经济全球化条件下的现代商人法

格式：pdf
大小：127.53 KB
文档页数：3

下载文档原格式

商人法产生的背景_特征及现代商人法的兴

!&)! 年和 !&*( 年制定的新旧商法典，更是把商人习惯法纳
入国内法而树立了样板。以后，许多国家仿法、德的商法典，制定本国商法时也都承袭了这一作法。可以说从此以后的商法，湖北社会科学
责任编辑
蓝犁
!""#$%
"*
治权，可自由组织商人团体，设立管理机构。为了限制不正当竞争，使商人之产业利益保持均衡，于是一些行会中的商人便自己组织起来成立特殊法庭。采用已形成的商事习惯订立自治规约，并以此来解决商事纠纷。这些商人自治规约在长期的商务实践中就逐渐形成了中世纪的商人法。（二）宗教背景。
!% 世纪的宗教改革把神灵宗教变为可以由人们任意解
基本以各国的国内法为主。因为国内法强调主权原则和民族主义，因而国家法愈多，往往各国的法律冲突也越多。随着二战后，社会生产力与科学技术的迅猛发展，国际商事法律关系越来越复杂，以致国内法律体系在调控这种跨国性的商事交易时，愈来愈感到捉襟见肘，于是就不免使人回想起过去曾经存在过的商人法规则在调整国际商事关系时的那种“便捷”、 “灵活”和“公正”，因此，法学界和各种国际贸易组织就提出建立新的商人法，即现代商人法。这种新的商人法是在国际贸易中国与国、企业与企业签订的公约、条约、协议中形成的，国际贸易惯例是其重要内容。它是一种约定俗成的习惯规范，不具有像国内法那样浓厚的主权色彩，而具有超国家的属性，因而适应了现代国际贸易发展的潮流。正如南斯拉夫的哥尔德斯坦所指出的： “尽管世界各国的政治、经济法律制度不同，新的商人法却在国际贸易领域迅速发展着。现在是承认独立于国内法制度的商人自治法存在的时候了。”由此可见，现代商人法的兴起，不仅有其理论上的存在基础，而且在实践上也是可行的。（二）现代商人法理论对我国的影响。

