法的本体

法理学的结构体系：法理学是研究法律现象及其一般性的、普遍性的、规律性的内在的联系的学科。

法理学的主要任务是研究各种现象之下的，内在的、规律的联系。

法理学的内容框架：1．法的本体论；2．法的发生论；3．法的价值论；4．法的运行论；5．法的关联论。

教材中的重点是第一章和第二章的内容。

第一章法的本体第一节法的定义法律职业是指受过专门的法律教育、具备法律规定的任职条件、取得国家规定的任职资格而专门从事法律工作的一种社会角色。

一般认为，法律职业具有专门性、独立性、技术性的特点。

法律职业与法律方法、法律思维有紧密联系。

法律思维具有规范性、求实性、利益性等特点。

一、法首先是一种社会现象，它不以人的意识为转移，是客观存在的；法是人们对这种客观的现象认识的产物和结果。

所以法既是一种客观存在，也是人们主观认识的产物。

换言之，法是人们对客观事物认识的标签。

法的现象是指能够经验的、凭借直观的方式可以认识的法的外部联系的总和。

二、从两个大的角度看，对法有两种理解：第一类是从法本身理解法律；第二类是从法的外部解释法的根源。

1．西方法学学派：第一种为神意论，最古老的一种学说，主要代表人物是托马斯·阿奎那，欧洲中世纪的一个著名的学者，他强调法的本源是神，这是一种法的二元论，是神人二元论；第二种理性说，强调的是人类社会的法的二元论，西塞罗他们强调的是法是人类理性的体现、人类本性的体现，西方的自然法学家基本上都是持这种观点的；第三种为主权命令说，法律是由掌握国家权力的人发布的一种命令。

主要是由奥斯丁创立的分析法学的学者所主张的；第四种是意志说。

它认为法律是公共意志、人民意志的体现；第五种为自由说，这个影响小一点，德国的哲学家康德、黑格尔强调法就是自由意志的存在，法就是作为理念的自由；第六种为事物性质说，孟德斯鸠认为法是由事物性质产生出来的必然关系，这个所谓事物性质也是法的精神，影响相对也小一些；第七种为民族精神说。

德国的萨维尼认为法是具有个性的体现，是民族精神的体现。

法理学：法的本体【8】第八节法律责任一、法律责任的概念(一)法律责任的含义和特点法律责任，是指行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。

与道义责任或其他社会责任相比，法律责任有两个特点：(1)承担法律责任的最终依据是法律。

承担法律责任的具体原因可能各有不同，但最终依据是法律。

(2)法律责任具有国家强制性，即法律责任的履行由国家强制力保证。

当然，国家强制力只是在必要时，在责任人不能主动履行其法律责任时才会使用。

(二)法律责任与权力、权利、义务的关系法律责任与权力、权利、义务一样，都是法学的基本范畴，并和它们有着密切的关系。

法律责任与法律权力有着密切的联系。

一方面，责任的认定、归结与实现都离不开国家司法、执法机关的权力(职权);另一方面，责任规定了行使权力的界限以及越权的后果，因而“使权力的运作成为主体所施发的一种具有负责精神的行为过程”。

①法律责任与法定权利和义务也有密切的联系。

首先，法律责任规范着法律关系主体行使权利的界限，以否定的法律后果防止权利行使不当或滥用权利;其次，在权利受到妨害，以及违反法定义务时，法律责任又成为救济权利、强制履行义务或追加新义务的依据;再次，法律责任通过否定的法律后果成为对权利、义务得以顺利实现的保证。

总之，法律责任是国家强制责任人作出一定行为或不作一定行为，救济受到侵害或损害的合法利益和法定权利的手段，是保障权利与义务实现的手段。

二、法律责任的竞合法律责任的竞合，是指由于某种法律事实的出现，导致两种或两种以上的法律责任产生，而这些责任之间相互冲突的现象。

比如出卖人交付的物品有瑕疵，致使买受人的合法权益遭受侵害，买受人向出卖人既可主张侵权责任，又可主张违约责任，但这两种责任不能同时追究，只能追究其一，这种情况即是法律责任的竞合。

