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有关德国侵权法一般条款的思考吴洁南京理工大学上传时间:2002-10-30关键词: 侵权行为法经过一系列的收集资料和小组的集体讨论，我们形成了初步的体系和观点。
由于分工不同，我现在仅就我所负责的德国侵权法这一块谈一谈进展和疑问，以及我个人一些粗浅的看法。
我们课题组的题目是侵权法的一般条款，关于什么是一般条款，大家也有不同意见。
关于一般条款的概念基本没有什么争论。
所谓“侵权法的一般条款”是指在成文侵权法中居于核心地位，作为一切侵权请求之基础的法律规范。
[1]一些观点认为只有像法国法规定的才是一般条款，德国的列举式不是一般条款。
其原因可能在于法国法的概括性规定囊括了一般侵权行为和特殊侵权行为的规则原则，但德国的823条和826条仅为对一般侵权行为之概括规定，对于特殊侵权行为应适用无过失责任原则的情况则并无概括性规定，而是仅仅以特别条款的形式出现，所以德国法的规定不能称之为严格意义的一般条款了。
由于是小组集体结论，所以再我们的报告中认为只有法国法有一般条款，而德国法的列举式则不能称为一般条款。
但就我个人而言，我更倾向于承认两者都是一般条款，只是规定的方式不同而已，法国的规定为一般条款毫无疑问，但不能因此而否认德国列举方式的高度概括性，两者并不矛盾。
德国法的列举式诚然不包括特殊侵权行为，但对于一般侵权行为的总体规则则是精细而概括的，这也完全不同于英美法的完全列举方式，我们可以把特殊侵权行为作为特殊条款加以规定。
而且随着社会的发展，各种情形不断出现，我们就可以通过这种立法方式不断加以补充，而不会存在一般条款和特殊情形的冲突，也维护了法律的稳定性。
解决了这个问题，下面的工作才可以展开。
德国民法典对于一般条款如此进行三层建构：第823条：因故意或过失不法侵害他人之生命、身体、健康、所有权或其他权利者，对所生之损害负赔偿责任。
违反保护他人为目的之法律者，亦负同一义务。
依其法律之内容无过失亦得违反者，仅于有过失时始生赔偿责任。
第16卷 第12期2019年 12月中国发明与专利China Invention & PatentV ol.16 No.12Dec. 2019浅析惯用手段的直接置换在审查实践中的应用魏冬（国家知识产权局专利局专利审查协作天津中心，天津300304）摘 要：本文从专利实质审查员的角度出发，通过《专利审查指南》分析，列举了惯用手段的直接置换的适用条件；同时结合审查实践中的案例阐述，探讨了惯用手段的直接置换的适用情形。
希望为新审查员提供参考，在审查时能够准确理解、有效应用。
关键词：抵触申请惯用手段的直接置换专利审查中图分类号： G306 文献标识码：A0引言《专利法》第二十二条第一款规定：授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。
可见，新颖性是发明申请或者实用新型申请获取专利权的必要条件。
在日常实质审查过程中，新审查员侧重于采用创造性进行评判，致使对新颖性评判中抵触申请的相关应用多有疑惑。
笔者通过《专利审查指南》（以下简称《指南》）分析以及案例阐述，具体探讨了抵触申请中惯用手段的直接置换在审查实践中的应用。
1概念分析《专利法》第二十二条第二款中关于新颖性的概念为：新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。
从中不难看出，在新颖性的概念中，以时间因素进一步划分为两个并列内容：一是申请日以前在国内外为公众所知的技术，称为现有技术；二是在申请日以前由任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型向专利局提出、并且在申请日以后（含申请日）公布的专利申请文件或者公告的专利文件。
为了描述方便，《指南》将后一种情形称为抵触申请。
1.1抵触申请限定因素从《指南》中关于抵触申请的概念可以看出，在应用抵触申请进行新颖性判断过程中，需要考虑两个因素：一是时间；二是事实。
摘 要：本文从“惯用手段直接置换”的概念、适用时的一般考量因素以及审查实践中如何准确适用“惯用手段直接置换”等方面，对新颖性评价中涉及的“惯用手段的直接置换”进行了探讨和辨析，以助于专利审查实践和实务中“惯用手段直接置换”的理解和适用。
关键词：新颖性惯用手段直接置换置换基础中图分类号：D923.42 文献标识码：A根据我国专利法相关规定，申请专利的发明和实用新型具备新颖性是授予其专利权的必要条件之一。
《专利审查指南》对于新颖性的审查原则和审查基准有较为详尽的规定和阐述[1]，一直以来，审查实践中对于新颖性的判断标准争议甚少。