国际商法的基本原则与应用

国际商法的基本原则与应用在当今全球化的经济环境中，国际商法扮演着至关重要的角色。

它为跨国商业活动提供了一套规范和准则，确保交易的公平、有序和可预测性。

国际商法的基本原则是其核心架构，指导着具体规则的制定和应用。

国际商法的基本原则之一是当事人意思自治原则。

这意味着在国际商业交易中，当事人有权自主决定合同的内容和条款。

只要这些约定不违反强制性的法律规定和公共政策，法律就应当予以尊重和保护。

例如，当事人可以选择适用的法律、解决争议的方式以及合同的具体条款等。

这一原则给予了当事人充分的自由和灵活性，以适应不同的商业需求和交易情况。

然而，这种自由并非无限制的，如果当事人的约定损害了第三方的合法权益或者违反了公共利益，法律就会进行干预和调整。

另一个重要原则是诚实信用原则。

这要求当事人在商业交易中秉持诚实、守信的态度，不得欺诈、隐瞒重要事实或者违反承诺。

例如，如果一方在签订合同时故意隐瞒了产品的重大缺陷，导致另一方在不知情的情况下做出了错误的决策，那么隐瞒方就违反了诚实信用原则。

在国际贸易中，由于信息不对称的情况较为常见，诚实信用原则的贯彻对于维护交易的公平和稳定具有重要意义。

公平交易原则也是国际商法的基石之一。

它强调在商业活动中，各方应当获得公平的对待，交易条件应当合理、公正。

这包括在价格确定、合同条款的平衡、风险分配等方面的公平性。

如果一项交易明显对一方不公平，法律可能会进行干预，以恢复平衡和公正。

例如，在垄断或不正当竞争的情况下，优势一方可能会利用其地位迫使弱势一方接受极不公平的交易条件，此时法律就会介入来保护弱势方的合法权益。

国际商法中的保护弱者原则也日益受到重视。

在某些特定的交易关系中，如消费者与大型企业之间的交易、劳动者与雇主之间的雇佣合同等，一方往往处于相对弱势的地位。

法律会通过制定特殊的规则和保护措施，来保障这些弱者的合法权益。

例如，对于消费者，法律可能会规定严格的产品质量责任、消费者的知情权和反悔权等；对于劳动者，法律可能会规定最低工资标准、工作时间限制、劳动安全保障等。

探讨现代商人习惯法的法律性质与地位

探讨现代商人习惯法的法律性质与地位论文在线编辑整理本文。

摘要：现代商人习惯法是为适应和满足当代国际经济贸易发展需要而产生的。

国际贸易法统一化运动的蓬勃发展．国际商事仲裁的广泛采用．为商事习惯法的形成与发展开辟了广阔的道路。

它是法律规范，其效力来源于国家认可与当事人的选择。

它对国内法与国际条约起到补缺的作用，它的效力高于其他法律渊源。

关键词：现代商人习惯法法律性质法律地位第二次世界大战以后，国际商事贸易关系得到了蓬勃的发展。

并国际商事法律领域的历史性变革。

这一变革不仅表现为以世界贸易组织为核心，以关税与贸易总协定为载体的世界多边贸易法律体制或法律框架的创立，更表现为商人习惯法的复兴与发展。

国际商事法律领域的这一重大发展——“旧”商人习惯法的复苏和“新”商人习惯法的产生即现代商人习惯法，在我国也有着积极的回应。

一、商人习惯法的含义现代商人习惯法的概念和理论是借鉴了中世纪商人习惯法的概念提出的，因此有必要首先考察一下商人习惯法的历史源流。

就拉丁语LexMercatorial，英文的对应词为LawMerchant形成而言，它是一个具有历史性的、地域性的概念。

我国国际贸易法的权威人士沈达明和冯大同教授撰写的《国际贸易法新论》(法律出版社1989年版)一书，则把它称为“商人习惯法”(该书第2页)。

赵秀文在翻译《施米托夫国际贸易法文选》(中国大百科全书出版社1993年版)时，将这一拉丁文译为“商人习惯法”。

因此本文采“商人习惯法”的译法。

我们认为，商人习惯法产生于中世纪商人阶层的国际商事活动，是调整他们之间商事交易关系的习惯和法律。

二、现代商人习惯法的沿革商人习惯法产生于中世纪的欧洲。

到12—13世纪，商人习惯法逐渐从地方性的法律发展成为世界性的法律，并开始成为调整跨国性商事交易关系的支柱力量。

当历史的车轮驶人16世纪的时候，商人习惯法的发展又进人了另一个阶段。

自16世纪开始，延展至并主要是在18和19世纪，发生了商人习惯法的国内化的倾向。

商法的发展及影响

商法的发展及影响几千年的我国法制史和法律思想史，是一部从排斥商法到逐步承认商法的历史。

因此，改革开放商法被提出来以后，对我国来说商法是一个新的问题。

我们该如何对待商法，商法的发展历程如何，它对我国的法制及商事行为具有什么样的影响，笔者就此问题从商法的起源、发展、我国商法在发展过程中具有的地位，以及新时期商法对我国法制建设和市场交易实践的影响等角度进行了全面的论述。

现代市场经济的发展，迫切需要商法的独立。

在现代社会商业迅猛发展的今天，市场经济到处涌动的情况下，商事活动已经成为一项最具有广泛性的社会活动，它关系到交易的双方当事人、社会、国家的物质利益、人身安全和社会秩序的稳定，它需要有一套完整的法律制度来保障它的有序地运行，商法在我们经济生活中的作用将日益重要。

在我国制订民法典的历史时刻，法学界又重提民商合一与民商分立的问题。

对于在社会主义市场经济条件下我国民法典应当采取哪一种模式，法学界一直持有不同观点。

笔者认为，应当暂且搁置这些争论，不妨从历史和现实的层面上未理解当代中国商法，以引起人们对商法在当代新发展的关注和对商理念的重视。

、商法的起源在市场经济的大背景下，商法在我国也已不再是一个陌生的名词，但由于多种原因，我国法学对商法的研究还不是很成熟，有关商法的一些基本理论的研究仍停留在很简易的阶段，这不能满足对现实生活实践地规范和指导作用。

