上市公司董事责任与行政处罚上市公司是公司组织的一种，是证券市场上最主要的主体，上市公司的治理是中国近年来公司法和证券法研究最集中的课题之一，而对上市公司董事责任的追究和予以相应的处罚恰是解决公司治理问题的重要手段和途径。
证券市场并不是一开始就有监管的，它经历了从自由放任到监管的一个过程。
证券市场发展的数百年历史经验教训，使人们终于确立了市场并非万能的理念，促成了现代证券市场监管体制，并直接催生了证券法制。
在证券市场的维护上，政府的目标就在于保证证券市场的有效、连续和公正地运作，保证参与交易各方的合法利益。
规范上市公司行为的手段主要体现在追究违法行为人（上市公司和／或董事）的责任之上，在对上市公司的行为进行追究的过程中，通常追究的责任人为上市公司及其董事。
在这里，之所以要追究董事的责任，这是因为，规范上市公司的行为，就必须要规范董事的行为，董事作为上市公司管理层的人员，其通常对上市公司的行为负有不可推卸的责任，只有强化董事的责任，才能更好的规范上市公司的行为。
现代法律责任由民事责任、刑事责任和行政责任构成。
不同责任形态的功能虽各有侧重，但均具有惩罚和救济功能以及在此基础上演化出威慑功能。
具体到规范上市公司及其董事的行为上，刑事责任旨在惩罚严重违法行为人；行政责任旨在惩罚一般违法行为人；民事责任旨在赔偿投资者遭受的损失。
显然，前两种法律责任侧重于对违法行为人的惩罚，发挥着重要的威慑功能。
民事责任的首要目标在于受害人获得赔偿，但也具有阻却违法的功能。
虽然在三种责任中民事救济应当占居重要地位，但由于我国证券民事救济立法的结构性障碍，证券民事赔偿具有相当大的难度。
而对于众多的证券违规行为，如果按照刑事证据标准去定罪，又面对着罪行认定方面的严格要求，行为人虽然从事某些违法行为，但由于难于举证等原因将可能免于刑事处罚。
因此，短期内行政监管之下的行政责任还将是证券市场监管的重要手段。
然而，追究上市公司董事责任的立法根据是什么，对董事的处罚应具备何种法律要件，为规范行政执法行为应适用怎样的处罚程序，以及董事的行为在何种情况下应予免责等却是上市公司董事责任追究亟许需研究的现实问题。
本课题和本文对此进行了理论上的阐释和实务上的分析和探讨，并在此基础上，形成了以下两个方面的基本意见和相应的立法建议。
一、关于董事行政处罚一些重要问题的基本意见（一）应准确界定上市公司董事的法律地位确定公司董事责任与处罚的核心在于准确界定董事的法律地位，而认识董事法律地位的关键是搞清董事与公司的法律关系。
各国立法和理论对公司和董事关系的定位各不相同，世界各国对此主要有以下几种主张：其一，受托人说，既认为董事是公司的受托人。
其二，代理关系说，即认为董事是公司的代理人。
其三，代理与信托兼有说。
其四，委任关系说，即公司为委任人，董事为受任人，委任标的是公司财产的管理与经营。
其五，特殊关系说，即公司董事与公司和股东的关系是特殊的关系。
前述几种学说都有其各自的立法背景和法律文化传统，在一定程度上都有其合理性和存在的价值。
我们认为，在我国，董事与公司之间的法律关系定位于特殊关系更为贴切。
这种特殊关系既不能直接适用民法代理的法律规范，也很难用信托关系或委任关系加以说明。
公司董事由股东会选举产生，由董事组成的董事会则被授与广泛的管理公司事务和财产的权力，但这种权力是法定的权力，它既不同于代理权，也不完全符合信托关系中受托人的原理，而是一种新型的权力。
董事对公司、对股东都负有忠实义务和注意义务，这些义务的性质是法定的，非一般代理人的义务或受托人的义务所能够包括的。
