2014暨南大学民法学考研真题与答案解析
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[考研真题]2014年法律硕士(法学)基础课试题【考试年份】2014年1月【考试科目】刑法学、民法学。
满分150分2014年法硕(法学)试题——基础课一、单项选择题:第1—20小题,每小题1分,共20分。
下列每题给出的四个选项中,只有一个选项是符合题目要求的。
1.在刑法理论中,狭义刑法特指( )。
A.附属刑法B.单行刑法C.刑法典D.刑法修正案2.甲国公民比尔等人,在乙国领海劫持了一艘悬挂丙国国旗的货轮后,驾驶该货轮途经我国领海回甲国时,被我国警方抓获。
我国参加了惩治海盗行为的国际公约,据此,对于比尔等人的海盗行为,我国司法机关( )。
A.应按国际条约的规定追究其刑事责任B.可按照我国刑法的规定追究其刑事责任C.应将犯罪嫌疑人引渡给有关国家追究其刑事责任D.可适用甲国、乙国或者丙围刑法追究其刑事责任3.我国《刑法》第303条第l款规定:“以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。
”甲长期通过网络纠集池人进行赌博,人民法院认定其聚众赌博,对其单独定赌博罪。
甲的罪行符合赌博罪的( )。
A.基本的犯罪构成B.修正的犯罪构成C.加重的犯罪构成D.派生的犯罪构成4.国家机关工作人员甲,因不满父亲再婚,与之断绝往来,在父亲晚年孤身一人、身患重病时拒绝予以照顾,情节恶劣,构成遗弃罪。
在本案中,甲违反了()。
A.法律行为引起的义务B.职务要求的义务C.先前行为引起的义务D.法律明文规定的义务5.下列选项中,成立犯罪既遂的是( )。
A.甲违章驾驶运土车,不慎撞上一辆面包车,造成面包车上2人死亡B.乙购买货值金额30万元的不符合卫生标准的化妆品,销售3万余元时被公安机关抓获C.丙在茶楼准备将国家秘密提供给境外人员时,被国家安全机关工作人员当场抓获D.丁趁为他人搬运行李之机,将他人背包(内有价值3万元的相机)放在一隐蔽地点,当丁回头取包时,背包已不见踪影6.医生甲意图杀死患者司某,将毒药给不知情的护士乙。
2014法律硕士(法学)专业基础+专业综合【答案+详解】2014-01-14 10:07法律硕士(法学)专业基础参考答案三、简答题:第31 - 34小题,每小题10分,共40分。
31. 简述刑法中危害结果的分类。
【参考答案】(一)危害结果是指危害行为对犯罪直接客体造成的实际损害或现实危险状态。
危害结果可以表现为物质性和非物质性两种情况。
物质性的结果通常可以根据数量、重量、状态或价值直接计量出来。
非物质性的结果往往是无形的、抽象的,一般不能计量,但是根据案件的全部事实和情节,对非物质性的结果仍然可以确定危害的严重程度。
【参考答案】(二)危害结果是指危害行为对犯罪直接客体造成的实际损害或现实危险状态。
危害结果分:广义的危害结果和狭义的危害结果。
广义的危害结果,是所有犯罪都具备的,因为任何犯罪都会有危害结果,但刑法上的危害结果仅指狭义的危害结果,即认为危害结果只是犯罪行为对直接客体所造成的现实损害,这种危害结果是直接的物质性损害【考查知识点】危害结果的分类32.简述污染环境罪的构成要件。
【参考答案】(1)客体要件,本罪侵犯的客体是国家防治环境污染的管理制度。
本罪的对象为危险废物。
(2)客观要件,本罪在客观方面表现为违反国家规定,向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或其他危险废物,造成环境污染,致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的行为。
