功能性限定权利要求的实质审查作者：赵莉来源：《中国知识产权》2011年第06期对于权利要求中所包含的功能性限定的技术特征，应当理解为覆盖了所有能够实现所述功能的实施方式。
《专利法》第26条第4款规定：权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。
《专利法》第59条第1款规定：发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。
专利保护范围是专利审查和保护的核心，如何确定功能性限定权利要求的保护范围是一个大家经常讨论的问题，目前国内在审查过程中审查员依据的《专利审查指南》和最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》对于功能性限定权利要求保护范围的确定采取截然不同的规则，这给功能性限定权利要求保护范围的确定带来了很多疑惑和问题。
作为一名A61L领域发明实质审查阶段的审查员，笔者从自身审查领域出发，结合具体案例对此问题谈一些体会。
一、功能性限定权利要求的解释1、功能性限定权利要求的基本概念一般说来，一项产品权利要求应由反映该产品结构或组成的技术特征组成，一项方法权利要求应由实施该方法的具体步骤或操作方式的技术特征组成；如果在一项权利要求中不是采用结构特征或操作步骤特征来定义发明，而是采用零部件或步骤在发明中所起的作用、功能或者所产生的效果来定义，则将该特征称为功能性特征。
只要一个产品权利要求的某一个特征至少是部分地采用它所要实现的功能，而不是其具体结构或组成等来予以确定，可以认定属于“功能性特征”，而该权利要求亦可以被称为“包含功能性特征的权利要求”，或者简称为“功能性限定权利要求”。
其中，仅记载了发明要达到的目的或产生的效果，完全没有记载为达到这种目的或效果所采用的技术方案的权利要求，被称为“纯功能性权利要求”。
2、我国《专利审查指南》中有关功能性限定权利要求的相关描述：通常，对产品权利要求来说，应当尽量避免使用功能或者效果特征来限定发明。
只有在某一技术特征无法用结构特征来限定，或者技术特征用结构特征限定不如用功能或效果特征来限定更为恰当，而且该功能或者效果能通过说明书中规定的实验或者操作或所属技术领域的惯用手段直接和肯定地验证的情况下，使用功能或者效果特征来限定发明才可能是允许的。
对于权利要求中所包含的功能性限定的技术特征，应当理解为覆盖了所有能够实现所述功能的实施方式。
对于含有功能性限定的特征的权利要求，应当审查该功能性限定是否得到说明书的支持。
如果权利要求中限定的功能是以说明书实施例中记载的特定方式完成的，并且所属技术领域的技术人员不能明了此功能还可以采用说明书中未提到的其他替代方式来完成，或者所属技术领域的技术人员有理由怀疑该功能性限定所包含的一种或几种方式不能解决发明或者实用新型所要解决的技术问题，并达到相同的技术效果，则权利要求中不得采用覆盖了上述其他替代方式或者不能解决发明或实用新型技术问题的方式的功能性限定。
此外，如果说明书中仅以含糊的方式描述了其他替代方式也可能适用，但对所属技术领域的技术人员来说，并不清楚这些替代方式是什么或者怎样应用这些替代方式，则权利要求中的功能性限定也是不允许的。
另外，纯功能性的权利要求得不到说明书的支持，因而也是不允许的。
二、我国实质审查阶段的处理在具体实质审查中，对“功能性限定的权利要求”的审查通常有以下三种处理方式：依据《专利法》第26条第4款来判断权利要求是否得到说明书的支持以及是否清楚、依据《专利法实施细则》第20条第2款来判断权利要求是否缺少必要技术特征、依据《专利法》第22条来判断权利要求是否具备新颖性和/或创造性。
专利保护的是由技术特征组成的技术方案，而不单单是功能或者效果，从实质审查实践来看，在合理、有效的时间内，对所有实现所述功能或者效果的技术特征进行检索和审查，找到有效对比文件也不容易；另外，功能性限定的界定、允许程度也是不好掌握的，而且没有统一的认识，如对于权利要求中功能性限定特征的解释是否应当仅限于说明书中记载的实现该功能的具体方式，是否应当解释为覆盖了能够实现该功能的任何方式，因此，对于“功能性限定的权利要求”的审查，笔者认为，在实质审查阶段，优选评述新颖性和/或创造性，使申请人通过修改和/或陈述来进一步限定权利要求，将功能性限定特征限定为实现该功能的具体方式，可以有效地简化审查程序。
1、案例一：权利要求：一种应用于哺乳动物的组合物，其特征在于，所述组合物是可喷射的和润滑的。
其中，权利要求中“组合物是可喷射的和润滑的”为功能性限定的技术特征，说明书中公开本发明组合物可以是本发明所述具有喷射性和润滑性的任何组合物，喷射后和施用于表面时显示出润滑性能，进一步限定了本发明个人润滑剂组合物的润滑性在约100-900秒时间范围内至少约为8，更优选在约100-900秒时间范围内大于约30，并指出组合物中包含至少一种水溶性多元醇和水溶性聚合物，指出可使用以下其它成分制备组合物：苯甲酸、山梨酸钾、苯甲酸钠、尼泊金丙酯、亚硫酸氢钠、黄樟油、偏亚硫酸氢钠、山梨酸、硫柳汞、马来酸和没食子酸丙酯，组合物可还包含有机酸，例如苯甲酸、柠檬酸、亚油酸、草酸、酮戊二酸、鞣酸、腐殖酸、乙醇酸、没食子酸和苹果酸，构成本发明组合物剩余部分的水用于提供组合物合适的稠度、粘度、可喷射性和润滑性。