商法的起源问题是研究商法其他基本理论问题的基础。

关于商法的起源，有三种观点。

一种观点认为，商法起源于古希腊的法律甚至更早的楔形文字法，公元前15世纪《赫梯法典》中关于商品价格管理的规定以及古希腊时期的罗得梅法（Lex Rhodin）即古代商法的最初形式。

另一种观点认为，商法起源于罗马法，罗马法后期万民法中关于代理、冒险借贷、海运赔偿等规定构成早期商法的基本内容。

第三种观点则认为，商法起源于中世纪，欧洲古代法中并不存在，也不可能存在独立的商法或与之相类似的完整制度。

浅谈国际商法的背景发展以及应用实践论文

浅谈国际商法的背景发展以及应用实践论文摘要：国际商法是在国际商业社会领域内、调整平等的国际商事主体在从事各种国际商业活动中所形成的国际商事关系的统一实体规范的总称。

随着经济全球化进程的不断加速和深化，各国之间的联系和交往日益频繁，跨国民商事关系正以一种前所未有的规模和数量不断地发生着。

在这样的背景下，国际商法在21世纪必将得到更大的发展。

文章通过阐述和深入分析国际商法的定义、起源与发展等基础理论问题，并紧密结合国际商业社会的现实深入探寻国际商法之精神，以期为国际商法在21世纪的更大发展提供理论支持。

关键词：国际商法；统一法；精神；发展；经济全球化是全球化进程中最主要也是最具动感的部分。

自20世纪80年代以来，经济全球化的加快发展使得全球范围内的国际商事交易活动空前活跃。

商业活动本身固有的与生俱来的扩张性、同一性与世界性以及国际商事关系的发展要求减少或消除各国法律的歧异，避免法律冲突，以便利交易的进行。

因为，法律规则的不统一，不仅将增加国际商事往来的不确定性，使商人在交易中缺乏预见性和安全感，而且还会造成交易成本大为增加和效率显着降低。

从事国际商事的商人们迫切地希望能像从事国内商业一样，在世界范围内有一套统一的规则，从而摆脱因适用不同国家的民商法而给国际商业带来的障碍。

[1]国际商业社会的需要对规制国际商事领域内的法律提出了迫切和特殊的要求。

在这样的大背景下，作为在世界范围内调整国际商事关系的国际商法产生并在实践中得到了较大的发展。

本文将通过阐述和深入分析国际商法的定义、起源与发展等基础理论问题，并紧密结合国际商业社会的现实深入探寻国际商法之精神，以期为国际商法在21世纪的更大发展提供理论支持。

一、国际商法的定义“国际商法”又被称为“新商人法”（New Lex Mercatoria）或“现代商人法” （Modern Lex Mercatoria） , 指的是在国际商业社会领域内、调整平等的国际商事主体在从事各种国际商业活动中所形成的国际商事关系的统一实体规范的总称。

现代商人法与中世纪商人法之比较研究

184E nterprise E conomy现代商人法与中世纪商人法之比较研究□吴庭刚[摘要]商人法是中世纪商人法和现代商人法的上位概念，三者共同构成了商人法理论的初步体系。

随着现代社会的发展，商人法实现了由国际法到国内法再到国际法的转变，这一转变既是商人法从古代到现代的转型，也揭示了古今商人法的联系与区别。

现代商人法和中世纪商人法在产生原因、商人自治性、基本原则等方面均具有相似性。

现代商人法在实现社会实质正义的程度和国际化程度等方面和中世纪商人法具有不同性。

对现代商人法和中世纪商人法的相似性和不同性的比较研究，对于完善我国的商事立法和司法实践具有积极的意义。

[关键词]商人法；中世纪商人法；现代商人法[中图分类号]D922．68[文献标识码]A[文章编号]1006－5024(2013)01－0184－05[基金项目]山东省社科基金项目“民事权利保护与和谐山东构建研究”（批准号：2008cfxz08）；山东省软科学研究计划项目“山东企业可持续发展的社会责任战略研究”（批准号：2009RKX1086）；山东理工大学人文社会科学研究项目“中国商事法学实证理论研究”（批准号：2009）[作者简介]吴庭刚，山东理工大学法学院副教授，研究方向为民商法学。