但近几年来，随着专利质量提升工程的深入推进，实用新型初步审查部门把好“授权关”，在实用新型专利申请的初步审查中适用“惯用手段的直接置换”评判其新颖性的案件日渐增多，由此导致对于“惯用手段的直接置换”适用标准的理解出现不同的声音。
然而，《专利审查指南》中对于“惯用手段的直接置换”，也仅仅给出了采用“螺钉固定”和采用“螺栓固定”属于本领域惯用手段的直接置换的示例，对于“惯用手段的直接置换”的适用标准没有给出明确的规定和说明。
本文结合审查实践，尝试对这一概念进行梳理和明晰，分析和探讨新颖性评判中惯用手段直接置换的适用标准。
1概念梳理1.1“惯用手段的直接置换”的字面意义“惯用手段的直接置换”，从字面意义可以作以下拆分，即“惯用手段”“直接”和“置换”。
“惯用手段”指的是相互置换的技术手段本身应当均为本领域解决某一相同技术问题所惯常使用的技术手段[2]；“置换”指的是权利要求中的区别技术特征与对比文件中公开的相应技术特征应当成对出现，即要有置换基础；“直接”指的是置换的“直接性”，即两种技术手段之间的置换应当是本领域技术人员可以直接作出的，而不需要经过进一步的逻辑分析、推理或试验等才能作出，而且置换后与权利要求中其他技术特征的关系不应被改变，也不会对技术方案中的其他要素提出不同的要求。
从立法宗旨浅析惯用手段的直接置换的审查标准作者：丰茂来源：《中国科技博览》2016年第16期[摘要]惯用手段的直接置换通常仅用于使用抵触申请评价专利申请的新颖性。
在抵触申请的审查实践中，对于惯用手段的直接置换的理解和把握是评判新颖性的关键。
本文基于实际案例分析了惯用手段的直接置换在新颖性审查中的局限性，从立法宗旨出发，结合国外的一些关于惯用手段的直接置换的审查标准以及我国目前的实际情况，阐述了如何把握惯用手段的直接置换的审查标准，并提出以“广义的重复授权”为原则来判断抵触申请中惯用手段的直接置换。
[关键词]惯用手段的直接置换抵触申请新颖性广义的重复授权中图分类号：D923.43 文献标识码：A 文章编号：1009-914X（2016）16-0318-02引言专利法第二十二条第二款的规定：新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或公告的专利文件中。
对于后半部分的规定，这是判断新颖性时应当考虑的一种较为特殊的情况，当在后申请的权利要求所要求保护的发明或实用新型已经被在先申请的整个申请文件所披露，则在先申请构成了在后申请的抵触申请。
在先申请是一种特殊的现有技术，在认定在先申请构成在后申请的抵触申请的情况下[1]，其审查基准适用《专利审查指南》第二部分第三章第3.2节的“新颖性的审查基准”规定：相同内容的发明或者实用新型；具体（下位）概念与一般（上位）概念、惯用手段的直接置换、数值和数值范围。
而在实际的审查实践中，抵触申请的判断难点主要在于“惯用手段的直接置换”。
尽管《专利审查指南》第二部分第三章第3.2.3节对“惯用手段的直接置换”的问题给出了螺栓与螺钉的示例参考，但是在涉及到具体发明申请审查时，对这一示例参考的理解和扩展应用存在诸多疑惑，并因此会导致不一致的审查结论。
为了更准确地贯彻三性评判为主线的全面审查，本文将结合实际案例从立法宗旨出发，对其进行理论分析和研究，以深入理解和正确使用“惯用手段的直接置换”。
中日专利侵权诉讼中等同原则浅析日本等同侵权的判断要点：日本《专利法》第70条第一款规定了专利的保护范围由权利要求来确定，但是如果机械地、彻底地适用这一原则，则会引发恶意绕过专利权的保护范围的行为，而这将违背专利保护的初衷。
鉴于此，日本司法实践规定了等同侵权的保护原则，是否能够适用日本的等同侵权，依据1994年（オ）第1083号判决，取决于五个要素。
第一，非实质部分，权利要求中限定的技术方案与涉案产品的区别技术特征应当不是发明的实质部分，即不是对解决发明所提出的技术问题起到实质作用的部分。
对于非实质部分，从字面上理解，可以将权利要求的技术方案整体一分为二，一部分为实质部分，剩余的为非实质部分，仅限于该非实质部分才考虑是否使用等同侵权。
因为如果涉案产品是针对实质部分提出的改进或规避，那么自然就不用考虑是否落入了专利权的保护范围，也就自然无需考虑是否等同。
但是如果仅仅是机械地划分，那么针对该实质部分作出的细节性的修改，也将会被认定为不等同，从而存在绕过专利权的可能性。
该情形下，等同侵权的立法目的也无法得到贯彻落实。
因此，在区分实质部分和非实质部分时，要求权利要求的技术思想必须是说明书中所公开的技术思想。
