浅谈行政强制法的施行对我省文化市场执法的影响及对策

浅谈行政强制法的施行对我省文化市场执法的影响及对策《行政强制法》是继《行政处罚法》、《行政许可法》之后，又一部旨在约束行政权力的法律，《行政强制法》的施行对我省文化市场行政执法活动产生深运的影响。

现结合文化市场行政执法实际，谈点个人看法。

一、行政强制的含义及内容《行政强制法》是一部规范行政强制的设定和实施，保护公民、法人和其他组织的合法权益，促进和监督行政机关依法履行职责的法律。

这部法律对行政强制的种类、设定，行政强制措施的实施程序，行政机关强制执行及申请人民法院强制执行的一般程序进行了明确规定，另外，还特别界定了查封、扣押，冻结，金钱给付义务的执行及代履行的程序。

行政强制包括行政强制措施和行政强制执行。

行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。

包括限制公民人身自由，查封场所、设施或者财物，扣押财物，冻结存款、汇款等行政强制措施。

行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。

包括加处罚款或者滞纳金，划拨存款、汇款，拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物，排除妨碍、恢复原状，代履行等行政强制执行方式。

就我省文化市场行政执法而言，行政强制措施只有查封、扣押（出版违法活动有关的物品），行政强制执行有加处罚款，排除妨碍、恢复原状（危害文物保护单位安全、破坏文物保护单位历史风貌的建筑物、构筑物）。

二、行政强制法的施行对我省文化市场执法的影响1、行政强制设定权上收，实施行政强制措施依据减少。

在《行政强制法》出台前，我省文化市场行政执法关于行政强制措施的种类只有查封、扣押，强制措施的设定依据有三个：一是《出版管理条例》第七条“出版行政主管部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌违法从事出版物出版、印刷或者复制、进口、发行等活动的行为进行查处时，可以检查与涉嫌违法活动有关的物品和经营场所；对有证据证明是与违法活动有关的物品，可以查封或者扣押”。

二是原《浙江省文化市场管理条例》第二十八条第二款“对非法出版物等违法经营的物品和用于违法经营的工具（包括器材和设备），文化市场行政管理部门可以采取暂扣、封存措施。

采取暂扣、封存措施的，应当经县级以上文化市场行政管理部门负责人批准，按照有关规定出具暂扣、封存通知书，列出清单，并及时调查处理”。

三是《出版管理行政处罚实施办法》第十七条“新闻出版行政机关在执法检查中，发现正在印刷、复制、批发、零售、出租违禁出版物或者非法出版物，情况紧急来不及立案的，执法人员可以采取以下措施：”第（二）项“对违禁出版物或者非法出版物、专用于违法行为的工具、设备依法查封或扣押；”。

《行政强制法》施行后，关于查封、扣押的行政强制措施设定依据如下：一是保留《出版管理条例》关于查封和扣押行政强制措施的设定。

我国尚未出台《出版法》，《出版管理条例》可以设定查封和扣押行政强制措施。

二是修订《浙江省文化市场管理条例》关于查封和扣押行政强制措施的设定。

继续保留查封、扣押的设定权，但查封和扣押行政强制措施的范围“缩水”。

将《浙江省文化市场管理条例》第二十八条第二款“对非法出版物等违法经营的物品和用于违法经营的工具（包括器材和设备），文化市场行政管理部门可以采取查封、扣押措施……”的条文表述，修改为“对有证据证明是与出版违法活动有关的物品，文化市场行政管理部门可以采取查封、扣押措施……”的条文表述，少了“等”的表述，出版违法活动以外的其他文化违法经营活动将不能采取查封和扣押强制措施。

同时，查封、扣押仅局限于违法经营的物品，用于违法经营的工具（包括器材和设备）不能采取查封和扣押强制措施。

三是《出版管理行政处罚实施办法》关于查封和扣押的设定失效。

根据《行政强制法》第十条规定，行政强制措施只能由法律、行政法规或地方性法规设定，法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。

《出版管理行政处罚实施办》属于部门规章，不得设定行政强制措施。

2、行政强制措施权不得委托。

根据《行政强制法》第十七条“行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。

行政强制措施权不得委托。

依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。

行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。

”之规定，行政强制措施实施主体是行政机关，行政强制措施的执法人员也只能是行政机关具备资格的行政执法人员。

行政强制措施权不得委托，结合我省文化市场行政执法工作，主要有以下几方面的变化。

一是必须修改与《行政强制法》相冲突的行政规章。

《浙江省文化市场综合行政执法管理办法》第二条修改为：“本办法所称文化市场综合行政执法，是指市、县（市、区）文化广播电视新闻出版行政管理部门（以下简称委托机关）通过委托方式，依法将文化市场的监督检查、行政处罚等事项，委托文化市场综合行政执法机构（以下简称综合执法机构）实施的行政执法活动。