(3)主体要件,本罪的主体为一般主体,即凡是达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的人,均可构成本罪。
单位可以成为本罪主体。
(4)主观要件,本罪在主观方面表现为过失。
这种过失是指行为人对造成环境污染,致公私财产遭受重大损失或者人身伤亡严重后果的心理态度而言,行为人对这种事故及严重后果本应预见,但由于疏忽大意而没有预见。
或者虽已预见到但轻信能够避免。
【考查知识点】污染环境罪的构成要件33.简述共同侵权行为的概念和构成要件。
法律硕士专业基础课(民法学)历年真题试卷汇编51(题后含答案及解析)全部题型 2. 民法学民法学单项选择题第31-50小题,每小题1分。
共20分。
下列每题给出的四个选项中,只有一个选项是符合题目要求的。
请在答题卡上将所选项的字母涂黑。
1.(2014年真题)甲将自己的摄像机交给乙保管,丙从乙处盗走该摄像机并卖给了不知情的丁。
下列主体中,对该摄像机的占有属于他主占有的是A.甲B.乙C.丙D.丁正确答案:B解析:本题考点为占有的类型。
依占有人是否具有所有的意思,可分为自主占有与他主占有。
自主占有是指占有人以自己所有的意思而占有,否则即为他主占有。
所以属于他主占有的是乙,甲、丙、丁均为自助占有。
故本题选B。
知识模块:民法学2.(2018年真题)甲在报纸上发表了一篇时事性文章,未声明不允许其他媒体刊登,乙杂志社未经甲同意予以转载且未支付报酬。
乙杂志社的行为不构成侵权的法律依据是A.许可使用B.法定许可C.强制许可D.合理使用正确答案:D解析:本题考点为著作权的合理使用和法定许可。
著作权的合理使用属于对著作权的一种限制,它是指自然人、法人或者其他组织为了个人欣赏、评论、新闻报道、教学与艺术研究以及公益事业等目的,根据《著作权法》的规定,可以不经过作者同意而使用其已经发表的作品,并且不需要向其支付报酬的行为。
《著作权法》规定了12种具体的合理使用的使用方式。
著作权的法定许可是指依照法律的明文规定,不经著作权人同意而有偿使用他人已经发表的作品的行为。
法定许可是除了合理使用外对著作权的又一限制。
作品刊登后,除著作权人声明不得转载、摘编的外,其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登,但应当按照规定向著作权人支付报酬。
本题中,乙杂志社的行为属于合理使用。
故本题选D。
知识模块:民法学3.(2013年真题)下列申请注册的商标,不符合我国《商标法》规定的是A.“仙山”牌药品商标B.“奔月”牌电脑商标C.“耐用”牌家具商标D.“暖阳”牌毛巾商标正确答案:C解析:本题考点为商标权。
法律硕士专业基础课(民法学)历年真题试卷汇编4(题后含答案及解析)全部题型 3. 单项选择题4. 多项选择题5. 简答题8. 案例分析题9. 论述题单项选择题1.(2012年真题)根据物权法规定,占有人返还原物的请求权,自侵占发生之日起法定期间内未行使的,该请求权消灭。
该法定期间为( )。
A.6个月B.1年C.2年D.4年正确答案:B解析:《物权法》第245条第2款规定,占有人返还原物的请求权,自侵占发生之日起1年内未行使的,该请求权消灭。
据此,选B项。
知识模块:民法学2.(2014年真题)甲借钱给乙,乙为此将其电动车出质于甲。
后甲向丙借款,未经乙同意将电动车出质于丙,在丙占有期间该车因不可抗力灭失。
根据物权法规定,乙的损失应由( )。
A.甲承担全部赔偿责任B.乙自己承担C.丙承担全部赔偿责任D.甲和丙承担连带赔偿责任正确答案:A解析:《物权法》第106条规定了善意取得制度,其中第3款规定,当事人善意取得其他物权的,参照前两款规定。
