公序良俗原则的司法适用浅析

公序良俗原则在民事审判中的适用在大陆法系民法中，公序良俗原则主要用来控制法律行为，违反公序良俗的法律行为无效。

在我国，司法实践中也曾出现援引民法通则第七条规定作出判决。

应当看到，法院在判断法律行为是否违反公序良俗时，一般要经过两个步骤：首先是确认现实生活中存在着相应的公序良俗，也即查明公序良俗的内容；其次才是认定系争法律行为是否违反公序良俗。

在民事审判中，运用公序良俗时可以遵循一些的依据。

（一）在民事审判中的判断主体在美国，违反公共政策是一个由法院主动提出的问题，而不是只能由当事人提出。

在具体的案件中，就公序良俗的内容以及法律行为是否违反公序良俗的问题，当事人、律师、专家学者以及新闻媒体等固然可以发表各自的意见，但判断公序良俗的决定权，始终掌握在法官手中。

这种做法值得我们借鉴，因为在当事人不申请对法律行为是否违反公序良俗进行认定的情况下，如果法院不主动认定公序良俗的存在以及法律行为是否违反公序良俗，就有可能使自己沦为执行当事人的不法意图的工具。

既然对公序良俗的判断是在司法过程中才会出现的问题，且法院应依职权认定法律行为是否违反公序良俗，所以判断什么是公序良俗的权力，只能归属于法院，也即只有法院才是判断公序良俗的主体。

（二）在民事审判中如何判断法官在判断一个法律行为是否违反法律、是否违反善良风俗，可以从以下几个方面来考察：一是法律行为的客体是否违法：二是法律行为的内容是否违法；三是法律行为所附条件是否违法；四是动机或目的是否违法。

法律行为的客体是当事人权利义务指向的对象。

如客体本身具有违法性和反社会性，则法律行为为违法行为或违反公序良俗的行为。

法律行为的内容为当事人的权利义务，如当事人享有的权利、承担的义务具有违法性或反社会性，法律行为即为违法行为或违反公序良俗的行为。

如不结婚之约定、负担杀人等犯罪行为义务之约定、私通之约定、赌博行为等。

即使目的或动机善良，不具有违法性，但法律行为内容违法或具有反社会性，法律行为即无效。

摘 要作为现代民法边际性原则，公序良俗不论是在大陆法系的民法体系中还是在英美法系的判例适用中都居于重要地位。

尤其是在 20 世纪，公序良俗原则更是被誉为指向法律的根本精神，是私法社会化的主要表现之一。

这主要是因为公序良俗原则作为统领民法具体规范的基本原则之一，具有较大的弹性，是法官克服成文法局限性、化解法律与社会生活之间的张力的重要工具。

由此看来，不论是在立法还是司法中，公序良俗原则的重大意义，都决定了无论我们对其进行何种程度的清晰阐述和详尽解读都是非常有必要的。

在二十世纪九十年代以前，公序良俗原则在我国大陆并未受到应有的重视，直到近些年来，司法实践中适用公序良俗限制“市民”意思自治的案例层出不穷后，才引发了理论界与实务界的诸多讨论与研究。

本文认为对公序良俗原则的研究应集中在以下三个方面进行讨论，即：公序良俗原则是什么、为什么适用、怎么适用。

相比之下，祖国大陆地区学者的讨论范围尚局限在前两个问题上，而对第三个问题的研究还有些薄弱。

然而，恰恰最为复杂和最为迫切的问题正是公序良俗原则的适用问题。

概因对这一问题的讨论是关于法律方法的具体运用，研究的难度较大，作者根基肤浅、用功不深，但仍将这一问题作为本文的一个主要内容加以讨论，以期抛砖引玉，引起更多的关注和更深入的研究。

关键词公序良俗诚实信用意思自治司法适用AbstractAs the marginal principle in modern civil law, public order and good customs no matter whether it is in the civil law system in the continental law system or in applying Anglo American case occupies an important position in. Especially in twentieth Century, the principle of public order and good custom is known as the fundamental spirit of the law, is one of the main manifestations of the socialization of private law. This is mainly because the fundamental principle of the principle of public order and good customs as its basic civil law specific norms, has a greater flexibility, the judge to overcome the limitations statute, to resolve an important tool between law and social life of tension. In view of this, whether in legislation or judicial, the great significance of public order and good morals, decide whether we carry on the extent to which and the detailed interpretation is very necessary.Before the nineteen ninties, the principle of public order and good customs has not been paid enough attention in the Chinese mainland, until recent years, emerge in an endless stream application in judicial practice case of public order and good customs restrictions "public" autonomy of the cause, the theory circle and the practice circle many discussion and research. This paper argues that the principle of public order and good customs should be discussed in the following three aspects, namely: the principle of public order and good custom is what, why,how to apply for. In contrast, the motherland mainlandscholars discuss scope is limited to the first two issues,and Study on the third question and some weak. However,it is the most complex and the most urgent problem is theapplication of the principle of public order andoflegal The discussion of this issuegoodcustoms.is the specific application methods, research difficulty. Theshallow roots, hard not deep, but will this problem as one of the main contents of this paper are discussed, in order to attract, and more thorough research paid more attention.Keywords Public order and good morals basic principles justice apply the legislature to establish.目录第1章公序良俗原则的基本理论分析 (2)1.1 公序良俗原则的源起与发展 (2)1.1.1 公序良俗原则的源起 (2)1.1.2 公序良俗原则的发展 (2)1.2 公序良俗原则的基本含义及特征 (3)1.2.1 公序良俗原则的基本含义 (3)1.2.2 公序良俗原则的特征 (5)1.3 公序良俗原则的功能 (5)1.3.1 维护法律权威 (5)1.3.2 克服法律局限 (6)1.3.3 实现利益衡平 (6)1.3.4 扩大法官自由裁量权 (6)第2章公序良俗原则的国内立法及适用现状 (8)2.1 公序良俗原则的国内立法概括 (8)2.2 公序良俗原则的司法适用现状 (8)2.2.1 公序良俗原则在司法实践中的运用情况 (8)2.2.2 公序良俗原则在司法实践运用中存在问题的原因 (9)2.3 违反公序良俗原则的行为类型与法律后果 (11)2.3.1 违反公序良俗原则的行为类型 (11)2.3.2 违反公序良俗原则的法律后果 (12)第3章公序良俗原则的适用 (14)3.1 公序良俗原则适用可能存在的危险 (14)3.1.1 借助公序良俗原则向一般条款逃避 (14)3.1.2 法官以不同的道德观标准取代公序良俗 (14)3.1.3 公序良俗的判断标准一成不变 (15)3.2 明确公序良俗的判断标准 (15)3.2.1 判断的时间准据 (15)3.2.2 判断的空间范围 (16)3.2.3 判断的方法 (16)3.2.4 判断的内容 (17)3.3 公序良俗原则的妥当适用 (17)3.3.1 法律规范与公序良俗原则的适用顺序问题 (17)3.3.2 公序良俗原则适用的程序问题 (18)3.3.3 公序良俗原则适用中的利益衡量和价值选择问题 (18)3.3.4 加强公序良俗原则适用的司法保障 (19)结语 (22)参考文献 (23)致谢 (24)引 言公序良俗对一个国家的基本利益和社会基本道德起着至关重要的作用，可以说是现代民法的基本原则。