”未把行政强制权委托给执法机构。

二是必须修改执法机构的三定方案的工作职能。

在文化市场行政执法机构职能配置内设机构和人员编制规定（“三定”方案）中，关于执法机构的工作职责中，通常包括行政强制的工作职能，通常的表述为：“文化市场行政执法机构受当地文化广电新闻出版局委托承担当地文化市场行政处罚以及相关的行政强制、监督检查职能。

”《行政强制法》施行后，执法机构无权接受行政机关委托承担行政强制的职能，行政强制措施只能由行政机关的执法人员组织实施。

三是《行政处罚法》与《行政强制法》关于“委托”不相一致。

在行政执法中，会出现这种现象：文化市场执法机构的执法人员在检查违法出版活动时，对有证据证明是与出版违法活动有关的物品应当扣押时，因文化市场执法机构不是行政机关，是受委托实施行政处罚，没有行政强制措施权。

结果是，文化市场执法人员或者不采取任何措施，或者通知文化行政机关派有行政执法资格的执法人员过来采取行政强制措施。

这种现象，是行政处罚法和行政强制法在权力委托方面的不同规定导致的，受委托的事业单位有行政处罚权，没有行政强制措施权。

这样将导致执法效率的低下，执法效果打折。

四是与行政机关合署办公的执法机构能采取行政强制措施。

目前，有些小县市执法力量薄弱，与行政机关合署办公，能不能以行政机关的名义来实施行政强制措施呢？这要看具体情况，主要看二点：对内来看，执法机构是不是一个独立的事业法人机构。

如果执法机构只是与行政机关同一办公楼办公，而执法机构“三定”方案中有独立的编制和财务，有独立的事业法人机构证书，这是外表的合署办公，文化市场行政执法人员不能算是“行政机关的执法人员”。

反之，执法机构“三定”没独立，也无单独的财务和事业法人机构证书，是行政机关的一个职能机构，相当于行政机关的一个科室，执法人员对内来说是行政机关的编制人员，文化市场行政执法人员可以算是“行政机关的执法人员”。

对外来看，看《行政执法证》的“工作单位”，看持证单位是执法机构还是行政机关，如果执法证写着是执法机构的，对外来说就不是行政机关的执法人员了。

就磐安县而言，执法机构对内对外都算是行政机关的执法人员，不用委托就肩负着行政机关的行政强制职能。

3、采取行政强制措施的新变化。

我省目前文化市场执法可以采取的行政强制措施只有查封和扣押，《行政强制》施行后，文化市场行政执法在查封和扣押时，主要变化有：一是必须遵循法定步骤。

查封、扣时应当按照该法第十八条、十九条、二十四条规定的程序进行：向负责人报批准；两名以上执法人员出示执法证；通知当事人到场；告知程序；制作并当场交付决定书和清单。

二是必须遵守法定时限。

查封、扣押的期限。

不得超过三十日，情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日，法律、行政法规另有规定的除外。

关于行政强制措施时限，文化市场执法的法律和行政法规没有规定，经修订的地方法规关于行政强制时限的规定参考《行政强制法》。

三是要有符合法定要求的法律文书。

如实施前须有行政机关负责人的报批手续，有现场笔录，有当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径的记录，有听取当事人的陈述和申辩的记录或笔录，有查封、扣押决定书和清单，等等。

4、申请行政强制执行的新变化。

《行政强制法》第二条第二款规定“行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为”。

由于文化部门没有法定的行政强制执行权，当事人不自觉履行生效的行政决定时，文化部门要申请人民法院强制执行，《行政强制法》施行后对我省文化部门申请人民法院强制执行方面的规定有如下主要变化：一是申请强制执行的期限变化。

依据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第88条的规定“行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起180日内提出。

逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理”。

而《行政强制法》第五十三条规定“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行”。

申请强制执法的期限从180日缩短为3个月。

二是申请强制执行前的催告程序和法院级别管辖的变化。

《行政强制法》第五十四条规定“行政机关申请人民法院强制执行前，应当催告当事人履行义务。

催告书送达十日后当事人仍未履行义务的，行政机关可以向所在地有管辖权的人民法院申请强制执行；执行对象是不动产的，向不动产所在地有管辖权的人民法院申请强制执行”。

《行政强制法》施行后，新设定了行政机关的一个催告程序，催告书送达十日后当事人仍未履行义务的，行政机关才可以申请强制执行。

最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第89条规定“行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为的，由申请人所在地的基层人民法院受理；执行对象为不动产的，由不动产所在地基层人民法院受理”。

而《行政强制法》将“基层人民法院”改为“有管辖权的人民法院”，这是行政强制执法案件法院级别管辖的新变化。

三是申请强制执行需提交材料方面的新变化。

《行政强制法》第五十五条的规定，提交的材料增加了当事人的意见和行政机关催告情况，以及强制执行申请书应由行政机关负责人的签名。

四是加处罚款的数额上限的变化。

《行政强制法》出台前，加处罚款没有上限的规定，时常会出现加处罚款远远超过罚款本金的“天价滞纳金”现象。