以立法实践为向导的中国法律史课程设计

２０１　１年４期　．陡　厦靖．高教　Ｓｈａａｎｘｉ　Ｊｉａｏｙｕ・Ｇａｏｊｉａｏ　囊挤与法　以立法实　向导的中国法律史课程设计　律璞　ｆ摘　要］中国法律史是司法部规定的十四门法学核心课程之一，中国法律史课程设计应密切联系立法　实践，应以立法理念、立法制度为向导，贯通古今，客观评价传统法律制度，坚持从法律学角度出发进行中国法　律史课程设计。　【关键词】立法实践　向导　中国法律史　课程设计　本文为西北政法大学２００７年校级教学改革项目《以实践为向导的中国法律史教学改革研究》（项目无编　号）阶段性研究成果。　中国法律史作为十四门法学核心课程之一，在法学院校的　开设已逾三十年。中国法律史分为两个版块：立法与司法。从立　法角度讲，传统的课程设计模式耽于探讨具体法典及其内容，缺　乏对立法理念与立法技术的深入考察，缺乏古今立法情况之比　对，缺乏与今天立法实践的贯通，缺乏法律学的设计视角。我们　在课程设计时应当从法律学角度出发，从立法理念与立法技术　两方面人手，深入挖掘，实现传统法律与立法实践的对接，恢复　属于理论法学的中国法律史的活力，引起学生乃至全社会对中　国传统法律文化的高度重视。　一、以立法理念为向导的中国法律史课程设计　１．重荆立法理念之古今比对　传统中国在专制主义文化影响下，有重刑的立法理念。所　谓：‘噤奸止过，奠若重刑。”（《商君书・赏刑》）重刑理念表现在古　代立法体系中：刑法是最重要的法律规范。“夏有乱政，而作禹　刑；商有乱政，而作汤刑；周有乱政，而作九刑。”（《左传・昭公六　年》ｌ从以“刑”命名的法典名称，可知奴隶制时代法律体系以刑　法为核心。战国时代《法经》的制定，使刑法走上独立发展的道　路。至商鞅改法为律，赋予律典以刑法典的性质。西晋《泰始律》　｛扫ｊ定时，杜预指出：“律以正罪名，令以存事制”（《太平御览》卷　六三八引杜预《律序》）；《唐六典》中也讲到“律以正刑定罪”律应　当是指完整意义上的刑法典。从这个角度看，中国古代律典应当　不存在诸法合体的情况。著名法学家谢怀拭认为：“法制史中常　称，中国封建法律是诸法合体、民刑不分。这种说法并不科学，实　际上封建社会只有一个法即封建法。如果我们用今天的部门法　标准去套，那就只有一个刑法。”Ｉｌ１日本学者浅井虎夫说：“刑法　典，则律是也。”嘲从中国古代律典的刑法化可知重刑理念对立法　活动影响深远。由于传统中国“团体本位”思想的影响，加上漫长　岁月里刑法的一枝独秀。今天尽管法律已实现多元化，民法、刑　法、行政法等各部门法并存。但刑法在打击犯罪，维护社会稳定　方面仍然发挥着重要作用。在我国“过分依赖死刑、重刑的威慑　作用。”［３１从法律条文看，《中华人民共和国刑法｝（１９９７年）共计　４５２条，而《中华人民共和国民法通则》只有１５６条。我们在课程　设计中应当贯通古今，理解重刑立法理念对传统中国和对现代　社会的影响。　２．立法简约主义理念之古今比对　战国、秦朝占据统治地位的法家思想强调“以法治国”，强调　各种各样的社会关系都应当有法律加以调整，所谓：“皆有法　式”。《睡虎地秦墓竹筒》共计１１５５支筒，包括秦律十八种、秦律　杂抄、法律答问、封诊式等内容，可见秦始皇二年立法活动兴盛、　法律规范已初具规模。西汉武帝时，儒家思想登上历史舞台，成　为占据统治地位的法制指导思想。儒家强调“人治”轻视法治，一　改法家“皆有法式”的立法传统，强调法律简约主义，法律规范越　少越好，法律条文越少越好。西晋时期，伴随儒家人治理论的深　化，立法朝着简约主义的方向发展，西晋《泰始律》是中国古代法　律删繁就简的分水岭，将汉律二万余条删至二千余条，实现了简　约主义的立法理想。唐《永徽律》只有５０２条，使传统中国的法律　简约主义思想进一步发展。到了明朝，洪武三十年间的《大明律》　只有４６０条，定本于清乾隆年间的《大清律例》只有４３６条。从中　国古代律典条文数量的发展演变情况看，有日益减少的倾向。两　汉以后，人情、天理、国法相结合的社会综合治理模式确立，法律　的单一地位动摇。“一个差序格局的社会，是由无数私人关系搭　成的网络。这网络的每一个结都附着一种道德要素。”阿源于中国　一４Ｒ一

