论责任承担方式的效率——侵权损害赔偿责任与行政罚款的效率探讨

◆理论新探2016・9（下）论责任承担方式的效率——侵权损害赔偿责任与行政罚款的效率探讨任悦摘要本文通过将科斯定理中权利有效率地移转有利于整个社会福利的增进这一理论应用于合同法、侵权法以及行政处罚法，以求从法律与经济学的角度分析，侵权责任与行政罚款在何种领域内运行更有效率。

侵权责任以自由交易为前置途径，因此它赋予理性的施害人以选择权：首先寻求自由交易；交易成本很高而诉讼成本很低时就选择侵权行为实现权利有效率的再配置，同时承担损害成本。

其中的效率问题集中体现于在互施成本的双方之间如何分配责任更有利于社会福利的增进。

在论述行政罚款时，分析了两个问题：一是将行政罚款与侵权损害赔偿进行比较，得出行政罚款应该针对施害人与受害人绝无可能（是指效率上的不可能）自愿达成合意转移权利的情况；二是政府在选择以造成的损害（或可能造成的损害）为确定罚款数额的标准，还是以预防损害的成本为标准时，似乎前者更有效率。

关键词侵权责任行政罚款责任承担方式效率作者简介：任悦，山西省高级人民法院。

中图分类号：D920.4文献标识码：ADOI ：10.19387/ki.1009-0592.2016.09.416一、与本文相关的经济学原理微观经济学的一个中心思想是，自由交换往往使资源得到最充分的利用，在这种情况下，资源配置被认为是帕累托（Pareto ）有效的。

在这一前提之下，科斯定理被阐述为，法定权利的最初分配从效率角度上看是无关紧要的，只要这些权利能自由交换。

换句话说就是，由法律所规定的法定权利分配不当，会在市场上通过自由交换得到校正。

然而自由交换在现实世界中是受到重重阻碍的，其中最关键的就是交易成本问题。

“狭义上看，交易成本指的是一项交易所需花费的时间和精力。

有时这种成本会很高，比如当一项交易涉及处于不同地点的几个交易参与者时。

广义上看，交易成本指的是协商谈判和履行协议所需的各种资源的使用，包括制定谈判策略所需信息的成本，谈判所花的时间，以及防止谈判各方欺骗行为的成本。

”。

但有些交易成本很高且无法通过当事人的自由交换实现，这时为了获得效率又将权利如何配置的初始问题推上了前台，即法律规定由谁享有权利，享有多大范围的权利。

在这一问题当中，首先要说明的是，任何一种制度都不可能完全有效率地适应每一种现实情况。

因此，要想通过一般性的立法使得权利的初始配置达到在所有情况下都有效率是不可能的。

其次，以上的非现实性并不意味着不能制订规则以使权利初始配置的有效性尽量最大化。

例如，将一系列结合在一起能够发挥更大效用的权利组配置给同一人，就像主权利与从权利的配置：从权利从属于主权利，随主权利的变化而变化。

这一点在给予土地所有权人对相邻土地的通行权，即用益物权中的地役权的例子里得到很好的证明。

在此安排中，拥有土地的人如要使用土地必然要先到达自己的土地，从而需要在与自己土地相邻的他人土地上通行。

只有土地使用权与邻地通行权这两种权利相结合才可能实现自己土地的价值。

因此将地役权从属于土地使用权就是一种有效率的权利配置，它避免了将两种权利分配给不同的人之后导致双方再进行高成本的交易。

二、侵权责任的效率现在回到上一段开始的论述。

由于要想通过一般性的立法使得权利的初始配置达到在所有情况下都有效率是不可能的。

所以产生了另一个问题：当权利初始配置不合理，交易成本又极大以致阻碍了自由交换，即交易成本使得通过自由交换对权利进行重新分配成为不可能时，制定什么样的制度来实现低成本的权利重新配置。

一般说来，法律对社会生活的调整通过两种方式：私法的调整和公法调整。

在探讨通过法律规则降低交易成本的问题中（通过较低的成本促使权利向有效的方向重新分配），私法调整主要是民法中的合同法与侵权法；公法调整主要是国家的行政处罚法及相关法律法规。

首先，合同法尊重交易双方的意思自治，也就是保障自由交易。

我们之所以在此处进行进一步的分析，就是因为在合同法的保障之下自由交易仍然由于高昂的交易成本被阻遏了，所以要探究另一种规则，使其成为降低权利重新配置之成本的有效途径。

合同法将不是以下分析的主要论题。

其次，分析侵权行为法及侵权责任（即侵权损害赔偿）。

第一，侵权行为法的概念。

对此，大陆法系与英美法系之认识略有2016・9（下）◆理论新探不同。

“一种观点认为侵权行为法是对过错行为进行制裁或对过错行为的后果予以补救的法律。

另一种观点认为，侵权法是协调人们之间利益冲突的法律。

还有一种观点认为，侵权法是侵权损害赔偿法。

就我国而言，侵权行为法，是有关侵权行为的定义、种类、对侵权行为制裁以及对侵权损害后果予以补救的民事法律规范的总称。

”接下来进行进一步的假设：由小麦改种苜蓿的成本为800元，安装挡火装置的成本为1000元，火灾造成的损失为600元。

依据经济学原理，成本的最终承担者将有动力采取措施避免该成本。

同时，根据科斯的理论，成本应施与最容易避免该成本的一方。

首先，讨论权利初始分配的问题。

若农民享有在自己的土地上自由选择种植何种作物的权利，并有权绝对禁止火车溅出火花，那么铁路公司将花费1000元安装挡火装置以避免火灾，而这场火灾本可以由农民花费800元即可避免。