（山东淄博255049）Abstract ：The concept of Law Merchant is an upper concept of Lex Mercatoria and Modern Lex Mercatoria，and the three conceptsconstitute the conceptual system of Law Merchant．As the development of the modern society，Lex Mercatoria has transformed from an international law to a domestic then back to an international one．The transformation illustrated Lex Mercatoria s transformation from ancient times to nowadays and the relations and differences between them as well．Modern Lex Mercatoria assembles Lex Mercatoria in causes of emergence，autonomies of merchants and general principles，while Modern Lex Mer-catoria differs from Lex Mercatoria in degrees of substantive justice and internationalization．By the comparative study between the two，we may gain some positive ideas of the commercial legislations and legal practices．Key words:Law Merchant;Lex Mercatoria;Modern Lex Mercatoria商人法经历了中世纪商人法和现代商人法两个发展阶段。

当代主要商法体系

辛亥革命后，新建立的民国政府在大清商事法律的基础之上，从新制定并颁布了一批商事法律，主要有《中华民国商律》、《公司条例》、《商人通例》等。国民政府迁都南京以后，采用民商合一的立法体例，在1929年制定的民法典中规定了商法的基本内容。
新中国成立以后，在很长一段时间内，由于实行计划经济，国家的立法重心在于强化国家调控经济活动的能力和国家干预经济行为的行政手段，因此，商法极不发达。1993年之前，我国颁布了《海商法》等少数商事法律外，其它的商事立法几乎空白，1993年之后全国人大常委会陆续制定和修订了《公司法》、《票据法》、《合伙企业法》、《保险法》、《商业银行法》、《证券法》、《企业破产法》等法律，商法作为一个独立的法律部门成立。
《日本商法典》在体制上仿效法国商法，内容上则采德国商法，在立法模式上，兼采客观主义和主观主义，既重视商人也重视商行为，《法典》同时以商人和商行为作为立法基础，这种立法模式又被称为折中主义模式。
二、英美商法体系
在英美法系国家，一般不存在大陆法系意义上的民法典和商法典，因此，在这些国家，不存在民商分立或者民商合一的问题。
法国商法体系以法国商法为核心，以行为主义和客观主义为法系的重要特征和商事法规的立法基础。按照客观主义原则，只要行为的活动属于商行为，那么他就是商人，其活动属于商法。这一原则的确立受法国大革命的影响，它力图在观念上废除封建特权的同时，废除商人在立法上的特权。
法国商法由《法国商法典》及相关的商事法规组成，
对于我国的商法体系构建来说，要注重的商法的权威性、实用性，具体的构建那就应该从民法合一的角度进行，商法最终的目地是服务于民，但是又有区别于民法的地方。对于目前我国商法的构建，在考虑到我国经济市场发展的情况下，再应该从我国经济发展相关的商法关系模式竞争入手，力争能够表达出商法的创新机制和功能，同时也应该注重民法和商法立法模式，确保我国的民法以及商法规则共同进化中商法独立性，做好商法的构建，为我国社会经济发展做出贡献。

现代商人法 (2)

[摘要]建立在中世纪商人法基础上的现代商人法对国际商事交易的展开起到了促进作用，但现代商人法只是规范跨国商事交易行为的习惯性规则，除了被纳入国际商事条约以及各国法律所共同采用的一般法律原则外，现代商人法的其他渊源都要依照法律的规定产生约束力。

由于现代商人法的渊源不全是法律，它并不构成独立的法律部门。

[关键词]现代商人法;商事惯例;国际法;法律部门;中世纪商人法现代商人法①是由施米托夫在20世纪中期提出的，它旨在为国际贸易提供一套自治的规则。

这一定义得到了理论界和实务界的广泛支持，甚至有人认为现代商人法是独立于国际法和国内法之外新的法律部门。

但学者们在现代商人法的定义、渊源问题上没有达成一致，对它的性质和归属也存在许多争议，我们有必要进行澄清。

一、现代商人法的发展历程要理解现代商人法的性质，就不得不回顾它的发展过程。

现代商人法源于欧洲中世纪商人法，所谓中世纪商人法(Lex Mercatoria)，是指在中世纪的时候为跨越整个欧洲的商人所共同使用的商业交易规则。

[1](P47)它是欧洲封建割据状态下商业急剧发展的产物，随着近代民族国家的建立而衰亡。

(一)中世纪商人法的产生与消亡公元10至15世纪，欧洲处于封建割据的状态，各国法制分散、极不统一，同时，地处亚欧非交界的地中海国家商贾云集，国际贸易迅速发展，法制的不统—日益成为国际贸易的障碍。