据此,丙可以依据善意取得制度取得电动车的质权,丙系善意占有人。
《物权法》第242条规定,占有人因使用占有的不动产或者动产,致使该不动产或者动产受到损害的,恶意占有人应当承担赔偿责任。
根据上述规定,善意占有人丙占有电动车期间因不可抗力致使电动车灭失的,丙不负赔偿责任。
可见,不选C、D项。
《物权法》第217条规定,质权人在质权存续期间,未经出质人同意转质,造成质押财产毁损、灭失的,应当向出质人承担赔偿责任。
据此,质权人甲应对电动车的损失负全部赔偿责任。
可见,选A项,不选B项。
知识模块:民法学3.(2011年真题)下列事实中,能够形成不当得利之债的是( )。
A.提前偿还所欠他人债务B.养子女给付生父母赡养费C.明知不欠他人钱款而为给付D.依合同支付货款后合同被撤销正确答案:D解析:对于给付的目的嗣后不存在的,即当事人一方给付原来是有法律上或者合同上的根据的,但由于给付后该法律根据丧失或者目的不存在了,因给付而取得的财产利益也就成为无法律原因的受益。
法律硕士专业基础课(民法学)历年真题试卷汇编27(总分:58.00,做题时间:90分钟)一、民法学(总题数:30,分数:58.00)1.单项选择题第31-50小题。
下列每题给出的四个选项中,只有一个选项是符合题目要求的。
请在答题卡上将所选项的字母涂黑。
__________________________________________________________________________________________ 2.(2013年真题)甲、乙系父子关系。
乙在注册公司时,将其父甲登记为股东之一,后被甲发现。
因甲不同意,双方发生争执并诉至法院。
乙的行为( )。
(分数:2.00)A.合法,属于法定代理B.合法,属于无因管理C.非法,侵犯了甲的姓名权D.非法,侵犯了甲的隐私权3.(2014年真题)下列选项中,属于人格权且只能由自然人享有的是( )。
(分数:2.00)A.荣誉权B.名誉权C.隐私权D.亲属权4.(2015年真题)甲公司擅自使用电视剧《华妃传》中华妃扮演者的剧照为某化妆品做广告,甲公司的行为侵害了( )。
(分数:2.00)A.华妃扮演者的肖像权B.华妃扮演者的名誉权C.《华妃传》著作权人的著作权D.《华妃传》著作权人的邻接权5.(2015年真题)某公安局官方微博公布了演员甲因容留他人吸毒被抓的消息,一知名记者在其博客上转载该消息,并上传了甲与艺人乙、丙一起赌博的照片。
该记者的行为( )。
(分数:2.00)A.侵害了甲的隐私权B.侵害了乙、丙的肖像权C.侵害了乙、丙的隐私权D.不构成侵权6.(2016年真题)下列权利中,属于身份权的是( )。
(分数:2.00)A.名誉权B.名称权C.隐私权D.配偶权7.(2017年真题)甲谎称是乙公司的代理人,以乙公司的名义与丙公司签订合同。
甲侵犯了乙公司的( )。
(分数:2.00)A.姓名权B.商标权C.名誉权D.名称权8.(2014年真题)下列选项中,属于法定物权的是( )。
2020年招收攻读硕士学位研究生入学考试试题B卷******************************************************************************************** 招生专业与代码:法学理论030101、宪法学与行政法学030103、刑法学030104、民商法学030105、经济法学030107、国际法学030109、知识产权法学0301Z1考试科目名称及代码:民法学702考生注意:所有答案必须写在答题纸(卷)上,写在本试题上一律不给分。