其次，由于权利初始配置导致了无效率，就进入了权利的再分配阶段。

这时可以通过双方交易，由铁路公司花费600-1000元向农民购买该权利，使火车有权溅出火花。

接下来，再做进一步的假设，若农民人数众多，以至于进行交易的成本太高而阻遏了对权利进行有效率的再分配。

通过上文的分析，这时就寻求侵权法来解决。

即铁路公司有权制造火灾但农民有权要求损害赔偿。

这时就以较低的诉讼成本代替了交易成本，促进了权利向有效率的方向重新配制。

铁路公司制造火花，并赔偿因火灾而给农民造成的600元的损失加上一小部分诉讼费用（只要该费用未超过200元）。

在上述设定的条件下，此规则最有效率。

以此看来，侵权法的功能在于遏止无效率的侵害行为，激励通过侵害行为进行有效率的权利交换（即激励有效率的侵权行为）。

最后，需要说明的一点。

以上分析是在一系列的假定之下才成立，当条件发生变化时，侵权法发生效力的方式也将发生相应的变化。

如：由小麦改种苜蓿的成本为600元，安装挡火装置的成本为1000元，火灾造成的损失为800元。

其他条件不变。

这时，铁路公司可以和农民进行交易，给农民600元让其改种苜蓿。

但由于农民人数众多，每个人所受损失又不相同，交易成本过高，无法达成协议。

那么，将此问题转入侵权法领域：若由铁路公司赔偿农民因火灾造成的全部损失800元，那么，农民因为可以获得全部赔偿而不必付出成本（由于诉讼费用之低姑且忽略不计），作为一个理性的农民，自然不会选择损失600元去改种苜蓿而无法获得铁路公司一分钱的补偿。

他们乐于等待火灾然后再得到800元的损害赔偿。

这也是一种无效率的结果。

基于对Pigou 理论的批判，科斯认为，外部成本不仅仅是由一个人产生而由另一个人承受的成本，而是双方互施的成本。

铁路公司制造火灾给农民施加了成本，同时农民种植小麦也给铁路公司对火灾负责或防止火灾施加了成本。

是火车制造火花和农民选择在铁路周围种植小麦的共同决定导致了成本的产生。

这时可以根据侵权法中的过错责任原则进行处理：铁路公司对造成火灾有过错，农民对选择种植易燃的小麦也有过错。

作为一个合理的规则，就是铁路公司负责部分损害赔偿，另一部分由农民承担。

责任分担的比率应考虑将成本施加于最容易避免该成本的一方。

如铁路公司赔偿100元，农民自己承担700元，这时由于最终成本是由农民承担，且损害成本（700元）大于避免损害的成本（600元），他们将有动力去采取措施避免损害的发生。

第四，对以上问题的总结。

当权利初始配置使得社会资源无效率时，进入权利再分配阶段。

若交易成本低到有利于通过自由交换能够增进双方福利的时候，则法律鼓励自由交易。

当交易成本过高以致阻碍了通过交易进行权利再分配时，就借助侵权责任促进权利的转移。

在这一阶段中可以分为几种情况：当损害更有效率的时候，法律就给予侵权人进行侵权行为的权利，但受害人有获得损害赔偿的权利；当防止损害更有效率时，就通过过错原则将最终成本施加于最容易防止该损害发生的一方，以激励其以较小成本采取措施避免发生更大成本的损害。

以上分析可以通过汉德公式（分析B 与PL 的关系）得到更精练的表达：“汉德公式(The Hand Formula )由美国联邦上诉法院第二巡回庭著名法官勒尼德・汉德在1947年美利坚合众国诉卡洛尔拖船公司(以下简称卡洛尔案)一案中正式提出，因此有时也被称作卡洛尔学说或卡洛尔公式(The Carroll Towing Doctrine or Carroll Towing Formula )。

卡洛尔案所涉及的是某驳船因拴系不牢，在脱锚后碰撞、损坏码头中其他船只的情；案件的核心问题是如何确定该船船主有无过失。

汉德法官就此提出了以下见解：由于任何船只都有脱锚的可能，并在脱锚后对附近的船只构成威胁，一位船主防止此类事件发生的义务应由三个变量来决定：（1）该船脱锚的可能性(probability,简称P )；（2）该船脱锚后将给其他船只造成的损害(loss 或injury,简称L )；（3）对此采取足够预防措施将给该船主带来的负担(burden,简称Ｂ)。

如果B小于P与L的乘积(B<PL),而该船主却未采取足够的预防措施,法院可以断定该船主在其行为上存在过失,应负赔偿责任。

汉德法官所提出的上述公式（因其所涉及的B、P、L变量,又称BPL公式）随后成为美国各级法院在侵权案件中经常使用的判定过失有无的标准。

根据汉德公式的表述，法院经常以B、P、L来计算当事人应当采取的对他人人身和财产安全的‘合理关注’(reasonable care)。

如果采取足够预防措施（如,在上述河水污染的例子中,对将被排放的废水做充分的净化）将给当事人带来的负担（B）大于造成有关损害的概率（P）与有关损害（L）的乘积,当事人便不必采取预防措施,因为由法律要求当事人这样做(花费较多的费用,如1,000美元,以杜绝较少的概率损失[即P与L的乘积;而不是单纯的L],如900美元)从经济上讲是不合理、无效率的,超出了‘合理关注’的范围。

但是,倘若Ｂ小于或等于Ｐ与Ｌ的乘积(如可用900美元的代价来防止1,000美元的概率损失),而当事人却未采取足够的预防措施,该当事人将被认定存在过失。

”）侵权责任的分析先到此做一小结，接下来分析第二种责任承担方式，即行政处罚。

三、行政罚款的效率行政处罚的种类包括：（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。

例如汽车违反交通规则，这一行为产生了造成损害的可能性，但是由于潜在受害者的广泛性和无法确定性，使得权利的自由交易绝无可能发生。