竞合，从语义上讲，是竞相符合或同时该当之意，即同一行为同时符合不同法律责任的构成要件，从而导致了不同法律责任间的冲突。

法理学笔记完整版第一章法的本体第一节法的定义一、法律职业与法的定义1．法律方法和法律思维具有三个特点：（1）用说理的方法而非简单的暴力解决问题。

（2）必须根据法律来说理及判断和解决法律问题。

（3）必须在程序的范围内，通过相应的法律程序确定和解决法律问题。

* 这其中，根据法律说理是核心。

对于法律职业者来说，是否能够忠于法律，就是他最大的职业道德和操守问题。

2．法律人忠于法律的前提是法律必须具有一种明确清晰的概念及其对象。

（1）法律必须发展为独立的规范体系和制度形式，才可能成为法律职业者行为的准则。

（2）法律职业者又必须提高自己的知识能力和法律思想水平，从而准确地把握法律。

二、法的现象与法的本质1．以往的法律理论从方法论的角度看，可以分为三类：（1）从法本身理解法律，认为法律产生、发展、变化的根源在于法的自身。

（2）虽然是从法的外部结实法律的根源，又都直接或间接地把这种根源归结为某种精神力量，将法视为人类精神一般发展的产物。

（3）从社会现象的交互作用的角度把握法的定义。

2．从人类精神的一般发展角度概括法的有：（1）神意论。

（历史上最早出现的观点）（2）意志论。

（如黑格尔关于法是自由意志的体现）（3）正义论。

（古罗马法学家塞尔苏士认为：法乃善良公正之艺术。

）3．从法本身理解法的有：（1）规则论。

（一般认为法是一个逻辑上自我满足的规则体系。

）（2）命令论。

（这种观点与规则论相同之处在于都将法视为一种规则体系，所不同的是，规则论认为法律规则的效力来源于该体系内部，而命令论则认为法律规则的效力来源于权力。

）（3）判决论或预测论。

（这种观点认为法就是对法官的判决的预测。

持这种观点的人认为，法不是写在规范性法律文件中的东西，而是法官的倾向和意见，法官关于案件的处理意见才是真正的法。

）4．从法与其他社会现象的关系角度理解法律现象：（1）19世纪末，尤其是20世纪初以来，西方法学界许多学者开始将法置于一定的社会现象领域交易研究。

法理学：法的本体【5】第五节法律部门与法律体系一、法律部门(一)法律部门的含义法律部门，也称部门法，是根据一定标准和原则所划定的调整同一类社会关系的法律规范的总称。

由于社会关系复杂交错，彼此联系，因此法律部门之间往往很难截然分开。

事实上，有的社会关系需要由几个法律部门来调整，如经济关系就需要由经济法、民法、行政法、劳动法等调整。

法律部门离不开成文的规范性法律文件，但二者并不是一个概念。

有的法律部门的名称是用该部门基本的规范性法律文件的名称来表述的，如作为一个法律部门的“刑法”和作为一个规范性文件的《刑法》或《刑法典》。

但是单一的规范性法律文件不能包括一个完整的法律部门，作为一个法律部门的刑法部门并不仅仅为刑法典，而是所有刑事法律规范的总和。

同时，大多数规范性法律文件并非各自包含一个法律部门的规范，可能还包含属于其他法律部门的规范，如大量的经济法、行政法的规范性文件中都含有规定刑事责任的刑法规范(通常采取“准用性规则”的表达方式加以规定)。

(二)划分法律部门的标准建立一国法律体系的关键问题是划分法律部门的根据，即标准是什么。

一般认为划分法律部门的主要标准是法律所调整的不同社会关系，即调整对象;其次是法律调整方法。

(三)公法、私法与社会法公法与私法的划分，是大陆法系国家的一项基本分类。

最早是由古罗马法学家乌尔比安提出来的。

到目前为止，大陆法系的法学理论中并没有形成普遍可接受的单一的公法与私法的区分标准。

但是，这不能否定公私法之分的下列意义：有利于法学研究和法学教育，划定不同法庭如民庭与行政庭之间的管辖权限，为现行法律规定的解释提供基础。

现在公认的公法部门包括了宪法和行政法等，私法包括了民法和商法等。

随着社会的发展，“法律社会化”现象的出现，又形成了一种新的法律即社会法，如社会保障法等。

这是因为存在既非国家利益，又非私人利益的独立的社会利益。

有鉴于此，有人称社会法是介于公法和私法之间的法律。

公法、社会法与私法在调整对象、调整方式、法的本位、价值目标等方面存在不同。

2021年司法考试法理学考点：法的本体【本章重难点知识点提示】本章为司法考试最重要一章，几乎占法理学的六成分值。

考生朋友应该熟练掌握以下知识点：1.法的可诉性；2.自由、正义与法的关系，及法的价值冲突的解决原理；3.法的规范作用与法的作用的局限性；4.法律规则的分类、法律原则与法律规则的区别及法律原则的适用条件；5.法的正式渊源与非正式渊源的区别及当代中国的法源；6.法的时间效力，特别是法的溯及力问题；7.法律关系的分类，及法律事实；8.法律责任的归结与免除，法律责任的竞合。