一、名词解释(每小题5分,共20分)1、占有改定2、流质契约3、所有权保留4、不真正义务一、简答题(每小题10分,共50分)1、辨析合同的成立与合同的生效2、简述物权法上的占有保护请求权3、简述民事行为的效力类型4、简述物权法上观念交付的主要形式5、简述法定继承的适用情形二、论述题(每小题20分,共40分)1、论债的相对性及其适用例外2、论担保物权的竞合及其处理三、案例分析题(每小题20分,共40分)1、林荣是李楠家的保姆,某日林荣借打扫阁楼之名,盗走安放于李家阁楼内的玉观音雕像一尊,隔日将其以10万元价格出售给全不知情的肖明。
交付雕像时,肖明仅支付了约定价款的一半,约定剩余5万元一个月之后再付。
10天后,地震导致该雕像从书架上掉落破碎。
请问:(1)请问林荣与李楠之间存在哪些法律关系?双方各有何权利、义务?。
(2)请问林荣与肖明间存在何种法律关系?其效力如何?(3)雕像的最后一位所有权人是谁?为什么?(4)李楠应如何主张权利救济?2、甲乙于2010年1月1日结婚。
1。
14年法硕真题答案解析在法律界,法硕考试一直被认为是法学专业的门槛。
其中,2014年的法硕考试尤为重要,对考生来说意义非凡。
然而,这也使得这一年的法硕真题备受关注和讨论。
本文将对2014年法硕真题进行解析,帮助考生更好地理解考试内容和答题技巧。
首先,让我们来看看法硕真题的整体框架。
该年的考试分为两个大题,分别是案例分析题和论述题。
其中,案例分析题占据了四分之三的分数,涵盖了民法、刑事诉讼法、经济法等多个领域的知识。
而论述题则要求考生对一个法律问题进行深入分析和论述。
接下来我们来具体分析每一道题目。
案例分析题一是关于民法的案例,涉及到婚姻家庭法、合同法等一系列法律问题。
这道题目需要考生结合实际案例,分析案件中的法律适用和解决方案。
考生需要熟悉相关法律条文和判例,运用法学理论分析并作出合理的判断。
案例分析题二则是关于刑事诉讼法的案例。
该题目要求考生分析案例中的刑事诉讼程序和证据规则,并对案件进行评价和分析。
在回答这道题目时,考生需要熟悉刑事诉讼法的相关条款和司法解释,并能够灵活运用法律知识解决问题。
案例分析题三是经济法的案例,涉及到合同法、公司法等法律领域。
这道题目要求考生从法律角度分析企业经营过程中的法律问题,并提出解决方案。
考生需要对经济法的基本原则和规范进行深入理解,运用法律知识解决实际问题。
最后,论述题要求考生对一个法律问题进行深入分析和论述。
该题目可能是关于当前社会热点的法律问题,或是关于法学理论的讨论。
在回答这道题目时,考生需要结合法学理论和实践经验,进行深入的思考和分析。
同时,考生还需要有清晰的思路和条理性的结构,将自己的观点有力地表达出来。
在准备法硕考试时,考生需要做到以下几点:1. 扎实掌握基础知识。
法硕考试涉及的领域广泛,需要考生对各个领域的法律知识都有一定的掌握。
因此,在备考过程中,考生需要注重基础知识的学习和积累。
2. 多做案例分析题。
案例分析题是法硕考试的重点,对考生的综合分析和解决问题的能力有较高的要求。
法律硕士专业基础课(民法学)历年真题试卷汇编26(题后含答案及解析)全部题型 2. 民法学民法学单项选择题第31-50小题,每小题1分。
共20分。
下列每题给出的四个选项中,只有一个选项是符合题目要求的。
请在答题卡上将所选项的字母涂黑。
1.(2014年真题)下列选项中,属于民事法律事实的是A.王某报考公务员B.孙某在宅基地上建造房屋C.崔某请李某吃饭D.林某代孪生妹妹举行结婚仪式正确答案:B解析:本题考点为民事法律事实的概念。
民事法律事实,是指依法能够引起民事法律关系产生、变更和消灭的客观现象。
