固 由 力 （辽宁公安司法管理千部学院，辽宁
法律行为概念探析 摘 要：法律行为是法哲学最基本的 范畴之一，在法学理论中居于重要地 位，但法律行为理论却是我国法理学 中的薄弱环节，我国尤其缺乏对法律 行为的性质、特征及法律行为的一般 规律及基本模式的系统研究，不能为 各部门法学研究具体法律领域的行为 提供一般理论。同时，现有的理论与部 门法理论又很不一致，这无疑会影响 我国法律调整的效果，影响法治进程。 如何使法律行为成为各部门法行为的 共同上位概念，实现对部门法的指导， 改变法理学与部门法学脱节的状况， 为未来我国民法典法律行为制度的制 定提供理论依据是当前我国法律工作 者的重要任务。 关键词：法律行为；意志性；民亨法 律行为 【中图分类号：Ｄ９０９．２ 【文献标识码：Ａ 【文章编号：１ ００９－｛４１ ６（２００９）０２—６２－０３ 【收稿日期：２００９－０３－２０ 【作者简介：由力（１ ９６３一），女（满 族），辽宁东港人，辽宁公安司法管理 干部学院法学院副教授，主要从事行 政法与行政诉讼法学的研究工作。 法律行为是法哲学最基本的范畴 之一，在法学理论中居于重要地位，因 为法律本身即行为规范。法律调整社 会关系是通过调整人与人之间的交互 行为实现的，行为是承载法的核心要 素——权利和义务的载体。因此，要 有效地调整社会关系、分配社会利益、 提高法律的调整效果，必须重视法律 行为理论的研究。但法律行为理论却 是我国法理学中的薄弓弓环节，我国尤 其缺乏对法律行为的／性质、特征及法 律行为的一般规律及基本模式的系统 研究，不能为各部门法学研究具体法 律领域的行为提供一般理论。同时，现 有的理论与部门法理论又很不一致， 比如我国民法理论根据《民法通则》的 规定普遍认为法律行为是合法行为， 而法理学界却认为法律行为既包括合 法行为也包括违法行为。这无疑会影 响我国法律调整的效果，影响法治进 程。本文通过探讨法律行为的概念中 有争议的问题，旨在廓清法律行为与 非法律行为的界限，使法律行为能成 为各部门法行为的共同上位概念，实 现对部门法的指导，改变法理学与部 门法学脱节的状况。 一．法律行为概念不同观点的辨 析 法律行为是从一般社会行为中分 化出来的，因此，分析法律行为应从一 般社会行为八手。何谓行为？理论界 的分歧主要集中在行为是否是意志行 为上 一种观点认为，行为是受行为人 的思想或意志支配的活动，“意志作为 主观的或道德的意志表现于外时，就 是行为 ，我国学者李步云认为：“人 的行为是在思想动机指引下的，可以 观察和记录到的或说表现于外的主客 体的相互作用。简言之，行为就是表现 于外的主客体相互作用本身。”【２］，谢 邦宇等认为：“人类行为是由主体需要 驱使的，主体为了获得资源乖口维护既 得资源而自觉进行的活动，这种活动 是对他人或社会产生影响的。”［３］以上 学者虽表述不同，但都认为行为是行 为人思想意志（意识）支配下的活动。 但也有学者认为，行为与主体意志无 必然联系，行为可以是有意识的行为， ．１０Ｃ Ｚ ０哪ＬＩ ０Ｚ ０ 口墨ＨＺ一∽一０ ∽００ Ｉ＿ ０删０吲 ０Ｉ＿ 唧 口 ＩＪ∽ＴＩｏ嘲 也可以是无意识的行为：“（行为）乃是 人所进行的一切具有直接社会意义的 动作（表现为身体上的动与静），这种 动作并非仅仅影响到行为者本人，而 是要辐射到他人和社会，必然对他人 和社会具有影响，至于行为者是心志 健全者还是精神耗弱者、行为者在作 出该动作时是有意识的还是无意识的 均在所不问。简言之，人的‘动作’是 否‘行为’概以‘动作’的社会意义或 效果为准，行为即社会行为，决无‘个 人的’行为可言。”Ｈ 行为科学表明，人的意志直接由 行为者控制，行为的可控性意味行为 者按照自己的意志行事，而意志性是 人的行为区别于动物对外界的机械反 射的重要之处 沃尔科夫曾说过，“正 是通过意志的表现，行为获得了人的 行为的性质”。 