职务行为不承担责任

违法行为应承担的法律责任

（一）劳动合同订立中违法行为应承担的法律责任

《劳动合同法》规定，用人单位提供的劳动合同文本为载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

（二）劳动合同履行、变更、解除和终止中违法行为应承担的法律责任

1、用人单位应承担的法律责任；2、劳动者违法行为应承担的法律责任；3、劳务派遣单位违法行为应承担的法律责任。

（三）劳动保护违法行为应承担的法律责任

《劳动法》规定，用人单位违反本法规定，延长劳动者工作时间，由劳动行政部门给予警告，责令改正，并可以处以罚款。

（四）工伤处理违法行为应承担的法律责任

《工伤保险条例》规定，用人单位、工伤职工或者其直系亲属骗取工伤保险待遇，医疗机构、辅助器具配置机构骗取工伤保险基金支出，由劳动保障行政部门责令退还，并处骗取金额一赔以上三赔以下的罚款；情节严重，构成犯罪，依法追究刑事责任。

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职务行为的责任承担及认定依据

首先，《民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”

第一百二十一条规定：“国家机关或者国家机关的工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”

其次，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第58条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”第三，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第42条规定：“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。”

第四，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。”

第五，《侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”

第六（不适用本案），《侵权责任法》第四十九条：因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。

判断依据

根据以上法条，实践中一般结合以下几个标准判断员工行为是个人行为还是职务行为：

（1）行为是否有经营者的授权，是否是有雇佣关系的工作人员所为。

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（2）行为是否发生在工作时间、工作场所。

（3）行为是否以经营者的名义或身份实施。

（4）行为与职务是否有内在联系，如行为的内容是否是工作需要，是否符合雇主雇用的目的，行为是否具有为法人谋利的意思。

Ｎｏ．１３。２０ｌ１　现代商贸工业　Ｍｏｄｅｒｎ　Ｂｕｓｉｎｅｓｓ　Ｔｒａｄｅ　Ｉｎｄｕｓｔｒｙ　２０１１年第ｌ３期　我国用人单位责任相关问题探析　雷　英　（西北大学法学院，陕西西安７１００６９）　摘要：我国《侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工任务造成他人损害的，由用人单位　承担责任”。由于上述规定的原则性和概括性，在司法实践中产生了很多问题，因此从职务行为的客观标准、用人单位责任　的无过错责任原则和追偿权问题三个方面阐述用人单位责任，才能提高司法实践适用的准确性。　关键词：用人单位责任；职务行为；无过错责任原则；追偿权　中图分类号：Ｆ２４　文献标识码：Ａ　文章编号：１６７２－３１９８（２０１Ｄ１３－００４３－０２　１职务行为的认定标准　《侵权责任法》明确规定用人单位承担责任的前提是工　作人员“因执行工作任务”造成他人损害，因此，要确定用人　单位责任，首先要认定职务行为，这是用人单位责任认定的　难点，也是司法实践比较模糊的。这里的“用人单位”应包　括企业、事业单位、国家机关、社会团体、个体经济组织等。　关于职务行为的认定标准，各国主要有两种理论。　１．１主观说　英国和美国倾向于主观说，又可分为两种。　Ｉ．１．１雇主意思说　该学说认为侵权行为的认定应当以雇主的意思为标　准，即没有雇主的授权或者超出雇主的授权范围的行为都　不属于职务行为。　１．１．２雇员意思说　认为若雇主的授权不明，就应当考虑雇员的意思，这样　有利于雇员意思的充分表达和职务行为的方便认定。例　如，在美国，如果雇用人仅告诉受雇人执行职务的地点，而．　