浅论公序良俗原则及其适用浅论公序良俗原则及其适用席文斌民法的基本原则是贯穿于全部民法，指导民事立法、民事行为和民事司法的基本准则，是民法调整的社会关系和民法观念的综合反映。

依据我国的民事法律规定，结合学理解释进行概括，我国民法有六项基本原则。

公序良俗原则作为最后一项原则，因其固有的弹性而客观上起着一种兜底的作用，在现实的民事司法活动中默默地发挥着其应有的作用。

然而，数年前泸州二奶案的出现，使这项原则再次受到讨论，关于它的适用问题，依据法理和我国的现行的法律，是仍然存在着争议，有待商榷和进行立法完善的。

一、公序良俗原则的内涵一公序良俗原则的概念所谓公序良俗原则，准确的说我国民事法律并没有明确的对其作出规定，而是一种近似原则。

《民法通则》第七条规定民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。

我国学者通说认为，这一规定中的社会公共利益近似于外国民法典的公共秩序；社会公德近似于外国民法典中的善良风俗，因此，可以将我国《民法通则》第七条的规定概括为公序良俗原则。

关于公序良俗的定义，从上文的描述中，不难发现它是包括两个部分的，是公共秩序和善良风俗的简称。

公共秩序也即人类的公共生活秩序，是随着人类社会的不断发展，逐渐形成的规范人们行为，引导正确价值观，与人们的基本利益、国家和社会的基本利益相统一的社会规则。

善良风俗是指社会的存在及其发展所必要的一般道德，它是人们应当遵守的最低限度的道德的法律化。

二者的相互交融、相辅相成构成了完整的公序良俗原则。

但是，各国也会因社会环境与法律环境的差异，而出现一些表述与内容上的差异，但其本质都是围绕着公序良俗这一民法的基本原则而展开的。

二公序良俗原则的历史沿革公序良俗的观念最早起源于罗马法，随后逐渐被德、意、法等国的民法所采用。

1804年的《法国民法典》第一次规定了公序良俗原则，该法典第六条规定当事人不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗的法律。

公序良俗制度的司法适用公序良俗是指社会普遍认可的行为规范和道德准则，是维护社会秩序和道德风尚的重要基础。

为了保障公序良俗的正常运行，司法机关在司法适用中起着重要的作用。

首先，司法适用公序良俗制度以保护社会秩序。

在司法实践中，公序良俗制度可以被视为一个司法规则，在法官裁判中起到重要指导作用。

法官在审理案件时，会根据社会公共利益和行为规范，综合考虑案件事实、证据以及当地文化传统等因素，判断是否违反公序良俗。

如果被告的行为违反了公序良俗，法官可以依法作出相应的判决或裁定，以维护社会的秩序。

其次，司法适用公序良俗制度有助于维护社会道德风尚。

公序良俗制度体现了社会共同的道德准则和核心价值观，通过司法适用，可以对不符合道德标准的行为进行制裁或者进行道德教育，使之受到社会谴责。

司法机关在审理案件时，可以通过公开宣判等方式，引导公众关注案件并对违反道德的行为予以谴责，达到以案示警、警示他人的效果，进一步提升整个社会的道德风尚。

同时，司法适用公序良俗制度具有一定的灵活性。

由于公序良俗是与时俱进的，司法机关在适用公序良俗制度时需要根据社会发展的实际情况不断调整。

司法实践需要根据社会变革和文化特点，在保证公平公正的基础上，针对不同案件的特殊性，有时候可能会对公序良俗制度进行适度的解释和变通。

这样有助于避免僵化化的规则适用，更好地适应现实需求，保持司法制度的活力。

总之，公序良俗制度的司法适用在维护社会秩序和道德风尚中发挥着重要作用。

司法机关在适用公序良俗制度时，通过判例积累和法律政策的不断完善，不断提高适用的准确性和科学性。

只有坚持公平公正原则，注重公众的参与和监督，才能更好地维护社会公共利益，促进社会公平正义的实现。

公序良俗制度的司法适用应当成为司法实践中的重要环节，并不断完善和发展，以推动社会进步和法治建设的不断深入。