客观现象是否成为法律事实,取决于法律的规定。
时间的经过、严重自然灾害的发生、战争和封锁禁运,人的出生、死亡、成年、失踪、精神失常等,都能引起民事法律关系的发生、变更和消灭,因而属于法律事实。
本题四个选项中,只有B选项孙某在宅基地上建造房屋属于民事法律事实,建筑行为引起了物权法律关系的产生。
故本题选B。
知识模块:民事法律关系2.(2012年真题)监护人有权处理被监护人财产的法定情形是A.发生紧急情况B.为被监护人的利益C.经被监护人同意D.经被监护人所在地的基层组织同意正确答案:B解析:本题考点为监护人的职责。
我国《民法通则》第18条规定:“监护人应当履行监护职责,保护被监护人的人身、财产及其他合法权益,除为被监护人的利益外,不得处理被监护人的财产。
”《民法总则》第35条规定:“监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。
监护人除为维护被监护人利益外,不得处分被监护人的财产。
”据此,本题选B。
知识模块:自然人3.(2013年真题)不满10周岁的小学生所为的下列行为中,无效的是A.在自动售货机上买零食B.接受学校对三好学生的物质奖励C.将自己的200元压岁钱送给同学D.写了一篇文章并发表在校报上正确答案:C解析:本题考点为自然人民事行为能力的分类。
依据《民法通则》的有关规定,不满10周岁的小学生属于无民事行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动。
2014年全国法律硕士(法学)联考真题答案详解专业基础课一、单项选择题1.【答案]C (解析]刑法有广义和狭义之分,所谓广义刑法包含刑法典、单行刑法和附属刑法。
而狭义的刑法特指刑法典,刑法典也被称为普通刑法,单行刑法和附属刑法被合称为特别刑法。
因此选C。
2.【答案]B(解析]对于中国缔结或参加的国际条约所规定的罪行,中国在承担条约义务的范围内行使刑事管辖权。
本题中,虽然比尔等人并非我国公民,但由于其所犯的为国际公约所定的罪行,并在我国领域内被司法机关抓获。
根据普遍管辖原则,要么适用中国刑法定罪处刑,要么按照我国参加缔结的国际条约实行引渡。
3.【答案]A【解析】本题考查的是犯罪构成的分类。
所谓基本犯罪构成,是指刑法分则条文就某一犯罪的基本形态所规定的犯罪构成。
与之相对应的是修正的犯罪构成,即以基本犯罪构成为基础并对之进行补充扩展所形成的犯罪构成。
甲通过网络纠集人员行赌,符合赌博罪的基本犯罪构成。
4.[答案】D[解析]本题考查的是不作为犯罪中所违反的义务的种类。
不作为犯罪是消极的身体动作,即不为某种行为,这种情况一般是不至危害社会的。
因此,要求不作为的行为人必须负有某种特定的义务,包括法律上明文规定的义务,行为人职务上、业务上规定的义务,行为人法律地位或法律行为所产生的义务,行为人先前行为所产生的义务。
本题中甲拒绝照料病重的父亲,违反了法律规定的直系亲属之间在特定情况下的抚养和赡养义务,因此属千法律上明文规定的义务。
5.[答案】D【解析]本题考查的是犯罪既遂的条件。
所谓犯罪既遂,是指犯罪人的行为完整地实现了刑罚分则条文所规定的全部犯罪构成的事实。
在分则中应结合各个罪名具体掌握,如盗窃罪中,只要被盗窃财物已经脱离所有人、保管人、持有人的控制并已实际置于行为人控制之下,便是既遂。
因此,选项D 中行为人以非法占有的目的将他人数额较大的财物藏匿,虽然再欲去取时已经不见,但并不影响盗窃罪已经构成既遂。
6.(答案】C(解析]由于医生甲和护士乙之间并不存在共同的犯罪故意,乙因疏忽将医生甲用来杀死患者的药交给患者服用致其死亡,甲乙之间并不构成共同犯罪。
