2011年国家司法考试(卷三)真题试卷(题后含答案及解析)

2011年国家司法考试（卷三）真题试卷 (题后含答案及解析)

题型有：1. 单项选择题 2. 多项选择题 3. 不定项选择题

单项选择题每题所给的选项中只有一个正确答案。本部分1-50题，每题1分，共50分。

1． 甲公司在城市公园旁开发预售期房，乙、丙等近百人一次性支付了购房款，总额近8000万元。但甲公司迟迟未开工，按期交房无望。乙、丙等购房人多次集体去甲公司交涉无果，险些引发群体性事件。面对疯涨房价，乙、丙等购房人为另行购房，无奈与甲公司签订《退款协议书》，承诺放弃数额巨大利息、违约金的支付要求，领回原购房款。经咨询，乙、丙等购房人起诉甲公司。下列哪一说法准确体现了公平正义的有关要求?

A．《退款协议书》虽是当事人真实意思表示，但为兼顾情理，法院应当依据购房人的要求变更该协议，由甲公司支付利息和违约金

B．《退款协议书》是甲公司胁迫乙、丙等人订立的，为确保合法合理，法院应当依据购房人的要求宣告该协议无效，由甲公司支付利息和违约金

C．《退款协议书》的订立显失公平，为保护购房人的利益，法院应当依据购房人的要求撤销该协议，由甲公司支付利息和违约金

D．《退款协议书》损害社会公共利益，为确保利益均衡，法院应当依据购房人的要求撤销该协议，由甲公司支付利息和违约金

正确答案：C

解析：解答本题的关键在于要掌握胁迫、显失公平、损害社会公共利益民事行为的区别以及社会主义法治理念关于公平正义的要求。 社会主义法治理念关于公平正义的要求，主要包括情理兼顾、合法合理、利益均衡和维护合法利益。但是，在适用民法规则处理民事纠纷时，仍应坚持“避免向一般条款逃避”的原则，即在有具体法条依据时，法官断案应以该法条为裁判案件之基准，而不应简单地直接以理念、原则、原理为依据裁处民事案件。由此，A选项不当选。 《民通意见》第69条规定，以给公民及其亲友的生命健康、名誉、荣誉、财产等造成损害，或者以给法人的名誉、荣誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。本题中甲公司的行为不构成胁迫。再有，即使甲公司行为构成胁迫，依据《合同法》第54条规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。可见，在以胁迫手段订立合同，该合同不损害国家利益的，则属于可变更可撤销，并非无效。故B项不当选。

《合同法》第54条规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：……在订立合同时显失公平的。《民通意见》第72条规定：一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。显失公平的客观要件，是指当事人在给付与对待给付之间利益失衡。显失公平的主观要件，是指一方具有利用其优势或者利用对方轻率、无经验等而与对方订立显失公平的合同的故意。本题中，甲公司与购房人签订的《退款协议书》属于显失公平，法院应当依据购房人的要

求撤销该协议，由甲公司支付利息和违约金。故C项当选。有考生认为，依据《合同法》第54条第2款，当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。故C选项表述错误，其实不然，C选项的说法是法院应当“依据购房人的要求”撤销该协议，而非法院应当撤销该协议。又，利息及违约金并非来自于《退款协议书》，而是来自于购房合同。《退款协议书》撤销之后，购房人可以依据购房合同向甲公司主张利息及违约金。考生应该仔细阅读题干，尽量避免因曲解题意而造成错误。 《民法通则》第7条规定，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。《合同法》第52条规定，“有下列情形之一的，合同无效：……(四)损害社会公共利益……”社会公共利益的“利益内容”和“受益对象”具有不确定性，它是不确定多数人的利益。不能将购房人的利益直接等同于社会公共利益。即使认为《退款协议书》违反社会公共利益，该协议亦非可撤销，而是无效。故D项不当选。

2． 乙因病需要换肾，其兄甲的肾脏刚好配型成功，甲乙父母和甲均同意由甲捐肾。因甲是精神病人，医院拒绝办理。后甲意外死亡，甲乙父母决定将甲的肾脏捐献给乙。下列哪一表述是正确的?

A．甲决定将其肾脏捐献给乙的行为有效

B．甲生前，其父母决定将甲的肾脏捐献给乙的行为有效

C．甲死后，其父母决定将甲的肾脏捐献给乙的行为有效

D．甲死后，其父母决定将甲的肾脏捐献给乙的行为无效

正确答案：D

解析：《民法通则》第17条规定，无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：(1)配偶；(2)父母；(3)成年子女；(4)其他近亲属；(5)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。没有第1款规定的监护人的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。本题中，甲是精神病人，属于无民事行为能力人或者限制行为能力人。甲的父母是甲的监护人。《民法通则》第58条规定，“下列民事行为无效：(一)无民事行为能力人实施的；(二)限制民事行为能力人依法不能独立实施的……”因此，甲作为精神病人，没有独立做出意思表示的能力，无法有效表达对其身体器官进行处分的意思。因此，A选项错误，不当选。 《民法通则》第18条规定，监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。监护人在处分被监护人财产时，必须为被监护人利益而实施，否则该处分行为无效。举轻以明重，则监护人在处分被监护人身体器官时，更须为被监护人利益而实施，譬如甲的器官坏死，需要监护人签字决定交由医院摘除进行救治，在此情形下，甲的父母有权签字处分。本案中，甲的父母决定将甲的肾脏捐献给乙，并非为了甲的利益而实施。故甲生前，其父母决定甲的肾脏捐献给乙的行为无效。因此，B选项错误，不当选。 对于本题，考生提出异议较多的是针对C选项和D选项。依据《人体器官移植条例》第8条，捐献人体器官的公民应当具有完全民事行为能力。公民捐献其人体器官应当有书面形式的捐献意愿，对已经表示捐献其人体器官的意愿，有权予以撤销。