在商业贸易与封建势力尖锐冲突的背景下意大利佛罗伦萨等城市出现了旨在摆脱封建法制束缚而成立的“商人基特尔”行会组织。

这一组织最初的目的在于凭借自身的经济实力，向封建领主争取城市自治权，并根据商事习惯制定自治规范，从而通过行业自治和习惯规约来处理行会内的商人间的纠纷。

随着商品经济的发展，许多欧洲城市都建立了自治共和国，随之而来的各种商业惯例、行会规章的大量出现标志着商人法的产生。

此后，商人法得到迅速发展，这种能跨越国境得到普遍接受的商人规则甚至比大陆法更具有影响力，一直传播到曾抵制罗马法律传统的英格兰法律体系。

现代商人的经商之道

J uly2018.07/ 2018.0780自古以来人们都认为，经商之人只有讲信用，才能把生意发展壮大，才能赚大钱；不讲信用者，不但赚不到钱，难以立足于社会，甚至可能带来灾祸。

管子说：“非诚贾不得食于贾。

”就是说不讲诚信的商人不能经商，不能以商谋生。

只有讲信用，才能得人心，生意才能做得长久，这是诚信的立业之本。

当然，赚钱不是想赚就能赚的，做生意有赚有赔那是很平常的事。

这需要一个过程，需要不断努力奋斗、不怕失败、孜孜不倦地工作才能达事业的顶峰。

拿破仑说过：“辉煌的人生，并不在于长久不败，而是在于不怕失败”；我们老前辈的话可能更实在一些：“到什么田地就种什么粮食，别想着天上会掉金元宝，地下会长摇钱树。

”所以，如果暂时处于困境，不要气馁，应振作精神、鼓足勇气，一切从零开始，迈向新的人生旅途。

很多商人都是白手起家，都是从“打工积蓄、摆地摊、担萝筐”或推销员一步步做起，经过艰苦创业，从自己能做的工作入手赚钱来扩大事业，还要有不怕羞、吃苦耐劳的精神，从而克服重重困难，达到事业的顶峰，这是做生意的一个基本方法。

只有这样，才能从赚小钱到赚大钱，耐心经营，慢慢就能储蓄一大笔钱，利用其投资赚钱。

鲁迅先生曾说过：“巨大的建筑，总是一木一石叠起来的，我们何妨做做这一木一石呢？”在中国百货业，有这样一群精英：广东省河源市黄村百货人，他们的创业具有一种传奇色彩。

早在80年代初，我国改革开放期间，河源—黄村镇是广东粤东北最贫困落后的边远山区，全镇人口约4万人左右，据统计，从事百货业的确40%左右，他们大都前往广东省内各大城市经商，大部分都是白手起家，从无到有、从小到大地经营，历尽了不少困难和挫折，渡过一个个险滩恶水，才有了今天的成就，他们那种永不言弃的精神非常值得我们学习。

现在黄村百货人遍布全国各地，比如天和百货、新大新百货、三和百货等等数十家在全国都是知名百货，都拥有过亿元的资产。

其中拥有数十亿以上的约有数十现代商人的经商之道程琳J 经营观：诚信乃立业之本F 奋斗观：勤俭节约，开源节流【程琳】广东省客属海外联谊会会长2018.07 /81中国有句古话，钱乃身外之物，生不带来，死不带去，应取之于社会，用之于社会。