　２０１　１年４期　蔌　数唷．高教　Ｓｈａａｎｘｉ　Ｊｉａｏｖｕ・Ｇａｏｉｉａｏ　经济与法　农业社会人情、天理、国法相结合的社会治理模式与当代中国有　不谋而合之处。立法简约主义思想对现代中国影响深远。①今天　“法网恢恢，疏而不漏”，说明尽管条文稀少，却仍然能够实现对　各种社会关系的有效调整。　二、以立法技术为向导的中国法律史课程设计　１．判例与成文法相结合法律体系之古今比对　古代中国，成文法特别是其中的律地位显赫，是法律体系的　核心。由于成文法过于弹性、原则的规定，难以适应社会发展的　需要。特别是明、清以后，律典的修改十分困难。因此，律外始终　有判例作为补充。“判例的形成、适用乃至进一步完善，均取决于　律，离不开律。”Ｉ　判例在不同时期，有不同称呼。秦朝称为廷行　事，汉代称为决事比。随着儒家伦理统治地位确立，法律儒家化　倾向越益显著，两汉死罪决事比１３４７２事，在很大程度上补充着　成文法的不足。明、清时代由于律典修改困难：定本于洪武三十　年的《大明律》终经明朝而不改。定本于乾隆年间的《大清律例》，　终经清朝而不改。随着社会生活的变化，律典的规定逐渐不能满　足社会生活的需要。在明朝，做为判例的《问刑条例》出现于明孝　宗弘治年问，经嘉靖年问的多次修改，至万历年间，附于《大明　律》后形成“律例合编”体例。清朝，定本于乾隆年间的《大清律　例》实际上也采用“律例合编”体例。可见，传统中国，判例与成　文法并重，判例是成文法特别是律典外十分重要的补充。及至　明清，实现了判例与成文法合一的法典编纂体例。全国解放后，　我国沿用大陆法系传统，不承认判例效力。直到今天，判例的法　律地位依然没有确立，这是和传统中国成文法与判例并行之立　法体例大不相同的。我们在中国法律史课程设计中，应注意比　较古今。　２．法律统一适用模式之古今比对　传统中国，从秦朝开始形成高度中央集权的封建政权，从此　以后，开始了大一统的局面。中央领导地方、地方服从中央的单　一制政权格局自秦至后世中国一直没有改变。适应单一制环境　下社会治理模式的需要，秦朝采取“海内为郡县，法令由一统”　（《史记・秦始皇本纪》）的行政、立法模式，全国采用统一的法律体　系。后世中国与秦朝高度中央集权行政模式一一脉相承，全国适用　一套法律体系。以“汉律六十篇”为核心的法律体系形成于西汉　中期沿用至东汉不改。唐朝，立法活动强调法律的“划一、稳定。”　唐朝各个时期，以律为核心的法律体系在全国范围内统一适用。　宋、元、明、清各朝也是如此。受传统中国高度中央集权下单一制　社会治理模式的深刻影响，现代中国，同样采用一套法律体系。　宪法、基本法律、行政法规都在全国范围内统一适用。世界范围　内，除了单一制政权组织形式外，尚有联邦制政权组织形式。在　联邦制国家，以美国为例，由于地方的高度自治，中央与地方的　关系相对松散。法律的适用采用两套体系。中央一套，各州一套。　由于美国地方的高度自治，因此，各州适用的法律各不相同，甚　至大相径庭。可见，传统中国的行政格局，以高度中央集权为核　心的大一统社会治理模式，对现代中国影响深远。　３．法典编纂技术之古今比对　传统中国，在法典编纂过程中积累了丰富的经验，且在历史　发展过程中一脉相承，法典编纂技术不仅沿用至今，且为今天的　法典编纂活动提供了借鉴。“中国古代悠久的法典编纂传统和近　代丰富的法典化经验，是推动当代中国法典化的历史原动力。”ｉ６］　“中国律统时代的法典编纂，不论是在法典编纂的组织和程序方　面，还是法典编纂的技术和体例方面，都逐惭由稚嫩走向成　熟。”啭统中国，在刑法典编纂过程中，早期采用以罪统刑的作　法，所谓以罪统刑是指以概括性罪名做为篇名，在各篇中规定具　体罪名及其刑罚处罚。