实质审查中，审查员提供一份对比文件，该对比文件披露了一种可喷雾的护肤组合物，并具体公开了以下技术特征：该组合物含有用于保护皮肤的成分如云母和/或滑石(相当于本权利要求的产品是润滑的)、该组合物是“可喷雾的”，意思是指在20℃下是液体，并且可以通过常规的手持泵式喷雾器采用通常的指压就可将药物施用到皮肤上(相当于本权利要求的产品是可喷射的)，该组合物可施于人(相当于本权利要求的哺乳动物)，以此来评述本权利要求不具备新颖性。
实质审查过程中，审查员发现，该权利要求中功能性限定的技术特征概括了较宽的保护范围，如果先评述其是否能够得到说明书支持，需要质疑其是否覆盖了所有能够实现所述功能的实施方式，单是满足“组合物是润滑的”这一条件，就有无数选择，如果质疑就需要提出有力的反证，这无疑将要花费很多时间，因此，从节约程序原则出发，审查员选择优先评述其新颖性和/或创造性。
云母和滑石都是本领域常用的润滑材料，而且本权利要求该产品的选择中并没有包含云母和/或滑石，由此入手进行检索，得出对比文件，而且对比文件所述产品完全符合上述权利要求相关产品的描述，因此，在本权利要求明显不具备新颖性的前提下，申请人必然会考虑对其进行具体的选择元素限定和/或参数限定，以使其保护范围有明确的界定，从而克服功能性限定带来的保护范围过宽问题。
2、案例二：权利要求：一种挥发性物质递送系统，所述递送系统包括至少一种含有一种或多种香料组分的挥发性物质，其中所述递送系统提供至少一种挥发性物质的连续维持水平散发和/或至少一种挥发性物质的临时增强水平散发，其中所述递送系统不含热源、气体源或电流源，并且其中所述至少一种挥发性物质不是通过气溶胶以机械方式递送，此外其中至少约40％重量的所述香料组分具有1500或更大的Kovat指数。
其中，权利要求中“所述递送系统提供至少一种挥发性物质的连续维持水平散发和/或至少一种挥发性物质的临时增强水平散发”为功能性限定的技术特征，说明书中公开所述维持水平散发在挥发性物质耗尽之前显示具有均匀强度，需要人的交互作用来递送所述增强水平散发，当所述增强水平散发被启动时，所述递送系统自动恢复至递送所述维持水平散发而不需要进一步的人的交互作用，所述增强水平散发显示具有大于或等于所述维持水平散发强度的强度。
实质审查中，审查员提供一份对比文件，该对比文件披露了一种香料聚合物颗粒，并具体公开了以下技术特征：该颗粒可用作香料原料的递送体系，香料聚合物颗粒一旦沉积在基质上后，可以较长的一段时间内提供香料原料，尤其是挥发性顶香(相当于本权利要求的挥发性物质)的可控、持续性释放(相当于本权利要求的连续维持水平散发)，该颗粒还可和可任选的辅助成分结合为“有益剂递送体系”，其可以增加或增强香料原料在基质上的沉积和/或香料原料从基质中的释放(相当于本权利要求的临时增强水平散发)，其中香料被吸收在聚合物颗粒中、吸附在聚合物颗粒上或以其它方式与聚合物颗粒结合，香料和聚合物颗粒之间的结合作用不包括包封作用(相当于本权利要求的递送系统不含热源、气体源或电流源，并且其中所述至少一种挥发性物质不是通过气溶胶以机械方式递送)，香料包含Kovat指数值为1000-1400的一种或多种香料原料和Kovat指数值大于1700(该数值范围落在本权利要求限定的相应技术特征的数值范围之内：1500或更大的Kovat指数)的一种或多种香料原料，而根据所需芳香的程度而选择相应的挥发性香料含量是本领域普通技术人员很容易想到和/或确定的，即这是本领域常规的技术选择，以此来评述本权利要求不具备创造性，之后申请人未在指定期限内进行陈述和/或修改，该申请视为撤回。
实质审查过程中，审查员发现，该申请中功能性限定的技术特征“所述递送系统提供至少一种挥发性物质的连续维持水平散发和/或至少一种挥发性物质的临时增强水平散发”同样概括了较宽的保护范围，如果先评述其是否能够得到说明书支持，需要质疑其是否覆盖了所有能够实现所述功能的实施方式，需要提出有力的反证，这无疑将要花费很多时间，而且说明书中将“增强水平散发”模式进一步限定为由人的交互作用启动，因此，依然从节约程序原则出发，审查员同样选择优先评述其新颖性和/或创造性。
在挥发性物质作为香料的领域，如何控制香料的挥发是一个常见问题，类似于缓释系统的应用可以很好地解决这个问题，而且本权利要求相关选择中并没有包含类似的缓释系统，由此入手进行检索，得出对比文件，指出其不具备创造性，促使申请人对其进行限定，以使其保护范围有明确的界定，从而克服功能性限定带来的保护范围过宽问题。
三、结论当前对“功能性限定的权利要求”的界定还没有统一认识，司法实践中采取的解释原则与审查指南也不一致，在此情况下，作为实质审查阶段的审查员，应按照《专利审查指南》中相关规定对含有功能性限定特征的权利要求进行严格审查，坚决地提出质疑意见，尤其是当说明书中仅给出一个具体实施例的情形，应当要求申请人在权利要求中作出具体限定。
实质审查阶段，审查员应当对“功能性限定”是否得到说明书支持进行严格审查，但是可以优选评述其新颖性和/或创造性，力争通过评述权利要求的新颖性和/或创造性促使申请人进一步限定权利要求，明确权利要求保护范围的界定。
对权利要求中的功能或效果特征进行分析，结合说明书和现有技术分析权利要求的技术方案是如何取得所述技术功能或效果的，并分析功能或效果特征在该技术方案中所起的作用，进而判断该功能或效果特征对权利要求保护范围所起的影响，以此为突破口来寻找对比文件。