《2014暨南大学民法学考研复习精编》目录Ⅰ序言Ⅱ考前必知一、学校简介二、学院概况三、专业介绍四、师资力量五、就业情况六、历年报录情况七、学费与奖学金八、住宿条件九、其他常见问题Ⅲ考试分析一、考试难度二、考试题型三、考点分布四、试题分析五、考试展望Ⅳ复习指南《民法学》Ⅴ核心考点解析《民法学》第一章绪论第二章民事主体及其法律属性第三章法律事实第四章物权一般理论第五章所有权第六章用益物权第七章担保物权第八章债的一般原理第九章侵权行为之债第十章因其他原因所生之债第十一章合同法总论第十二章亲属法第十三章继承法Ⅵ历年真题试卷与答案解析历年真题试卷暨南大学2010年招收攻读硕士学位研究生入学考试试题暨南大学2011年招收攻读硕士学位研究生入学考试试题历年真题试卷答案解析暨南大学2010年招收攻读硕士学位研究生入学考试试题答案解析暨南大学2011年招收攻读硕士学位研究生入学考试试题答案解析Ⅶ备考方略一、高分备考方略(一)考研英语(二)考研政治(三)考研专业课二、辅导班推介(一)公共课(二)专业课三、教材与辅导书推介(一)公共课(二)专业课四、常用考研网站推荐Ⅷ资料推介硕考网祝您2014暨南大学考研金榜题名,加油!Ⅳ 复习指南《民法学》第七章 担保物权一、本章复习提示担保物权编是物权法分论的压轴编章,其地位在分论中不言自明。
主体内容包含一般原理即总论部分,还有三大担保物权的分别阐述,这三种担保物权都是非常容易考查到的知识点,熟悉民法体系的人对此都应该明了。
尤其是抵押权和留置权,其中具体的问题需要细细体会和诵识。
在历年的专业课考试中出现了两次,而且都是以大题形式出现,考查的分别是2008年的最高额保证和2009年的最高额抵押和一般抵押权之比较两个考点,而且分析第二个题目可以发现其实这种考查方式的难度比第一个要大很多,跨知识点的比较似乎成了暨南大学民法学科的热门考查方式。
在复习备考上,老师建议考生们务必常常翻看本编的内容,多加体会多加比较,可以在集中担保物权之间进行比较,也可以在具体的担保物权和所有权以及用益物权之间进行比较。
二、本章知识结构图⎪⎪⎪⎪⎪⎪⎪⎪⎪⎪⎩⎪⎪⎪⎪⎪⎪⎪⎪⎪⎪⎨⎧⎪⎪⎪⎩⎪⎪⎪⎨⎧⎪⎩⎪⎨⎧⎪⎪⎩⎪⎪⎨⎧消灭成立要件与同时履行抗辩权比较与动产质权比较特征留置权权利质权动产质权分特点以及与抵押权之区质权抵押权的实现与消灭抵押权次序抵押登记特征抵押权担保物权总论担保物权Ⅴ核心考点解析《民法学》第七章担保物权一、担保物权总论1.担保物权概述★★(1)担保物权的概念担保物权是以确保特定债权的实现为目的、以支配和取得特定财产的交换价值为内容的定限物权。
(2)担保物权的特点①价值权性②从属性③不可分性A担保物部分灭失或价值减少时,其余部分或剩余价值仍担保债权的全部;B担保物因共有物的分割等原因而分割时,分割后的各部分仍各担保债权的全部;C债权的一部分因清偿、抵销、混同等原因而消灭时,担保物权并不相应地缩减,担保物权人仍得就担保物的全部行使其权利;D债权之一部分分割或转让时,数债权人按其债权额共享原来之担保物权。
④特定性与公示性担保物权的特定性是指担保物及其所担保的债权必须是特定的。
担保物权的公示性是指担保物权的成立须以适当的方式公示出来,为社会公众所知晓,否则,不能成立或不能对抗善意第三人。
⑤追及性与物上代位性物权的追及性,即当债务人不履行债务或担保物被他人非法占有时,担保物权人得追及物之所在,以保全并实现其权利。
担保物权的物上代位性是指当担保物灭失、毁损或者被征收而获有保险金、赔偿金或补偿金时,担保物权的效力及于该担保物的代替物,担保物权人得就该代替物行使其权利。
⑥优先受偿性担保物权的优先受偿性是指当债务人不履行债务或破产时,担保物权人得就担保物之价值优先于其他债权人而受清偿。