外国民商法商法总论

外国民商法商法总论商法是研究商业活动中各种法律规范的学科，是国家经济管理法律的重要组成部分。

作为一个国际化的学科，商法不仅在各国国内得到广泛应用，还在国际间的商业交流中起到重要的调节作用。

外国民商法是指其他国家的商法制度和规则。

在全球化背景下，了解和研究外国民商法对于我们国内企业的对外经营和国际合作至关重要。

一、外国民商法发展概况随着国际贸易和经济合作的不断深化，各国民商法制度也在不断发展和完善。

不同国家的商法体系有其独特的特点和侧重点。

例如，美国以市场经济为基础，其商法突出了个人自由和契约自由的原则，注重市场的自我调节；德国商法则明确规定了合同的原则和义务，强调契约精神的维护和保护；中国商法则强调政府在市场经济中的调节和监管角色，注重社会公益和市场秩序的维护。

二、外国民商法与国际商事活动外国民商法对国际商事活动具有重要的影响。

首先，各国的商法制度对国际合同的签订和履行有着明确的规定和要求。

了解和适应外国民商法，有助于我们更好地参与国际合作，保护我方的利益，并遵守国际法律规则。

其次，外国民商法规定了商业活动中各方的权利和义务，包括合同的内容、交付和支付方式、商品质量标准等。

只有熟悉并遵守外国法律，才能够更好地进行国际贸易和商务往来。

再次，外国民商法还涉及到涉外仲裁和诉讼程序的规定。

在涉及到国际商事争议解决时，了解外国民商法的规定和程序，能够更好地维护我方的合法权益，提高争议解决的效率和公正性。

三、学习外国民商法的必要性学习外国民商法对于从事国际贸易和对外投资的企业和个人至关重要。

首先，外国民商法作为国际商法的重要组成部分，了解其规则和制度有助于把握国际商法的基本原则和发展趋势。

其次，随着跨国公司和投资者的日益增多，涉外法律风险也在增加。

了解和熟悉外国民商法，可以帮助我们规避法律风险，更好地保护自身的利益。

再次，学习外国民商法对于提高国际商务谈判和合同起草的能力有着重要的作用。

只有了解对方国家的商法规则，才能更好地与国际合作伙伴进行沟通和协商，达成互利共赢的合作。

1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。

摘要: 在经济全球化的环境下, 现代商人法作为调整国际民商事关系的相对独立的部门法律 , 其产生和发展有着深刻的历史根源。本文对现代商人法的性质、法律效力和作为其渊源的一般法律原则等问题作了一定理解 , 分析出现代商人法是一个自治、边缘、综合性的部门法, 并进而得出这样一个结论: 为推进我国的改革开放和市场经济建设 , 就必须大力发展我国与世界各国的商事贸易关系 , 在客观上与现实上使得我国的立法界、司法界面临现代商人法这一崭新课题的研究。关键词: 现代商人法 ; 民商事交往; 国际民商新秩序 ; 法律效力中图分类号 : D913. 9 文献标识码: A 法是不会持反对态度的。不仅如此 , 我国学者还针对国际经济一体化进程的加快 , 特别注重对国际私法统一化、趋同化问题的研究。他们认为 , 国际私法趋同化是国际社会法律趋同化的重要表现 , 趋同性是国际私法发展进程中的一个重要特征 , 是历史的必然。这种对国际私法统一化、趋同化问题的研究, 其核心必然会涉及到世界各国法律的协调与统一, 涉及到国际商事习惯和惯例作为世界法律协调的有效途径 , 而这也必然会涉及到现代商人法的理论与制度。现代商人法的实施则有赖于国际民商新秩序。所谓国际民商法新秩序 , 其含义有双重意义 : 其一是指国际民商领域中各国的共同协议或承认的价值观念体系; 其二是指规范国际民商事关系的法律结构。首先 , 国际民商新秩序是全球整体意识不断加强的产物。随着科学技术和生产力的发展, 国际民商事交往越来越频繁 , 由此而产生的各种关系越来越复杂。各国基于自身利益与共同发展的考虑, 必然会通过各种途径来协调彼此的立场和习惯做法, 建立交易秩序以保障民商事交往的顺利进行。这种在国际共识基础上建立的国际民商新秩序应是一个有序、开放、灵活的大系
