关于原告廖日龙诉被告林水财的代理词
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关于原告廖日龙诉被告林水财、林有良的代理意见
尊敬的审判长、人民陪审员：
我作为本案一审、二审和再审原告的代理人，曾多次参与法庭对该案审理和调查，本代理人对该案有了非常清楚明白的了解，下面，本代理人将围绕原被告争议的焦点事实与相关法律，发表代理意见如下：
第一、关于对协议书的性质和对本案的法律关系的认定。
1对协议书的性质的观点，可以说协议书是一个几不像的协议书，如果说是借款又不是借款，真正是借款的话被告方不需要参加到砖厂日常的经营和管理，被告只需要坐收本金和利息；如果说是融资租赁又不是融资租赁，真正是融资租赁的话被告方则需要向原告购买青龙石砖厂，然后提供给承租人使用，承租人支付租金；如果说是合伙又不象是合伙，真正是合伙的话被告方不存在不承担砖厂的安全问题；如果说是承包又不象是承包，真正是承包的话不存在原告方决定砖的价格问题；可见，我们无法从2008年4月15日原被告所签的协议书的本身来认定原被告之间的法律关系问题，也无法从该协议书的本身来真正确定本案的案由，这就是我要说的的对本案的法律关系的认定---2、要从原被告实际所发生的法律行为来分析原被告之间的法律关系，从2008年4月原被告签订协议之后，被告就开始进场，聘请工人生产、发放工资、拉煤拉土、决定砖价、掌管卖砖的所有收入。
试问这些的这些，有哪一点能证明是被告所说的融资借款的形式呢？这些的这些，都足以证明原被告之间属于一种合伙的法律关系。
至于协议书中第一条所说的“乙方不存在有任何股份在厂内”，仅仅是说被告对砖厂的资产不含有任何股份，因为原告投资几百万元，不可能与投资几十万的被告谈股份，谈少了被告不肯干，谈多了原告又划不来，但从原被告在协议第一条所约定的“每块砖贰分整结算。
扣除乙方每块砖一分钱利润”可以得出这样一个结论，即被告出资之后对砖厂不享有资产股份，而享有经营股份，享有多少？协议书没有明确约定，那只有按甲乙双方个50%的比例（或者象一审法院计算的比例，当然，本代理人认为在协议书没有明确约定双方经营股份比例的情况下按50%更加合理），如果不是合伙，那只能说是承包，而承包显然对被告更加不利，被告是不愿认定自己是承包人，本案也无法认定是承包关系，认定合伙关系是最公平最公正也是最恰当不过的！
第二、原告的四点诉讼请求依法均能成立
1、从被告的反诉请求第二条也能看出来，对双方所签订的协议书的终止原被告双方均无异议，更何况协议书所约定的履行期限也已到期，可见，原告第一点诉讼请求无可争辩，依法成立！
2、通过几次庭审，已经明确，截止到2009年7月30日，被告应支付155983.25元销砖款给原告，这已通过双方的算账得到认可；根据《合同法》第98条之规定，原被告合同终止必须进行对砖厂销砖款的结算和清理，被告作为投资金额极少的合伙人，是不能也不应该长期占用投资数额极大的原告同时又是砖厂老板的全部销售收入！
3、根据《民法通则》第30条、第35条、第106条以及《最高人民法院关于执行民法通则若干意见》第46条、第47条、第55条等相关关于合伙责任承担的法律规定，被告依法应当合伙期间的安全责任损失75052.01元！
4、被告作为过错方和败诉方，依法应当承担本案的全部诉讼费！
第三、被告的三点反诉请求均依法不能成立
1、被告要求驳回原告的全部诉讼请求，但被告反诉请求第二点却明显属于终止原被告的协议，这一点与原告第一点诉讼请求完全吻合，因此，被告的反诉请求明显自相矛盾！同时，被告第一点反诉请求要求追究原告的违约责任，但原告哪一条违约被告却说不出来，也无任何证据，相反，正如原告诉状所罗列的那样，被告有多条严重违约，导致原告蒙受长期的、重大的经济损失！
2、被告要求返还投资款的请求不能成立，因为被告通过几年的销砖款的收入，已经全部收回自己的全部投资款，在从2008年4月至2011年4月的整整三年时间内，原告作为砖厂的法人代表，无法对销砖定价、无法决定工人的去留、更无法掌管这几年的销砖收入，过着度日如年、借款维持日常生计的艰难生活！至于被告提出支付投资款的利息，更能反映出被告荒唐无理、视财如命的法盲心态！
3、被告提出代垫煤款及工人工资11万余元既无事实根据又无法律依据，因为根据合伙协议，被告是没有这些权利的，被告只有投资30万和卖砖收款以及与原告每月结算的权利和义务（见协议书的1、2、5、6条），哪有为原告去支付11万元款项的权利，如果被告要支付，那完全是基于一种原告的授权，没有原告的授权，那是一种无效的法律行为，根据《民法通则》第66条之规定，被告是一种无效的越权代理，其法律后果，由被告承担！况且，在短短的两个多月时间
内，被告就开支了十来万元的费用，可能吗？需要吗？真实吗？如果被告真正正的、实实在在的为砖厂的利益而支付了十多万元，原告哪有不签字、不认账之理呢？如果被告越权，原告不认账，被告方也不需要一而再地去支付所谓的应付款，而可以告知“债主们”廖老板不签字我不能越俎代庖先付钱，这样所有的问题不是都解决了吗？
4、被告提出的共计销砖计提费用为179757元本代理人在代理意见第四点的违约责任予以着重阐述。
5、因被告反诉既缺乏事实根据又缺乏法律依据，同时又前后自相矛盾，且原告在本诉请求的第二条已提出了结算的请求，为此，请求驳回被告的全部反诉请求！
第四、本案还有一个争议焦点，即原告认为被告有严重违约行为，根据双方的口头约定，原告要垫资为砖厂购买装载机一台、对滚机一台，已减少生产砖的成本，同时协议书面约定“如果乙方没有付出100万砖的积押金给砖厂周转就造成砖厂不正常运转，那么就扣除乙方每块砖一分钱利润”，而被告入伙之后，没有支付过一分钱给原告，所垫支的303570元，全部是通过一次又一次的支付工资或对外购买煤等生产性开支，而被告又通过收取销砖款而不与原告结账变相的不断回收垫资款，因此，可以这么说被告既没有投资到30万元到砖厂，又没有垫资100万砖的积押金，并且给砖厂周转正常运转造成严重困难，致使砖厂长期不能正常生产，那么就应该按每块砖一分钱的利润来计算被告的合伙收入。
这样为被告计算合伙收入采取的是一种公平的原则，因为长期的不能正常生产，已经造成青龙石砖厂严重亏损，但因为没有亏损约定，原告无法要求被告承担亏损损失，但原告在砖厂不能正常生产的情况下，在亏损的情况下，要求被告按约定享受一分钱一块砖的利润是原告的底线！
第五、林有良属于本案的共同被告（理由祥见原审案卷）综上所述，原告起诉的所有请求既有事实根据又有法律依据，且事实清楚、证据确凿，被告反诉既无事实根据又无法律依据，且事实不清、证据缺乏！请求依法支持原告的全部本诉请求，驳回被告的全部反诉请求！
以上代理意见，敬请合议庭予以充分重视、认真考虑并予以采纳！
谢谢！
江西鹅湖律师事务所律师吴沈军
2010年4月21日。