(3)担保物权与用益物权的区别①权利的内容不同②占有在权利成立和实现中的地位不同③标的物不尽相同④实现时间不同⑤从属性不同2.担保物权的种类与分类★★(1)担保物权的种类(2)担保物权的分类从理论上看,担保物权根据不同的标准,可作如下分类:①法定担保物权与约定担保物权②动产担保物权、不动产担保物权与权利担保物权③留置性担保物权与优先受偿性担保物权④保全性担保物权与融资性担保物权⑤登记担保物权与非登记担保物权二、抵押权1.抵押权的概念与特点★★(1)抵押权的概念抵押权是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而供作债务履行担保的财产,在债务人不履行债务或当事人约定的情形发生时,予以变价并就其价款优先受偿的权利。
(2)抵押权的特点①抵押权为担保物权的一种。
②抵押权是在债务人或第三人提供的财产上设定的物权。
③抵押权是不移转标的物占有的物权。
④抵押权为得就标的物卖得价金优先受偿的权利。
2.抵押权的效力★★(1)抵押权及于标的物的范围抵押权的效力所及的标的物,首先是当事人设定抵押的财产。
除此之外,学说和立法一般认为抵押权的效力还及于抵押财产的从物、从权利、孳息、代位物和附合物。
①抵押财产的从物依照从物随主物处分的原则,抵押权的效力应当及于抵押财产的从物。
但这一规则并非是强行性的,有以下例外:A当事人约定抵押权的效力不能及于从物的,应遵从其约定。
B在抵押权设定之前,第三人已就从物取得物权或具有物权性效力的权利时,第三人就从物取得的权利不受抵押权的影响。
(2)抵押权所担保债权的范围抵押权所担保债权的范围即抵押权对所担保的债权的效力,是指抵押权人实行抵押权时,能够优先受清偿的债权的范围。
①主债权主债权又称原债权,是抵押权设定时约定予以担保的原本债权。
该原本债权应在抵押权设定时予以登记,以使其确定和明确。
②利息利息是指由原本债权所生之孳息。
在通常情形下,无论法定利息或约定利息、期内利息或迟延利息,均属抵押权担保的范围。
③违约金与损害赔偿金违约金是债务人不履行债务时依法律规定或合同约定应当向债权人一方支付的一定数额的款项;④实现抵押权的费用和保全抵押权的费用这是指抵押权人因保全和实行抵押权而支出的费用,如申请强制执行的费用、评估费用、拍卖费用等。
(3)抵押权的次序①抵押权次序的意义抵押权的次序又称抵押权的顺序、位序或顺位,是指同一抵押物上设定数个抵押权时,各抵押权人就抵押物变价的价值优先受偿的先后顺序。
②确定抵押权次序的规则同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:A抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;B抵押权已登记的先于未登记的受偿;C抵押权未登记的,按照债权比例清偿。
其中所贯彻的原则,分别是各国立法上通行的“先登记原则”(即抵押权的顺序依登记的先后定之,先登记的优先于后登记的)、“同时同序原则”(一般以日为单位,同时登记的抵押权,处于同一顺序)、“登记在先原则”(即登记的抵押权优先于未登记的)。
而在实行登记对抗主义的动产抵押中,如一物上的数个抵押权记,基于“非登记不得对抗第三人”之本旨,自应使其处于相同地位,由抵押权人按照债权比例受偿。
③抵押权的处分权抵押权人有权将其抵押权转让或另行供作担保。
但因抵押权具有从属性,所以抵押权不得与其所担保的债权相分离而单独转让,也不得与债权分离单独作为其他债权的担保。
抵押权人还有权抛弃其抵押权,即放弃就抵押物优先受偿的权利。
