以立法实践为向导的中国法律史课程设计

杂抄 、 法律答问、 封诊式等内容 ， 可见秦始 皇二年立法活动兴盛 、
传统中国在专制主义文化影响下 ，有重刑的立法理念 。所
谓 ： 奸止过 ， 重刑 。” 商君书・ ‘ 噤 奠若 （ 《 赏刑》重刑理念表现在古 ）
代立法 体系中： 刑法是最重要的法律规范。“ 夏有 乱政 ， 而作禹
法律规 范已初具规模 。西汉武帝时， 儒家思想登上历史舞台 ， 成
法 典 编纂 活动 提 供 了借 鉴 。 中 国古 代 悠 久 的法 典 编 纂 传 统 和 近 “
１ 例 与 成 文 法相 结 合 法律 体 系之 古今 比对 ． 判
代丰富的法典化经验 ， 是推动 当代中国法典化 的历史原动力。 ｉ ”］ ６
“ 国律 统 时 代 的 法典 编 纂 ， 论 是 在 法 典 编 纂 的 组 织 和 程 序方 中 不
律 史课程 设 计 。
【 关键词】立法实践 向导 中国法律史 课程设计
本 文 为西 北政 法 大学 ２ ０ ０７年 校 级教 学改 革 项 目 《 实践 为 向导 的 中国 法律 史教 学 改革 研 究 》项 目无编 以 （
号） 阶段 性研 究成 果 。
中国法律史作为十四门法学核心课程之一 ，在法学 院校的 开设已逾三十年。中国法律史分为两个版块 ： 立法与司法。 从立
典， 则律是也 。嘲 ” 从中国古代律典的刑法化可知重刑理念对立法
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蔌 数唷． 高教
Ｓｈａａｎ Ｊｉ ｘｉ ａｏｖ ・ ａｏｉ ｕ Ｇ ｉ ａｏ 经 济 与 法
农业社会人情 、 天理 、 国法相结合 的社会治理模式与 当代 中国有
不谋而合之处。立法简约主义思想对现代 中国影响深远 。① 今天 “ 网恢恢 ， 法 疏而不漏” 说 明尽管条 文稀少 ， ， 却仍然 能够 实现对
国传统法律文化的高度重视。
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、
以 立 法理 念 为 向导 的 中国 法律 史 课 程 设计
战 国 、 朝 占据 统 治地 位 的法 家 思 想 强 调 “ 秦 以法 治 国 ” 强调 ，
１ 荆 立 法 理念 之 古今 比 对 ． 重
各种各 样的社会关 系都应 当有法律加 以调 整，所谓 ： 皆有法 “ 式 ” 睡虎地秦墓竹筒》 。《 共计 １５ １５支筒 ， 包括秦律十八种 、 秦律
法 律 文化 之 精髓 ， 培养 社 会 主 义创 新 人 才作 出贡 献 。 为
制政权格局 自秦 至后世 中国一直没有 改变 。适应单一秦朝采 取“ 内为郡县 ， 海 法令 由一统 ” （ 《 史记 ・ 秦始皇本纪》的行政 、 ） 立法模 式 ， 国采用统一 的法律体 全
新发展 。传统中国 ， 刑法典在 内容设计上亦颇有特色 ， 特别是量
刑的规范化在传统刑律 中， 表现十分突出。⑦ 为我 国今天量刑的 规范化提供了借 鉴。 我们过 去在教学 中喜欢向西方 国家借鉴和学习 ， 却淡忘 了法 律的本土资源 ， 淡忘了法律 的历史传承 ， 我们在课程设计时 ， 一定 要结合立法实践 ， 挖掘传统 中国法律文化之精髓 ， 中汲取营养 ， 从 培养学生重本士资源 ， 重一 国法律传统的意识 ， 培养爱国情节 ， 而 不是一味地崇洋媚外 。 我们 的学生 ， 也许有一天会成长为立法者。 立足本土 、 注重传统 ， 应当是立法者的重任 。 而作为中国法律史教 师， 我们有义务在课程设计 中贯通古今 ， 在立法领域中探索传统
当是指完整意义上 的刑法典。 从这个角度看 ， 中国古代律典应 当
简约主义思想进一步发展。 到了明朝 ， 洪武三十年间的《 大明律》