未告诉具体前往的路线，结果受雇人在途中发生车祸，这种　情况就属于执行职务的范围。　１．２客观说　德国和日本均采用客观说，即以行为人的外观为认定　标准，只要行为从外观上可以认定为属于一般的社会观念　上的执行事务范围即可，而不论雇主、雇员的主观如何，该　行为都属于职务行为。　ＬＴＦＰ和ＬＴＣＶ的ＰＰ单位根检验值　变量　ｐｐ的统计量　临界值　—３．９５９１４８　ＬＴＦＰ　一３．７２７８６０　—３．０８１００２　—２．６８１３３０　ＬＴＦＰ和ＬＴＣＶ的ＰＰ单位根检验值　变量　ｐｐ的统计量　临界值　—３．９５９１４８　ＬＴＣＶ　——４．７６５９０７　—３．０８１００２　—２．６８１３３Ｏ　从上表中可以很明显的看出，变量ＬＴＦＰ和ＬＴＣＶ在　５　和１０　的显著性水平下，其水平值都是平稳的时间序　列，可以判定这两个时间序列不存在单位根，都是平稳的时　间序列。　４．３．２　对Ｉ　ＴＦＰ和ＬＴＣＶ进行协整分析　协整检验可以判定变量之间是否存在着均衡关系，从　而判定方程设定是否合理。本文采用ＡＤＦ检验法来判定　残差序列是否平稳，进而确定所得的回归方程是否存在协　整关系。　首先对变量ＬＴＦＰ和ＬＴＣＶ建立线性模型，运用最小　二乘法进行估计，得到的结果如下：　ＬＴＦＰ一０．１２　ＬＴＣＶ＋２．５５　（３．４１）（１４．３５）　Ａｄｊｕｓｔｅｄ　Ｒ－ｓｑｕａｒｅｄ　０．４１５３　Ｆ－ｓｔａｔｉｓｔｉｃｌ１．６５７　Ｐｒｏｂ（Ｆ－ｓｔａｔｉｓｔｉｃ）０．００４１９　Ｄｕｒｂｉｎ－Ｗａｔｓｏｎ　ｓｔａｔ１．７００６　１　４　下面对残差序列运用ＡＤＦ检验法来检验是否存在单　位根，得到的结果如下：　变量　ｐｐ的统计量　临界值　ＡｅＬ　一４．３９１９３９　—２．７４０６１３　—１．９６８４３０　—１．６０４３９２　从上表可以看出，残差序列Ａｅ．的一阶差分在１　、　５　、ｉ０　的显著性水平下为平稳序列，不存在单位根，充分　说明ＬＴＦＰ与ＬＴＣＶ存在着显著的协整关系。从ＬＴＦＰ和　ＬＴＣＶ的回归方程可以看出，ＬＴＣＶ的系数为正，说明跨国　公司的技术转移对我国的技术进步确实存在着一定的正面　作用。　５　结论　从协整检验的结果可以得出，跨国公司的技术转移对　我国的技术进步有一定的推动作用。与国内企业相比跨国　公司具有明显的技术优势特别是不断提高的相对技术优势　是推动我国技术进步的主要原因。基于以上结论，本文提　出以下建议：　首先，我们要把推动我国技术进步作为我国引资的重　点，结合我国技术现状引进外资，避免重复引进。其次，目　前我国的吸收能力较弱，在一定程度上削弱了技术转移效　应，我国应该加大研发投入、提高企业技术水平、提高人力　资本水平，从而提高我国吸收能力。　参考文献　［１３　Ｙｏｕｎｇ　Ａ．Ｇｒｏｗｔｈ　ｗｉｔｈｏｕｔ　Ｅｆｆｅｃｔｓ［－Ｊ＇］．Ｐｏｌｉｔｉｃａｌ　Ｅｃｏｎｏｍｙ．１９９８，　（１０６）：４Ｉ－６３．　［２３谢富纪，沈荣芳．影响推进中田企业技术进步的因素分析［Ｊ］．科　学管理，２００２，（１）ｌ３０—３２．　作者简介：雷英（１９８５一），女，陕西大荔人，西北大学法学院２Ｏ１Ｏ级民商法学专业硕士研究生。　一４３

职务行为依法应由单位承担责任

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职务行为依法应由单位承担责任

魏秀厂

【案情】

原告盖乃新，住垦利县郝家镇孙家村，郝家镇东盛宾馆业主。

被告曲占祥，东营兴华建安有限责任公司，副经理，现住该单位。

被告曲占祥多次在原告经营的酒店就餐，共欠原告饭费4806元，现原告盖乃新向本院起诉要求被告偿还饭费4806元。

原告诉称，被告多次在我所开的酒店就餐，共欠我饭费4806元，后经我多次催要，被告以种种理由拖延不还。为维护我的合法权益，特向法院起诉，请求人民法院判令被告偿还饭费4806元。被告辩称，原告起诉的饭费数额属实，饭费单据上的名字也是我签的，但该饭费是为我公司的招待所欠，应由我所在单位东营某有限责任公司偿还。

【审判】

垦利县法院审理认为，被告系东营兴华建安有限责任公司副经理。自一九九六年，被告曲占祥多次在原告盖乃新经营的郝家镇东盛宾馆就餐，共欠饭费4806元。被告曲占祥对原告庭审中提交的饭费单据十四张，经质证，均无异议。该笔饭费至今未偿还。

庭审中，被告主张该笔饭费是为我公司的招待所欠，应由东营兴华建安有限责任公司偿还。为支持其主张被告向法庭提交东营兴华建安有限责任公司证明一份，该证明载明“97—99年曲占祥与东盛宾馆(原西郊宾馆)发生的饭费签字情况，因曲占祥是建安公司的副经理，当时分工

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