第1期
黄小舫
经济全球化条件下的现代商人法
77
通过对历史的考察 , 我们可以发现 , 在现代意义上的主权国家出现以前 , 国际贸易关系由一种具有自我调控机制的商人习惯法来支配 , 而不受主权者法律的管辖。这种国际商人习惯法是由中世纪欧洲的国际商人团体的习惯做法和惯例发展起来的。商事惯例在其发展过程中得到了由商人们自己组建并自任裁判者的商事法院的认可。这是与商人们的知识和经验密不可分的。商人法官运用这种商人法习惯规则来对当事人之间的争议作出裁。商人法主要是依靠商人们自己实施的, 商事争议的一方当事人若拒绝执行商事法院的裁决, 那么他的名誉就会因此而受到损失。商事法所在地的所有主要的集市和市场将不再允许他入内进行交易活动。由此可见 , 现代商人法是由商人们自己创立并由自己实施的法律! , 他具有不同于国内法的特殊的法律效力。但要注意的是, 现代商人法规则的这种特殊法律意义上的法律效力, 一旦经由国家的承认, 即取得同国内法同等的法律效力。第三 , 现代商人法的国际民商关系新秩序。市场经济全球化的趋势对于当今世界经济的发展和国际民商关系新秩序的建立具有深远影响。市场经济全球化使世界市场更加完整统一 , 一切国家、地区 , 一切经济部门、企业和一切商品、货币、资本、科技、劳务与信息都纳入到全世界无所不包的市场体系之中 , 一切闭关、封锁和地区的割据最终都无法抵挡商品与市场经济的冲击。这就在客观上要求从本国实际出发 , 积极参与国际经济竞争和合作 , 否则置身于世界经济体系之外, 孤立封闭, 就难以在国际分工中重新组合和结构调整以
*
收稿日期 : 2004- 03- 15
76
咸宁学院学报
第 25 卷
统, 它的建立和维持需要一套健全的国际民商法律体系。而这种国际民商新秩序必须谋求不同社会制度、不同发展水平的国家人民之间民商事交流的开展和他们民商权益的平等保护。为此 , 必须废除各种不平等的互惠! , 采取有效的法律和经济措施 , 把各种形式上的平等落实为真正的、实质上的平等。这里所说的平等应体现在两个方面: 一方面 , 它表现在国际民商领域, 各主权者是平等的, 它们享有平等的立法权和司法权; 另一方面, 它体现为民商事关系当事人处于平等法律地位。笔者在此不吝浅薄, 将对现代商人法的理解略论几点如下: 第一 , 关于我国立法中现代商人法的性质问题。现代商人法作为一个相对独立的法律部门, 应更多的具有其作为法律! 的精神而适当减少其作为习惯或惯例的特质。然而 , 接受现代商人法是一个独立的法律体系或法律部门在理论上存在一定障碍。不仅如此, 对于现代商人法能否被接受为法律的渊源, 这在实践上存在证明的困难。现代商人法是调整国际商事关系的法律规范。他所调整的对象, 不仅仅限于以民商事主体身份出现并参与国际商事活动的国家政府相互之间、国际组织相互之间以及国家政府与国际组织之间的商事关系 , 而且包括大量的分属于不同国家的个人之间、法人之间、个人与法人之间以及他们与异国政府或国际组织之间的各种商事关系。正是由于现代商人法是用来调整从事跨国性商事交往的各种公、私主体之间商事关系的法律规范, 因此, 它并不属于单一的国际公法范畴, 也不单纯是国际公法的分支, 不仅仅是适用于经济领域的国际公法。同时 , 它也不是国内法, 因为国内法是由国家权力机关制定和颁布的 , 而现代商人法是在商事交易实践的基础上形成和发展起来的 , 后又经民间国际组织编纂成文 , 它完全独立于国内法。因此 , 可以说 , 不管是现代商人法的内涵还是外延, 从其产生之时起 , 就突破了国际公法单一门类或单一学科的局限 , 而扩及于或涉及到国际私法、国际经济法和国际商法等 , 形成了一个自治性、边缘性和综合性的法律体系或法律部门。所以当现代商人法演变为这样一个法律体系时, 它不仅是国际商事关系发展, 国际诉讼、国际仲裁的迫切需要, 同时它对国际商事关系的协调及相关事务的操作具有极强的指导作用和反作用。第二, 现代商人法的法律效力问题。关于现