只有 ４ ０ ， ６ 条 定本于清乾隆年间的《 大清律例》 只有 ４ ６ 。 ３ 条 从中 国古代律典条文数量的发展演变情况看 ， 日益减少的倾 向。 有 两 汉 以后 ， 人情 、 天理 、 国法相结合 的社会综合治理模式确立 ， 法律 的单一地位动摇。“ 一个差序格局的社会 ， 是由无数私人关 系搭 成 的网络 。 这网络的每一个结都附着一种道德要素。阿 ”源于中国
较古今。
２法律 统 一 适 用模 式之 古今 比 对 ．
传统 中国， 从秦朝开始形成高度 中央集权 的封建政权 ， 从此
以后 ， 始 了 大一 统 的局 面 。 中央 领 导 地 方 、 方服 从 中 央 的单 开 地
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条、 条下分款 、 款下分项 。与传统 中国相 比， 有相似之处 ， 也有创
年的《 大明律》 终经明朝而不改 。 定本 于乾隆年间的《 大清律例》 ，
终经清朝 而不改 。 随着社会生活的变化 ， 律典的规定逐渐不能满 足社会生 活的需要。 明朝 ， 在 做为判例的《 问刑条例》 出现于 明孝 宗弘 治年问 ， 经嘉靖 年问 的多次修改 ， 至万历年 间 ， 附于 《 明 大 律》 后形成 “ 律例合编 ” 体例 。清朝 ， 定本 于乾隆年 间的《 大清律 例》 实际上也采用 “ 律例合编” 例。可见 ， 体 传统 中国， 判例与成
有类 似于今天刑法 总则 的篇名 ，法经》 《 中的《 律》 具 即是这种情
况。 具律》 《 在汉《 九章律 》 中既不在前 也不在后 ， 经过三国 、 两晋 、 南北 朝的历次调整 ，北 齐律》 《 最终将刑 法总则 固定 为“ 名例 ” 置
于篇 首 ， 为后 世 中 国所 沿 用 。 国今 天 刑法 总则 在 前 ， 则 在 后 ， 我 分
｛ 定时 ， 扫 ｊ 杜预指 出 ：律 以正罪名 ， 以存事制 ”（太平 御览》 “ 令 《 卷
律删繁就简的分水岭 ， 将汉律二万余条删至二千余条 ， 实现了简
约主义的立法理想。 永徽律》 唐《 只有 ５ ２条， ０ 使传统中国的法律
六三八引杜预《 律序》；唐六典》 ）《 中也讲到“ 以正刑定罪” 律 律应
为 占据统治地位 的法制指导思想。 儒家强调“ 人治” 轻视法治 ， 一 改法家“ 皆有法式” 的立法传统 ， 强调法律简约主义， 法律规范越 少越好 ， 法律条文越少越好。西晋时期 ， 随儒家人治理论的深 伴 化， 立法朝 着简约主义的方向发展 ， 西晋《 泰始律》 是中国古代法
刑； 商有乱政 ， 而作汤刑； 周有乱政 ， 而作九刑。”（左传 ・ 《 昭公六 年 》 以“ 命名的法典名称 ， ｌ 从 刑” 可知奴隶制 时代 法律体系以刑 法为核心 。战 国时代《 法经》 的制定 ， 使刑法走上独立发展 的道 路。 至商鞅改法为律 ， 赋予律典 以刑法典 的性质。西晋《 泰始律》
活动影响深远。 由于传统中国“ 团体本位” 思想 的影响， 加上漫长
岁月里刑法的一枝独 秀。今天尽管法律 已实现多元化 ， 民法 、 刑 法、 行政法等各部 门法并存 。但刑法在打击犯罪 ， 维护社会稳定 方面仍然发挥着重要作用。在我国“ 过分依赖死刑 、 重刑的威慑 作用 。”１ 律条文看 ， 中华人 民共和 国刑法｝１９ 年） ［ ３ 从法 《 （９ ７ 共计 ４ ２ ， 中华人 民共和国民法通则》 ５ 条 而《 只有 １６条。我们在课程 ５ 设计中应 当贯通古今 ，理解重刑立法理念对传统中国和对现代
明清 ， 实现 了判例与成文法合一的法典编纂体例。全 国解放后 ， 我国沿用 大陆法系传统 ， 不承认判例效力。直到今天 ， 判例的法
显然是沿袭 了传统 中国的基本 做法。因此 ， 我们在课程设计时 ， 应 时刻关注今天的立法活动对传统中国的沿袭 ，彰显传统 中国 立法 活动对今天的影响。在篇章结 构上 ， 早期 中国的法典编纂 ，
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向导的中国法律 史课程设计