在以上知识点中，法的价值理论、法的作用的局限性、法律渊源理论为论述题的原理，考生朋友应该借助其他资料对其深入了解。

第一节法的概念一、法的概念的争议1.争议的焦点围绕着法的概念的争论是关于法与道德之间究竟有没有本质上必然的联系。

2.法律实证主义（1）基本主张在定义法的概念的时候，没有道德因素被包括在内，即法和道德是分离的。

具体说来，实证主义认为，在法与道德之间，在法律命令什么与正义要求什么之间，即实然法和应然法之间，不存有概念上的必然联系。

（2）法律实证主义关于法的概念的分类法律实证主义是以下列两个要素定义法的概念的：权威性制定与社会实效。

①以社会实效为首要定义要素的法的概念，如法社会学和法现实主义。

②以权威性制定为首要定义因素的法的概念，如分析主义法学，代表人物如奥斯丁、哈特、凯尔森。

3.非实证主义理论（1）基本主张在定义法的概念时，道德因素被包括在内，即法与道德是相互联接的。

（2）非实证主义关于法的概念的分类非实证主义者以内容的准确性作为法的概念的一个必要因素，同时也包括社会实效性要素和权威性制定要素。

①以内容的准确性作为法的概念的定义要素，以传统的自然法理论为代表；②以三要素同时作为法的定义的要素，如阿列克西。

【提示】法的概念的争议属于未直接考查过的知识点，但是对于三大法学流派的基本主张以前在考查其他知识点的时候涉及过。

法理学：法的本体【4】第四节法的渊源一、法的渊源的概念(一)法的渊源的含义“法的渊源”是一个具有不同含义的概念，它可以指法的历史渊源、法的本质渊源、法的思想理论渊源、法的效力渊源和法的文件渊源。

这些含义与法律人的职业并无根本的关联，也不符合法的渊源在现代法学中的用法。

任何国家的法律人的职业的核心都是运用法律解决具体问题而获得一个合理的法律决定。

法律人欲获得合理的法律决定的一个重要的工作，就是寻找能够作为该法律决定的大前提的法律规范。

那么，法律人在哪些地方、在多大范围寻找作为法律决定大前提的法律规范?这些问题就是法的渊源的问题。

因此，从法律人职业的角度看，所谓法的渊源，就是指特定法律共同体所承认的具有法的约束力或具有法律说服力并能够作为法律人的法律决定之大前提的规范或准则来源的那些资料，如制定法、判例、习惯、法理等。

由于社会制度、国家管理形式和结构形式的不同及受政治思想、道德、历史与文化传统、宗教、科技发展水平、国际交往等的影响，哪些资料能够作为特定法律共同体的法的渊源的范围与种类是不同的。

即使同一个法律共同体在不同历史时期，法的渊源的范围与种类也是不同的。

(二)正式的法的渊源与非正式的法的渊源法的渊源多种多样，可以从不同的角度作不同的分类。

但是，在法律实践中，法的渊源最主要的分类是正式的法的渊源与非正式的法的渊源。

正式的法的渊源是指具有明文规定的法律效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。

对于正式法源而言，法律人必须予以考虑;或者说，法律人有法律义务适用它们。

非正式的法的渊源则指不具有明文规定的法律效力，但具有法律说服力并能够构成法律人的法律决定的大前提的准则来源的那些资料，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作，还有外国法等。

二、当代中国法的正式渊源当代中国法的渊源主要为以宪法为核心的各种制定法，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律法规、规章、国际条约、国际惯例等。

考点4 法的本体第1题（多选题）收藏以下说法正确的是：因此，者都强调法的权威性“法是什么”仅仅依赖于“什么已经被制定”和（或）“”确认您答错了！你的答案是B,D，正确答案是 B,C,D 。

本题共被作答612次，正确率为34.31%，易错项为C。

解析［考点］法的概念的争议［解析］法的概念争议围绕三个要素展开：（1）内容正确性即法律必须符合道德；（2）权威性制定即法律必须由国家制定出来；（3）法的实效即法律必须具有实际的社会效果。

其中的核心争议是内容的正确性，即法和道德之间的关系。

法实证主义不要求内容的正确性，认为法和道德没有必然联系，主要强调权威性制定和法的实效这两个定义要素。

其中分析法学的首要要素是权威性制定，法社会学的首要要素是法的实效。

非实证主义强调法律必须符合道德，其中传统自然法学则只强调内容的正确性，即认为法律必须符合道德；第三条道路则要求三个要素。

A选项前半句正确，分析法学强调法律必须由国家经过有关程序制定；后半句错误，只要是国家经过有关程序制定出来的，不管是否符合道德，分析法学都认为是法律。

B选项正确。

传统自然法学强调法的内容的正确性是法的概念的唯一定义要素，也即恶法非法。

C选项正确。

有的法实证主义者强调法的权威性，有的法实证主义者强调法的实效，有的法实证主义者既强调法的权威性，也强调法的实效。

D选项正确。

这句话的意思就是说法实证主义主要强调法的权威性和（或）法的实效这两个定义要素。

第2题（多选题）收藏关于法的概念，下列说法不正确的是：您答错了！你的答案是A,C,D，正确答案是 A,B,C,D 。

本题共被作答556次，正确率为27.7%，易错项为B。

解析［考点］法的概念［解析］围绕法的概念的争论的中心问题是关于法与道德之间在概念上或本质上的联系问题。

因此A项错误。

分析实证主义法学主张法的概念以权威性制定为首要定义要素，但并不因此否定社会实效要素，只是认为前者较后者更重要。

因此B项错误。