例如，《法经》分为六篇：《盗律》、《贼律》、　《囚律》、《捕律》、《杂律》、《具律》。从篇名看，《盗律》中规定了　“盗”的犯罪及其处罚。是典型的“以罪统刑”的结构安排。这种法　典体例安排，与《中华人民共和国刑法５）（１９９７）有着异曲同工之　处。９７刑法分则部分也采用“以罪统刑”的做法。例如，第四章侵　犯公民人身权利、民主权利罪篇目下罗列了侵犯公民人身权利、　民主权利的具体罪名及刑罚。传统中国，自《法经》时代起，已经　有类似于今天刑法总则的篇名，《法经》中的《具律》即是这种情　况。《具律》在汉《九章律》中既不在前也不在后，经过三国、两晋、　南北朝的历次调整，《北齐律》最终将刑法总则固定为“名例”置　于篇首，为后世中国所沿用。我国今天刑法总则在前，分则在后，　显然是沿袭了传统中国的基本做法。因此，我们在课程设计时，　应时刻关注今天的立法活动对传统中国的沿袭，彰显传统中国　立法活动对今天的影响。在篇章结构上，早期中国的法典编纂，　自《法经》至唐《永徽律》采用篇下设条的做法，《宋刑统》篇下分　门、门下设条，法典内在结构划分较细。明、清律典沿用早期做法　篇下设条。我国目前法律，结构划分较细，通常章下分节、节下分　条、条下分款、款下分项。与传统中国相比，有相似之处，也有创　新发展。传统中国，刑法典在内容设计上亦颇有特色，特别是量　刑的规范化在传统刑律中，表现十分突出。⑦为我国今天量刑的　规范化提供了借鉴。　我们过去在教学中喜欢向西方国家借鉴和学习，却淡忘了法　律的本土资源，淡忘了法律的历史传承，我们在课程设计时，一定　要结合立法实践，挖掘传统中国法律文化之精髓，从中汲取营养，　培养学生重本士资源，重一国法律传统的意识，培养爱国情节，而　不是一味地崇洋媚外。我们的学生，也许有一天会成长为立法者。　立足本土、注重传统，应当是立法者的重任。而作为中国法律史教　师，我们有义务在课程设计中贯通古今，在立法领域中探索传统　法律文化之精髓，为培养社会主义创新人才作出贡献。　注释：　①《中华人民共和国民法通则》只有１５６务，《中华人民共和　国刑法》（１９９７年）只有４５２条。而《法国民法典》则有２２８１条，　

《德国民法典》有２３８５条。颁行于国民党统治时期的《中华民国　２０１　１年４期　袋、　放靖．高教　Ｓｈａａｎｘｉ　Ｊｉａｏｙｕ・Ｇａｏｊｉａｏ　蟹　与法　民法》共计１２２５条。是在德国、日本民事立法理念指导下制定完　成的。法治理念影响下的西方近、现代民事立法，遵循法律至上，　以法调整社会关系的理念。法律的目的．是尽可能穷尽各种各样　的社会关系。以现代法治理念为模版的《普鲁士民法典》条文多　达上万条．反映了以商品经济为核心的近、现代资本主义国家对　法律的呼唤。而现代中国以传统儒家思想为基调，在治理社会的　过程中．更强调人情与国法相结合的治理模式。因此一部法律，　条文常常稀少，且弹性空间较大。纵观中国目前的基本法律，条　文数量达上千条者非常稀少。　②汉《二年律令》对犯罪行为有具体的量刑规定。例如《贼　律》中规定：“贼杀人，及与谋者，皆弃市。未杀，黥为城旦舂。”故　意杀人以及参与谋划的同案犯均处于死刑（弃市），杀人未遂的黥　为城旦舂。参见：朱红林著，张家山汉简《二年律令》集释，社会科　学文献出版社２００５年版第２８页。《盗律》中规定：“盗臧（赃）直　（值）过六百六十钱，黥为城旦舂。六百六十到二百廿钱，完为城旦　舂。不盈二百廿十到百一十钱，耐为隶臣妾。不盈百一十钱到廿　十钱，罚金四两。不盈廿二钱到一钱，罚金一两。”参见：朱红林　著，张家山汉简《二年律令》集释，社会科学文献出版社２００５年　版第５４页。传统中国的量刑规范化时我国已于２０１０年１Ｏ月１　日起在全国范围内全面试行的量刑规范化改革具有重要的借鉴　价值，主要表现为：对犯罪行为量刑时的具体化，缺少弹性空间，　方便司法实践，统一量刑标准，坚持同罪同罚。　参考文献：　…谢怀拭．外国民商法精要ｌＭ１．