换句话说，现代公司中的董事与公司的关系无法用现有的任何一种单独的法律关系原则来概括，它是一种特殊的法律关系。
（二）应体现董事权利、义务和责任的统一责任是违反义务的法律后果，而承担义务的同时当然应享有相应的权利。
权利与义务的统一是法律的一般原则，这一点也应体现在董事责任的制度上。
由董事的法律地位所决定，董事既然享有公司法和公司章程规定的权利，负有相应的义务，也就承担相应的责任。
而目前存在的问题是董事承担的义务和责任与其享有的权利不甚对称，在法律规定上，董事的义务和责任比较明晰，而董事的权利则较为模糊，公司法和公司章程通常只有对董事会整体职权的一般规定，而没有对董事个体权利的具体规定。
实践中，董事负有的义务较多，而享有的权利较少，常被追究责任，却较少享有权利，特别是有些董事未得到公司给予的多少报酬，但承担了很大的责任，这也使得一些董事不服受到的处罚。
因此，《公司法》修订时，增加关于董事权利的具体规定，包括董事的报酬请求权等，将是非常必要的。
（三）应注意董事行政责任、民事责任与刑事责任的协调董事所承担的义务可分为公法义务和私法义务。
公法义务直接指向的是社会利益和公共秩序，私法义务直接指向的是公司的利益和股东的利益。
董事的公法义务由法律设定，董事的私法义务除公司法、证券法中有所规定外，也由公司章程规定。
属于公法义务的，如不得虚假陈述、不得操纵市场。
属私法义务的，如董事的忠实义务和诚信义务。
董事违法或违反义务的行为，可能是违反了公法义务，也可能是违反了私法义务，违反公法义务的救济手段是行政责任，违反私法义务的救济手段则是民事责任，而刑事责任追究的既可以是违反公法义务的行为，也可以是违反私法义务的行为。
行政责任、民事责任和刑事责任各有不同的法律功能和适用范围。
行政责任对应的应是违反公法义务的行为，保护的是社会利益和公共秩序，而不是董事所有的违法行为。
对于纯属私法义务的违法行为，如违反忠实义务和诚信义务的行为，应由民事责任予以追究和救济，而无需追究行政责任。
目前，加强和完善民事责任制度已得到学界和立法、司法等各个方面的广泛关注和重视。
但同时也应认识到，由于公司和证券违法违规行为的特殊性，尤其是其受害对象的不确定性和损失认定举证方面的困难，民事责任的追究有着相当大的难度，而刑事责任只适用于社会危害性达到犯罪程度的违法违规行为，因此，无论从责任适用的普遍性，还是从责任适用的可操作性和便捷性来看，行政责任的追究都具有不可忽视也不可替代的作用。
同时，我国证券市场是新生的尚不成熟的市场，采取的是典型的统一监管模式，加之十几年发展过程中暴露出的问题，都决定了在中国现实的社会环境和条件下，在可预见的未来时期内，行政责任将是非常重要的法律手段。
所要关注和研究的是如何健全和完善现行的行政责任制度，规定更为科学、合理的行政责任的实体要件和程序保障，更好地发挥和实现行政责任应有的法律功能。
（四）应合理界定应予处罚行为的范围和证券监管机关的处罚权限1、应予处罚的行为应是证券法上的违法行为。
证券市场的监管机关对上市公司董事责任的追究，应以证券法、而不应以公司法和其他法律法规为直接依据。
上市公司董事的违法违规行为，有的属于证券法上的违法行为，有的属于公司法上的违法行为，有的既违反公司法，也违反证券法，有的属于上市公司董事特有的违法行为，有的则属于各种公司董事共有的违法行为，它们都构成上市公司董事行政处罚责任的行为要件。
但由证券监管机关处罚的行为只应限于证券法上的违法行为，而不应包括公司法上的违法行为。