ｆ 要］中国法律 史是司法部规 定的十 四门法学核心课程之 一， 摘 中国法律史课程 设计应 密切联 系立法
实践 ， 以立 法理 念 、 法制 度 为 向导 ， 通 古今 ， 应 立 贯 客观 评 价 传统 法律 制度 ， 坚持 从 法 律 学角度 出发进 行 中国 法
律地位依然没有确立 ， 这是和传统 中国成文法 与判例并行之 立
法 体 例 大 不 相 同 的 。我 们 在 中 国 法 律 史 课 程 设 计 中 ， 注 意 比 应
自《 法经 》 至唐《 永徽律》 采用篇下设条 的做法 ， 宋刑统》 《 篇下分
门、 门下设 条 ， 典 内 在结 构 划 分 较 细 。 、 律 典 沿 用早 期 做 法 法 明 清 篇 下 设 条 。 国 目前 法 律 ， 构 划 分较 细 ， 常 章下 分 节 、 下 分 我 结 通 节
不存在诸法合体的情况 。著名法学家谢怀 拭认为 ：法制史中常 “
称， 中国封建法律是诸法合体 、 民刑不分 。 这种说法并不科学 ， 实
际 上封 建 社 会 只有 一 个 法 即封 建 法 。 如果 我 们 用 今 天 的部 门法
标 准去套 ， 那就只有一个刑法 。”１ Ｉ日本学者浅井虎夫说 ：刑法 ｌ “
文 法 并 重 ， 例 是 成 文 法 特 别 是 律 典 外 十分 重 要 的 补 充 。及 至 判
处。 ７刑法分则部分 也采用“ ９ 以罪统刑” 的做法 。 如 ， 例 第四章侵
犯公 民人身权利 、 民主权利罪篇 目下罗列 了侵犯公 民人身权利 、 民主权利 的具体罪名及刑罚。传统 中国， 法经 》 自《 时代起 ， 已经
各种 社 会 关 系 的有 效 调 整 。
二、 以立 法 技 术 为 向 导 的 中 国法 律 史 课 程设 计
心的大一统社会治理模式 ， 对现代 中国影响深远 。
３法 典 编纂 技 术之 古今 比 对 ．
传统中国 ， 在法典编纂过程中积累了丰富的经验 ， 且在历史 发展过程中一脉相承 ， 法典编纂技术不仅沿用 至今 ， 且为今天的
古 代 中 国 ， 文 法 特别 是 其 中 的 律地 位显 赫 ， 法 律 体 系 的 成 是
核心。由于成文法过于弹性 、 则的规定 ， 以适应社会发展 的 原 难 需要 。 特别是明 、 以后 ， 清 律典 的修改十分困难 。因此 ， 律外始终 有判例作 为补充 。 判例 的形成 、 “ 适用乃至进一步完善 ， 均取决于 律， 离不开律。”判 例在不 同时期 ， Ｉ 有不同称呼 。秦朝称为廷行 事， 汉代称为决事比。随着 儒家 伦理统治地位 确立 ， 法律儒家化 倾向越益 显著 ， 两汉死罪决事比 １４ ２事 ， ３７ 在很大程度上补充着 成文法的不足 。明 、 清时代 由于律典修 改困难 ： 定本于洪武三 十
面 ，还 是法典 编纂的技术 和体例 方 面 ，都逐惭 由稚嫩 走 向成 熟。” 统 中国， 啭 在刑法典编纂过程中 ， 期采用 以罪统刑的作 早 法， 所谓 以罪统刑 是指 以概括性罪名做为篇名 ， 在各篇 中规定具 体罪名及其刑罚处罚。例如 ，法经》 《 分为六篇 ：盗律》 《 《 、 贼律》 、 《 囚律》 《 、捕律 》 《 、杂律》 《 、具律》 。从 篇名看 ，盗 律》 中规定 了 《 “ ” 盗 的犯罪及其处罚。 是典型的“ 以罪统刑” 的结构安排 。 这种法 典体例 安排 ， 中华 人 民共 和 国刑法 ５１９ ） 着异 曲同工之 与《 ） ９ ７有 （
社会 的影 响 。
２立 法 简 约 主 义 理 念 之 古 今 比 对 ．
法角度讲 ， 传统的课程设计模式耽于探讨具体法典及其 内容 ， 缺
乏对立法理念与立法技术 的深入考察 ，缺乏古今立法情况之 比 对， 缺乏与今天立法实践 的贯通 ， 缺乏法律学 的设计视角。我们 在课程设计 时应 当从法律学角度出发 ，从立法理念 与立法技术 两方面人手 ， 深入挖掘 ， 实现传 统法 律与立法 实践 的对接 ， 复 恢 属于理论法学的 中国法律史的活力 ，引起学生乃至全社会对 中