北京：法律出版社，２００６．　［２】（日本）浅井虎夫．中国法典编纂沿革史［Ｍ】．北京：中国政　法大学出版社．２００７．　［３】谭永多．更新刑罚观念——纠正司法中的重刑思想Ⅱ】．人　民司法．１９９８．４．　【４】费孝通．乡土中国——生育制度【Ｍ】．北京：北京大学出版　社．１９９８．　［５】汪世荣．中国古代判例研究［Ｍ】．北京：中国政法大学出版　社．１９９７．　【６】封丽霞．法典编纂论——一个比较法的视角［Ｍ］．北京：清　华大学出版社，２００２．　【７】陈涛．中国法制吏学【Ｍ】．北京：中国政法大学出版社，２００７．　作者单位：西北政法大学刑事法学院陕西西安　（上接４５贾）　间，人与自然的高接触性。居住区居民的生活活动一般分为个人　性活动和社会性活动或必要性活动和自发性活动两类。力求一　种优雅、放松、生态、安全并有强烈归属感的景观风貌。比如，现　在的社区内一般都有水池，如何使水景在干旱季节或冬季无水　的情况下也能成为一种有功能的优美景观呢？某些住宅小区就　在这方面进行了一些创新。如在浅水池底铺设卵石，形成自然驳　岸。除此之外还应考虑幼儿活动及邻里交往活动空间的设计。　４．坚持因地制宜原则　住宅小区的绿化设计应该做到不同地域和建筑形式的小区　绿化各具特色。必须根据不同地域的气候特点、居民生活习惯和　对户外活动的要求不同，作出不同设计。例如，我国西北地区四　季分明，冬春风沙大，因此绿化首先从防护功能出发，充分考虑　冬季防风，降低风速，防尘的效应；夏季应考虑通风，遮荫降温的　作用，以乔、灌、革为基本形式，并有一个合理的配置比例。楼间　绿地应有足够的遮荫乔木。其次，园路的设计走向要充分考虑到　居民的出入方便，大乔木的位置要考虑到是否影响居民Ｉ：１常生　活的采光、通风及安全问题，绿地广场的规模大小和形式要符合　小区居民休闲的要求，休闲场合的形式既要满足大部分人又要　考虑老年人及儿童的需求。还必须考虑Ｉ：ｔ常生活…卜的行动方便　以及突发事件发生后的防灾及人员疏散问题，因此绿化种植不　应阻碍交通。　５．坚持绿化设计的实用原则　居住区的绿化设计应考虑以最适当的投入取得最佳的效　益，利用原有地形地貌将场地中具有杯志性的植物予以保留，尽　量不用大树移植的方法来美化环境，在物种的选择上以乡土植　物为主，积极引进适应本地环境的外来物种特别是彩叶植物以　提高物种的多样性。设计中将平面绿化和立体绿化相结合，根据　生态习性将乔、灌、草、花、藤等不同形态的植物合理搭配，形成　四季有景，三季有花的生态景观。　６．坚持居住小区景观设计的艺术原则　居住小区的景观设计也是一种多维立体空间艺术的设计，　是以自然美为特征的空间环境设计，是把自然美、生活美、建筑　美、文学美综合为一体的艺术，同时它受时空及自然条件变化的　制约。因此，一个好的居住小区景观设计作品，必然要明确创意，　因地制宜地形成自己的特色，且要符合一切完美艺术的构图基　本规律。　结束语　景观设计随着人们需求的不断增加也更趋多元化，环境景　观设计已不再是简单的一个中心绿地加上宅前绿化，单纯满足　绿地率就可以了。景观设计要配合小区规划、建筑风格与地产企　业文化等来进行，要尽可能地给人们提供舒适、安静和新颖优美　的居住环境。这也同时要求我们每个规划设计者必须具有丰富　的专业技巧、充足的信息量及跨学科的知识。　参考文献：　●｝　【１】阿伦・布兰克（英）著，罗福午，徐钟译．园林景观构造及细　部设计【Ｍ】．中国建筑工业出版社，２００２，１０．　Ｉ２】韩秀茹，刘志成．论现代居住区景观设计Ｕ］．广东圆林，　２００６，（８）：１３￣１４．　『３１俞孔坚．景观：文化、生态与感知ＩＪ　．北京：科学出版社，１９９８．　１４】刘滨谊等．住区景观环境规划设计导则．建设部住宅办，　２００４．　作者单位：西安建筑科技大学艺术学院　

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