一般来说，违反公司法的行为多是由工商行政机关给予处罚，这种行为通常都是与公司注册事项相关，如虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资、公司变更时未依法通知和公告或办理变更登记、未依法清算等，而除此之外的其他事项，究竟由哪个行政机关行使处罚权，公司法中并无具体规定，根据国家机关的职能分工和行政处罚权的一般划分方式，不同的违法行为应由相应的国家机关负责处罚，如违反公司法规定，在法定会计帐册之外另立会计帐册的行为，似应由财政、审计机关处罚，将国有资产低价或无偿分给个人的，似应由国有资产的管理机关或产权代表机关处罚。
上市公司因没有其他归口管理的主管部门，由此在客观上已经形成了证券监管机关对上市公司全面监管的格局，似乎只要上市公司发生的问题，都由证券监管机关负责，只要是上市公司的违法行为，都由证券监管机关处罚，证券监管机关似乎成了所有上市公司的主管部门，包括公司治理结构和内部管理方面的问题也都成了证券监管机关管理的事项。
这种情况虽有其客观原因，但并非是合理和正常的状态。
证券监管机关只是证券市场的监管者，它不应以市场主体、而应以市场行为来确定监管和处罚的对象，即以证券法所涉及的行为作为其监管和处罚的范围。
2、应予处罚的行为应是有具体处罚条款的行为。
对董事的处罚，不仅是董事的行为违反了证券法，而且，还必须是证券法中明文规应受行政处罚的责任。
证券法中规定应予处罚的行为通常都是董事违反公法义务的行为。
如同刑法实行罪刑法定主义一样，行政处罚法实行的是处罚法定原则，即任何行政处罚，都需依据具体的处罚条款作出。
在证券法中，对某些行为作了强制性或禁止性规定，违反这些规定显属违法行为，当然应施以行政处罚，如现行法律中未设置相应的法律责任条款，应采取相应的立法措施予以补救，以使所有的行政处罚都有法可依。
（五）应区分董事的类别并确定相应的过错责任我国公司法对董事的类型未作区分，但实践中，董事因其来源、工作分工和工作方式的不同，在事实上形成了不同的类别，目前，最主要的董事类型有以下三种：（1）普通董事（2）外部董事（3）独立董事。
在公司法对董事类型不作区分的同时，实践中对董事的责任也未根据其不同的类别而分别追究。
只要发生公司的违法违规行为，只要存在应追究董事责任的事实，就对在董事会决议上签字或参与此项行为的所有董事追究责任。
而事实上，不同类别的董事享有的权利和承担的义务本来是有所不同的，独立董事就享有其他董事所不享有的特殊职权。
同时，各类董事其履行职责的环境和条件也存在差异，内部董事直接参与公司生产经营的全过程，而外部董事大多只是参加董事会议，一般不介入公司的具体经营业务，其对公司事务的了解和信息的获得是不完全对称的，按照科学、合理的处罚责任的归责条件加以认定，不同董事对同一个董事会行为的主观过错也不总是完全相同的，因此，在任何情况下，不加区别的对不同类型的董事追究同样的责任，是过于简单和不甚合理的，也不符合法律责任追究的一般原理，这也正是实践中，有些董事不服处罚的又一重要原因。
（六）应将影子董事和法人董事作为董事行政处罚的对象第一，关于名义董事和影子董事的责任。
名义董事名义上为董事而实际上受命于影子董事，并不真正行使董事权利；影子董事名义上非为董事，也不以董事身份行事，但事实上拥有董事权利，能够支配名义董事的行为。
在我国，事实上也有名义董事和影子董事的存在。
在增强对董事监管和处罚的力度时，有的董事为逃避法律责任的追究，隐居幕后，安排无管理能力并无实权的人名义上出任董事，或者直接行使董事的各种权利，只是不挂董事的名分。
此种情况下，名义董事应承担责任当然无庸置疑，但影子董事同样不应逃脱法律责任的追究。