④抵押权的次序权同一抵押物上存在数个抵押权时,按抵押权设定次序受偿,先次序的抵押权人有较后次序的抵押权人优先受偿的权利,这在理论上称为抵押权人的次序权。
⑤优先受偿权抵押权人的优先受偿权主要体现在:A在一般情况下,抵押权人优先于普通债权人受偿;在债务人破产时,抵押物不列入破产财产,抵押权人对抵押物有别除权并得就其变价优先于普通债权人受偿。
B已经设定抵押的财产被其他债权人申请采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的,不影响抵押权人的优先受偿。
C顺序在先的抵押权优先于顺序在后的抵押权,后顺序的抵押权人只能就先顺序的抵押权人受偿后的余额受偿,但其地位仍优先于普通债权人。
3.抵押权的实行与抵押权的消灭★★★★(1)抵押权的实行①抵押权实行的概念与条件抵押权的实行,是指在债务人届期不履行债务或发生当事人约定的实现抵押权的其他情形时,抵押权人处分抵押物并以其变价价值优先受偿其债权的行为。
②抵押权实现的方式根据《物权法》的规定和实践做法,抵押权的实现方式有:A以抵押财产折价。
即抵押权人与抵押人协商以转移抵押财产的所有权或使用权归抵押权人的方式抵偿债务。
B拍卖抵押财产。
C变卖抵押财产或以其他方式处分抵押财产。
(2)抵押权的消灭根据《物权法》的规定,抵押权作为物权的一种,除有物权的一些共同消灭原因(如混同、抛弃、征收等)之外,还有以下消灭原因:①主债权消灭②抵押权实现③抵押财产灭失④抵押权行使的期间届满⑤债权人擅自许可债务人转移债务4.特殊抵押权★★★★★(1)最高额抵押①最高额抵押的概念和特点最高额抵押又称最高限额抵押,是指在预定的最高限额内,为担保将来一定期间内连续性交易所生债权的清偿而设定的抵押。
最高额抵押主要适用于连续交易关系、劳务提供关系及连续借款关系等场合,是应近现代经济发展需要而产生的一项新的抵押制度。
与普通抵押权相比,最高额抵押具有以下特点:A最高额抵押系为担保将来不特定债权的清偿而设定的抵押。
B最高额抵押适用于对一定期限内连续发生的债权的担保,目的在于避免连续交易中每笔债权均单独设定抵押担保所带来的繁琐。
C最高额抵押设定时,其所担保的债权的具体数额具有不确定性。
D最高额抵押对所担保的债权预定有最高限额,并附有实际发生的债权数额的决算期。
②最高额抵押的设定③最高额抵押权的效力最高额抵押权除适用法律的特别规定外,适用一般抵押权的规定。
关于其特殊效力,应注意以下方面的规定:A由最高额抵押的性质所决定,最高额抵押所担保的债权,仅得于最高限额范围内,决定其实际额。
B最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让,但当事人另有约定的除外。
C最高额抵押担保的债权确定前,抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额,但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。
D当事人约定或法律规定的决算期届至,最高额抵押所担保的债权额方得以确定。
E当事人在抵押合同中约定的最高限额是否限于原本,应以当事人的约定为准;未明确约定担保的债权范围的,一般认为应当包括原本、利息以及违约金、损害赔偿金等。
(2)共同抵押①共同抵押的意义共同抵押又称总括抵押、聚合抵押、连带抵押,是指为担保同一债权,而于数个不同财产上设定抵押权的情形。
共同抵押权与一般抵押权的区别在于,抵押标的物不是一项,而是数项。
关于在数个财产上所设定的共同抵押权是一个抵押权,还是数个抵押权,在理论上存在单一抵押权说、多项抵押权说和折衷说(既可以是单一抵押权,也可以是多项抵押权)三种不同的观点。