现代汉语词典》中“行 为乃受思想支配而表现在外面的活动” 的定义，反映了行为主观性和客观性 的统～。因此，人的行为应该是受其意 志支配的，无意识的动作不能成为行 为。 法律行为作为一种特殊的行为， 除了具有上述一般行为的内涵外，其 特征在于它与法律的联系。但是对于 法律行为中的“法律”应作何解释，长 期以来法理学界与部门法学界，主要 是民法学界的观点一直存在分歧。集 中表现为一些民法学者根据《民法通 则》第５４条“民事法律行为是公民或 法人设立、变更、终止民事权利和民事 义务的合法行为”的规定，主张把法律 行为严格限于合法行为，以与立法一 致。因此，“法律”就成为“合法” 的代名词。而法理学理论普遍认为，法 律行为不仅仅限于合法行为，还包括 违法行为，因此，应将“法律”理解为 “具有法律意义的”或“能够引起～定 法律后果的”。究竟法律行为中的“法 律”应如何理解？这需要对法律行为 概念的历史发展进行回溯。法律行为 的概念来源于德国注释法学派，许多 学者认为，最早使用“法律行为”概 念的是德国学者丹尼埃・奈特尔布兰 德。１ ８０７年，潘德克顿体系的创始人 海泽出版了《民法导论——潘德克 顿教材》一书，该书第六章以“行为” 为题，并在第二节专门讨论了法律行 为的一般理论。１ ７９４年的普鲁土邦法 ……ｒ —ｔ ≯０≯ 鬻 羹≥露接受了注释法学派的研究成果，最早 采纳了法律行为的概念，１ ９００年的德 国民法典第一次系统、完善地规定了 法律行为制度，之后，许多继受德国民 法的国家也纷纷在自己的民法典中采 纳法律行为的概念以及相应的规则， 例如日本民法典、希腊民法典以及旧 中国民法典等。１９２２年的苏俄民法典 以及１ ９６４年苏俄民法典也采纳了德国 民法典的经验，规定了较为完备的法 律行为制度，该法典对我国１９８６年的 民法通则的起草有着重大的影响。我 国民法通则借鉴苏俄民法的经验规定 了民事法律行为制度（第四章第一 节），其中规定了民事法律行为的概 念、要件、无效的民事行为、可撤销的 民事行为等，从而在法律上建立了法 律行为制度。在前苏联的理论体系中， “法律行为”是一个广义的概念和统 语，不限于狭义的合法表意行为。随着 苏联法学，尤其苏联国家和法的理论 传八中国，从２０世纪５０年代开始，我 国法学家尤其是法理学家都在广义上 使用法律行为概念。如《中国大百科全 书法学卷》对法律行为的解释为“能发 生法律上效力的人们的意志行动，即 根据当事人的个人意愿形成的一种有 意识的活动。它是在社会生活中～起 法律关系发生、变更和消灭的最经常 的法律事实。”嘲但我国《民法通则》第 ５４条却规定“民事法律行为是公民或 者法人设立、变更、终止民事权利和民 事义务的合法行为”，这存在一种认识 误区，不排除对前苏联法律行为概念 的误解。近年来民法学者也在不断反 思，对法律行为合法说提出质疑，认为 即使在民事领域，法律行为也不仅限 于合法行为，对法律行为合法说的否 定成为民法理论中有生命力的一股力 量。我国学者申卫星认为：我国《民法 通则》将民事法律行为界定为合法行 为是理论上的一个失误，它导致了民 法学理论的 中突和认识的混乱，也违 背了逻辑规则，应该对民事法律行为 的概念重新认识。合法性并非民事法 律行为的本质特征、必备要素和成立 要件，只能把合法性作为国家对当事 人的法律行为的法律评价和法律控制 的生效要件来对待。意思表示才是民 事法律行为的核心要素和本质特征。 在现代社会主义市场经济体制的建立 阶段，强调民事法律行为的意思表示 要素具有重要的现实意义，它有利于 激发民事主体的积极性和创造性，符 合现代法治的基本精神。而取消民事 法律行为的合法性要件是现代市场经 济发展和人类认识发展相统一的必然 结果。