及在国际资本流动中获得更大利益 , 也势必阻碍本国与世界各国民商事交往的发展。因此, 可以肯定的说在市场经济全球化的趋势下, 国家的! 经济发展将越来越与国际的! 经济发展密不可分。一国的经济问题将很难说完全是自己的问题 , 它涉及的范围越来越大。如果不注意从全球的格局来考虑问题, 认识不到各国经济相互渗透、相互依存的关系, 其结果将是十分危险的。诚如前述, 世界统一市场正在逐步形成, 跨国性的商品流转和民商事交往日益脱离开国家的政治影响 , 而成为一种相对独立性的社会关系 , 这种社会关系在其发展过程中必然会呈现为有序! 或无序! 的状态。而世界各国基于自身的利益和共同发展考虑, 则必须通过各种方式和途径来协调彼此的关系, 争取建立国际民商新秩序 , 以促使国际民商关系呈有序! 状态发展。全面深入地探讨和研究现代商人法制度 , 不仅具有极其重大的理论价值 , 也具有相当深远的现实意义, 并在中国入世的前提下有着较强的时代紧迫感。社会和国家之间将是一种互相渗透、融合的良性互动关系。国家在社会化高度发展而取得广泛参与社会经济权利的同时, 必须在社会有能力自治的情况下不断将其权利返还给社会。法律与国家经济共始终, 它以维护整体平衡和自由公平的社会秩序为己任, 确保现代商人法得以在此良好的环境下对自由从事活动的主体及其行为加以规制 , 而不因市场和社会自发的矛盾运动 , 在市民社会! 理念破灭时与其同归于尽。现代商人法正是这一变革的产物和反映 , 它的产生与发展使法学界面临着一个崭新的课题。
代商人法是否具有法律效力, 有学者认为, 现代商人法不是法律, 当然没有法律拘束力; 也有学者认为 , 现代商人法只是一种任意性的规则, 不具有真正意义上的法律效力。相反, 另外一些学者则认为现代商人法具有法律上的约束。尽管学界的争议非常激烈 , 但要科学地回答这一问题, 依赖于对法律! 的定义 , 定义不同则答案就会不同。如果只是以国内法中的法律定义为标准来衡量现代商人法的效力问题, 则可能会得出现代商人法无法律效力的结论, 而这未免过于偏狭。现代商人法规则虽然缺乏国内法所具有的某些特征, 但仍应把它看作是法律。至为重要的是作为调控人的行为或社会关系的社会规范, 并能由裁决者在裁决过程中作为裁决依据来使用。确实, 从表面上看 , 现代商人法由于只是任意性! 的规范, 因而不具有强制性的效力。然而, 这并不说明它就不具有强制性! 的法律效力。因为其法律效力虽然从一般法律观点来看比较微弱 , 不如国内法, 但从商业社会自治的角度来看 , 它的法律效力除缘自法! 的意义外, 还包括经济与商业信誉的因素, 而后两者是属于非国家法! 的国际因素。完全适用现代商人法而作出的仲裁裁决, 虽然有时不能立刻对败诉方当事人产生直接有效的制裁, 然而, 这种制裁肯定会在国际商业界造成直接或间接的社会影响 , 如威胁败诉方的贸易信誉 , 并进而影响其经济利益等。在国际商事关系中, 仲裁之所以以秘密举行为原则 , 关键在于信誉上的考虑, 而仲裁裁决之所以一般不说明理由, 也是基于维护当事人的商业秘密及商誉的考虑。有史以来 , 经济利益及商业信誉就是商业社会发展的原动力, 也是该商业社会继续存在和发展的基础。从这一角度来看 , 缘自这两方面的法律效力既是十分特殊, 也是十分有效的。因为在他们看来 , 在国际商事实践中 , 还会经常出现利用商情或其他重要报刊, 或其他公示方式作为制裁手段, 如指责某国商人违背商业规则, 或不守信用 ; 某专业团体、协会开除或警告其会员; 某产品专业工会联合抵制违规的外国商人 , 等等 ; 甚至有商业同业工会会章以罚款方式制裁违规会员等。更为常见的是 , 在某些专业性的国际组织内, 则进而规定买卖交易会员的加入 , 必须保证承认商业专业规则具有其国内商业法规同等的效力, 或者与国际公法原则具有同等的效力 , 而这些商业团体的商业规则正是现代商人法的渊源和表现形式。