其特殊目的应予适用的瑞士法律的强制性规定，应予以保留。
”又如中国最高人民法院于1988年印发的《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》中指出：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。
”其他国家也有类似的规定。
而在联合国国际贸易法委员会的会议文件中，各国代表虽然强调一般条件和标准合同的法律特性，但只限于在当事人选择时予以适用，如UNECE（联合国欧洲经济委员会）所制订的一般条件和标准合同，而且特别强调当这些一般条件或标准合同与国内法中的强制性规范冲突时，以后者优先。
[2]《通则》在内国法院当适用是否也是如此？这就需要我们深入细致研究《通则》在国内司法程序中当运转状态。
国际私法理论传统上认为，法院有义务适用本国法，包括冲突法；冲突法赋予国际民商事合同当事人有选择准据法的自由，但是当事人只能选择国家法，排除任何超国家法或国际法。
因而内国法院通常把当事人在国际商事合同中援引《通则》的条款视为《通则》的相关条款并入合同。
他们否定《通则》作为合同的准据法，并进而依据自己的冲突法规则给合同重新确定准据法。
在这种情形下，《通则》首先面临的是如何与依冲突法规则而确定的准据法中的强制性规则的协调问题，也即《通则》的适用是否必须以不与该准据法中的相关强制性规则相抵触为前提？[3]就这个问题的结论是，准据法中的非强制性规则可以被《通则》的相关规定所取代，而准据法中的强制性规则却必须得到优先适用。
因为《通则》第1.4条为自身的适用设定了如此限制，即《通则》的任何规定都不应限制根据国际私法有关规则导致的强制性规则的适用，且不论这些强制性规则源于国内的、国际的还是超国家的。
而国内的、国际的或超国家规则是否具有此等强制性将取决于法院或仲裁庭的决断。
当法院地的规则构成强制性规则时，《通则》更需要无条件的让位。
这种实践在1980年的《罗马公约》第7条第2款有了法律依据，当法院地法的规则构成强制性规则时，《罗马公约》不应限制这种适用，更无须考虑合同的准据法。
1994年《墨西哥公约》第11条第1款规定，前述条款之规定不得有碍法院地国法中强制性规则的适用。
也即法院地国法强制性规则优先于当事人的意思自治和最密切联系下的他国法或国际商法等。
法院适用下有争议的问题是，在国际商事案件中是否应该考虑与合同有联系的第三国法律的适用，即前述中的法院地法、合同准据法外的第三国的强制性规则的适用问题。