公民生前表示不同意捐献其人体器官的，任何组织或者个人不得捐献、摘取该公民的人体器官；公民生前未表示不同意捐献其人体器官的，该公民死亡后，其配偶、成年子女、父母可以以书面形式共同表示同意捐献该公民人体器官的意愿。有的考生认为，依据该条规定，在公民死后，其父母可以以书面形式共同表示同意捐献该公民人体器官的意愿。但是，《人体器官移植条例》第8条第2款的“公民”，按照体系解释，必须为具有完全民事行为能力的公民，这里的公民不包括精神病人。精神病人作为一个特殊群体，应特别注意其利益维护，避免发生道德风险，故监护人无权在精神病人死后决定将其器官予以捐献。故C选项不当选，D选项当选。

3． 王某是甲公司的法定代表人，以甲公司名义向乙公司发出书面要约，愿以10万元价格出售甲公司的一块清代翡翠。王某在函件发出后2小时意外死亡，乙公司回函表示愿意以该价格购买。甲公司新任法定代表人以王某死亡，且未经董事会同意为由拒绝。关于该要约，下列哪一表述是正确的?

A．无效

B．效力待定

C．可撤销

D．有效

正确答案：D

解析：意思表示一旦成立，表意人须受其约束，非依法律，不得擅自撤回或者变更。意思表示成立后，将要影响表意人、相对人或第三人的利益。《合同法》第16条规定，要约到达受要约人时生效。第18条规定，要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。第25条规定，承诺生效时合同成立。第26条规定，承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。王某以甲公司名义向乙公司发出书面要约已经到达乙公司，并经乙公司回函予以承诺。甲、乙公司买卖合同已经成立，甲公司不得撤销要约。甲公司法定代表人王某在函件发出后2小时意外死亡，并不影响此前所发出要约的效力。又，根据《公司法》第47条规定，董事会对股东会负责，行使下列职权：(1)召集股东会会议，并向股东会报告工作；(2)执行股东会的决议；(3)决定公司的经营计划和投资方案；(4)制订公司的年度财务预算方案、决算方案；(5)制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；(6)制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；(7)制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；(8)决定公司内部管理机构的设置；(9)决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；(10)制定公司的基本管理制度；(11)公司章程规定的其他职权。可见，处置公司资产，并非经由董事会决定。退一步，即使公司章程规定处置公司资产需要经由董事会决定，该规定不具有对外效力。《合同法》第50条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。综合以上理由，王某作为甲公司的法定代表人，以甲公司名义向乙公司发出的书面要约有效。故D选项当选，ABC选项不当选。

4． 甲委托乙销售一批首饰并交付，乙经甲同意转委托给丙。丙以其名义与

丁签订买卖合同，约定将这批首饰以高于市场价10％的价格卖给丁，并赠其一批箱包。丙因此与戊签订箱包买卖合同。丙依约向丁交付首饰，但因戊不能向丙交付箱包，导致丙无法向丁交付箱包。丁拒绝向丙支付首饰款。下列哪一表述是正确的?

A．乙的转委托行为无效

B．丙与丁签订的买卖合同直接约束甲和丁

C．丙应向甲披露丁，甲可以行使丙对丁的权利

D．丙应向丁披露戊，丁可以行使丙对戊的权利

正确答案：C

解析：《民法通则》第68条规定，“委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及日寸告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。”乙在将事务转委托给丙之后，通知了甲首饰店。甲首饰店的回函内容表明对乙的转委托行为予以追认。故乙的转委托行为有效。故A选项错误。

如前述分析，乙的转委托行为有效，则丙是甲的代理人，而非乙的代理人。《合同法》第402条规定，“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”本案中，丙是以自己的名义而非以甲的名义与丁签订买卖合同，另依题干信息不能推断出丁在订立合同时知道丙的被代理人是甲。因此，丙与丁签订的买卖合同不能直接约束甲和丁。故B选项错误。 《合同法》第403条第1款规定，“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。”丙以自己名义与第三人丁签订买卖合同，后因丁拒绝履行支付首饰款义务，则丙应向甲披露丁，甲可以行使丙对丁的权利。故C选项正确。 丙与戊签订箱包合同，丙与戊是当事人，戊不向丙交付箱包，只能由丙向戊主张违约责任。《合同法》第128条规定，“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”可见，基于合同的相对性，丁不得向戊主张权利。故D选项错误。