［６ ＝．法律行为概念的界定 笔者认为，法律行为中的“法律” 是中性词语，只是表明具有法律性或 涉法性而已。所谓法律性主要指法律 行为是受法律调整，是由法律规定的 行为，是能够发生法律效果的行为，法 律行为的法律性并不表明其必须是合 法行为。即使冠以“民事”，法律行为 的涉法性质也不会改变。梁慧星教授 指出，所谓民事法律行为，指以发生私 法上效果的意思表示为要素之一种法 律事实，也突出民事法律行为的私法 效果。法律效果强调的是首先作为一 种法律事实，法律行为能引起法律关 系的产生、变更和消灭，其次是法律行 为或受到法律的肯定保护受到法律的 否定制裁，法律行为体现了行为与法 律规范的联系，而这种联系并不意味 着行为必须符合法律的要求才可以成 为法律行为。【７ 在逻辑上，法律行为的 对应概念是非法律行为，而不是违法 行为。因此，法律行为应当是主体在其 意志支配下实施的，有法律意义的、能 发生法律效果的行为。从行为人的角 度讲，所有行为的相同要素是行为人 必须是有意志或者说有认识能力的人。 尽管在不同的部门法，主要是民法和 刑法中，对意志或认识能力的要求不 尽相同，主要表现在对具有行为能力 的年龄要求在不同部门法中存在差别， 但是否认法律行为具有意志性的观点 是值得商榷的。我国学者姚建宗在其 论文中提出，认为法律行为是意志行 为的观点是有缺陷的，未成年人、精神 病人或其它在无特定意识状态下所实 施的有法律意义的行为，并无充分的 理由不被看作法律行为。他以国外未 成年人及精神病人侵权行为的损害赔 偿债务不能免除和取消为论据，认为 中外各国立法实践均把行为人无腱全 意志下实施的有法律意义的行为作为 法律行为看待。英国一名１ １岁男孩从 ７岁起开始偷窃，已偷赃款赃物总计 ０ ｚ ０ Ｈ ０ｚＨｚｏ 口 ＨｚＨ
第一章法学研究与法学教育了解西方法学流派的发展历史。名词解释:各法学流派。
第二章法学的研究方法总体上来说,本章几乎没有什么考点,大体了解即可。
第三章马克思主义法学的产生与发展总体上来说,本章几乎没有什么考点,大体了解即可。
第四章法理学概述本章的核心问题是:法理学是什么?其答案的四个要点都要展开掌握。其他知识点了解即可。
第五章法的概念本章的知识点主要有:(1名词解释:法;法的作用(告示;指引;评价;预测;教育;强制作用。(2简答题:法的基本特征;法的本质;法的作用;法的局限性。
第六章法的渊源、形式和效力本章的知识点主要有:(1名词解释:法的渊源;法的形式;当代中国主要法的形式(尤其是行政法规;地方性法规;自治规章;行政规章等概念;规范性法律文件的规范化;规范性法律文件的系统化(法的清理;法的汇编;法的编纂;法的分类(六种分类各自涉及的概念;法的效力;法的溯及力。(2简答题:当代中国主要法的渊源;法的形式和法的渊源的界分;当代中国主要法的形式;法的汇编和法的编纂的区别;法的一般分类;法的效力范围;法的效力的冲突与协调
第七章法的要素本章的知识点主要有:(1名词解释:法的要素;法律概念;法律规则;法律规则的分类(具体各种分类的概念都要掌握;法律原则;法律原则的分类(政策性原则和公理性性原则(2简答题:法的要素的特征及分类;法律概念的功能;法律规则的逻辑结构、特点;法律规则的分类;法律原则的功能;法律原则与法律规则的区别;法律原则的适用。
第八章法律体系本章的知识点主要有:(1名词解释:法律体系;法律部门;当代中国的法律体系(主要是行政法;经济法;社会法的概念(2简答题:法律部门的划分标准和原则 第九章权利和义务本章的知识点主要有:(1名词解释:权利和义务的概念;权利和义务的分类(具体的分类都要掌握;(2简答题:为什么权利和义务是法学的核心范畴?权利和义务的本质、特征和作用;权利和义务的分类;权利和义务的关系;为什么说现代法律是以权利为本位的?