发明的实质价值在于，利用现有技术之中不曾存在的技术手段，解决现有技术中未曾解决的技术问题，达成现有技术中未曾达到的技术目的。
在判断该实质部分之际，基本存在两种方法：其一为拆分法，将权利要求的技术方案进行拆分，分为各个独立的技术特征，逐个地比对，各个技术特征是否为现有技术之中不曾存在的部分，如果是不曾存在的部分，则认定为其贡献于特有的技术思想，属于实质部分。
其二为解决原理相同法，即，判断包括不同部分的涉案产品作为整体是否落入了涉案专利的保护范围的技术思想之内。
当前，拆分法占据主流，已经得到司法实践以及学术领域的认可。
第二，替换可能性，针对上述非实质部分，本领域技术人员即便将其替换为涉案产品中的相应的部分，也同样地能够解决涉案专利所提出的技术问题，实现相应的目的，获得相同的作用效果。
下面通过实际案例来说说用等同技术手段代替专利技术特征构成侵权。
[案情简介]1986年3月26日,某研究所获得“高灵敏快响量热式脉冲激光(雷射)探测器”(以下简称脉冲激光探测器)实用新型专利权,专利号为85200313。
198年5月,该研究所发现某仪器厂未经其许可,生产并在全国范围销售一种“激光功率探测器”其技术特征与研究所获得专利权的专利产品相同,因此,研究所于1988年10月6日向法院起诉,要求被告仪器停止侵权,赔偿损失,并为其恢复名誉。
被告仪器厂接到起诉状后,提出反诉,向中国专利局专利复审委员请求宣告“脉冲激光探测器”专利权无效.受理侵权诉讼的人民法院于1989年3月16日裁定本案中止审理。
中国专利局专利复审委员会经过审查,作出无效审查终局决定,维持85200313号“脉冲激光探测器”实用新型专利权有效。
1990年5月10日,人民法院恢复了对本案侵权诉讼的审理被告仪器厂进一步答辩称专利权人研究的“脉冲激光探测器唷有两部技术特征,即“除了吸收体和热电偶组成辐射传感器外,还包括一低噪声阻抗匹配变压器”传感器与变压器在功能上相互配合,其整体才是本项实用新型专利的保护对象。
仪器厂生产的“激光功率探测器”只使用了传感器,根本没有用变压器,更谈不上传感器与变压器的结合,因此不构成侵权。
经受诉人民法院调查,研究所在将“脉冲激光探测器”技术中申请专利后,其内部技术人员背着单位领导到仪器厂,根据“脉冲激光探测器”的技术特征,指导仪器厂生产了“激光功率探测器”.经对比检验,“激光功率探测器”与研究获得的85200313号专利权利要求书和说明书中记载的技术方案内容及目的、功能、效果完全相同。
”“激光功率探测器”中确实缺少85200313号专利权利要求书中记载的“变压器”的技术特征,但经同行业专业技术人员证实并经法院认定,“变压器”可以用其它组件代替.仪器厂生产激光探测器就是用加粗电阻丝的办法,从而起到了变压器的作用。
新颖性评判中对惯用手段的直接置换的理解与适用发布时间：2016-3-22 11:27:58来源于：中国知识产权报作者：顼晓娟浏览：40 （作者：顼晓娟国家知识产权局专利复审委员会）【弁言小序】在无效宣告审查程序中，当无效宣告请求人提出的新颖性无效理由中引入“本领域惯用手段的直接置换”时，如何把握新颖性判断中“本领域惯用手段的直接置换”这一适用标准，是目前新颖性审查实践中的难点，而现行审查指南中就该适用标准并未给出明确的规定，仅给出简单的示例，因此审查事务中存在进一步对该适用标准进行明确的需求，以便更加准确地理解和把握。
本文借助一个真实无效案例，对“本领域惯用手段的直接置换”这一适用标准进行解读和阐释，具体分析在新颖性判断中如何把握“本领域惯用手段的直接置换”这一适用标准。
【理念阐述】审查指南第二部分第三章第3.2节涉及发明或者实用新型的新颖性的审查基准，并给出新颖性判断中几种常见的情形以便有助于掌握新颖性的审查基准，其中第3.2.3节关于“惯用手段的直接置换”，其规定为：如果要求保护的发明或者实用新型与对比文件的区别仅仅是所属技术领域的惯用手段的直接置换，则该发明或者实用新型不具备新颖性。
例如，对比文件公开了采用螺钉固定的装置，而要求保护的发明或者实用新型仅将该装置的螺钉固定方式改换为螺栓固定方式，则该发明或者实用新型不具备新颖性。
专利法中新颖性的立法本意是给予“新”的技术方案一定期限内的专利独占权。
在新颖性审查实践中，主要考察权利要求与现有技术之间是否存在差别。
按照新颖性审查原则的要求，通常将一项权利要求与一份对比文件单独对比，评判权利要求与对比文件公开的技术方案是否实质上相同，本领域技术人员根据两者的技术方案是否可以确定两者能够适用于相同的技术领域，解决相同的技术问题，并具有相同的预期效果，这就是通常所称的新颖性“四相同”条件。
当权利要求与对比文件相比满足“四相同”条件时，则认为权利要求不具备新颖性。