法理学初阶 目录
导读
第一章 法学历史
第一节 中国法学历史:先秦、秦—清、近代、新中国
第二节 西方法学历史：古希腊、古罗马、中世纪、近代、现代
第三节 马克思主义法学
第五章 法律概论
第一节 词源
第二节 法律特征：规范性与概括性；国家意志性、特殊内容性、国家强制性、可诉性
第三节 法律本质：意志论、理性伦、社会控制论；国家意志表现、阶级属性与社会属性、物质制约性
第四节 法律作用：规范作用—教育抢评指；社会作用—分配利益、解决纠纷、实行管理；局限
第六章 法律起源：个别—规范、习惯—习惯法—制定法、自发调整—自觉调整；法律发展：线索、方式、现代化
第七章 法律渊源：制定法（宪法、法律、中央法规、地方性法规、规章）、国际条约与协定、习惯法；判例
法律分类：成文与不成文法、根本与普通法、实体与程序法、国内与国际法、一般法与特别法；特殊分类
第八章 法律结构：法律概念+法律规则+法律原则+技术性规定
法律效力：来源、等级、效力范围
第九章 法律意识：概念、结构、作用
法律行为：释义、基本分类、激励
第十章 法律关系：概念、内容：权利与义务、分类、产生变更和消灭：法律规范和事实
法律责任：定义、特征、原因、构成要件、种类、责任归结
第十一章 法 系：大陆法系、英美法系
第十二章：法治概念：法治、法制、人治、依法治国
第十三章 法律程序：
第十四章 法律制定：法律汇编、法律编纂
第十五章 法律实施：法律实施、实现、实效、效力；法律遵守、法律执行、法律适用
第十六章 法律监督：
西政考研教材《法理学初阶》
课后选择题参考答案
导 论 法学与法理学
1. B
2. AD
3. C
4. ABCD
5. ABCD 第一章 法学历史
1. ABD
2. B
3. ABCD
4. ABCD
5. D 第二章 法学性质
1. D
2. ABCD
3. ACD
4. ABCD
5. ABC 第三章 法学功能
1. B
2. A
3. C
4. A
5. B 第四章 法学体系
1. ACD
2. B
3. BCD
4. BC
5. ACD 第五章 法学方法
1. C
2. B
3. C
4. BCD
5. BD 第六章 法学教育
1. ABCD
2. ABCD
3. CD
4. BD
5. AB 第七章 法与法律
1. BC
2. ACD
3. AC
4. BC
5. B 第八章 法律演进
1. D
2 ABCD
3. BD
4. ABCD
5. A 第九章 法律结构
1. D
2. BC
3. B
4. C
5. AC 第十章 法律分类
1. AC
2. BCD
3. BD
4. ACD
5. ABC 第十一章 法律关系
1. A
2. BC
3. B
4. D
5. D 第十二章 法律意识与法律行为
1. ACD
2. ABCD
3. AB
4. AB
5. ABD 第十三章 法律责任
1. B
2. A
3. ABC
4. ABD
5. AD 第十四章 法律实现
1. ABCD
2. C
3. CD
4. BCD
5. ACD 第十五章 法系
1. BCD
2. B
3. ABCD
4. BC
5. BC 第十六章 法制与法治
1. A
2. D
3. ACD
4. C
5. ABD 第十七章 立法
