死刑犯罪人与敌人

死刑、犯罪人与敌人

一、问题的提出

在中国，死刑产生于五帝时代，[1]距今已有五千多年。[2]在古埃及、古罗马，都有过死刑。[3]虽然死刑具有悠久的世界历史，但是，死刑本身仍然包含着很多未解之谜。当我们讨论死刑的时候，我们会发现：在不少方面都缺乏有说明力的证明材料，我们似乎是在一个晃荡不已的吊桥上爬行。

在论及死刑的存废时，人们从同样的视角提出了完全不同的看法。例如，同样是从社会契约论这一视角出发，贝卡里亚认为废除死刑的理由是公民在订立社会契约时没有交出自己的生命权，[4]卢梭则认为保留死刑的理由在于“正是为了不至于成为凶手的牺牲品，所以人们才同意，假如自己做了凶手的话，自己也得死”；[5]同样是从宗教教义这一视角出发，有人用“以眼还眼，以牙还牙”来论证死刑的正当性，有人则用“慈悲为怀、不得杀生”来论证死刑的非正当性；同样是从预防犯罪这一视角出发，有人认为死刑具有最大的预防效果，有人则认为死刑没有威吓力；[6]同样是从被害人亲属的感情这一视角出发，有人认为死刑可以消除被害人亲属的愤恨，有人则认为死刑不能消除被害人亲属的愤恨；如此等等。[7]，[8]

为了使关于死刑问题的讨论具有稳定的基础，为了避免从同样的视角得出完全不同的结论，在讨论死刑问题时，应该从那些无争议的事实出发，并且，应该明确相关的争论所涉及的领域。

对于论及死刑的存废而言，误判问题和人道问题是最值得关注的。

存在误判的死刑，这是一个无争议的事实。在德国、美国等发达国家，曾经有无辜者被误判并执行了死刑，以致于人们谈到了“司法谋杀”。[9]中国是发展中国家，死刑的误判更是严重。[10]因为存在误判的死刑，所以，就应该废除死刑，这是一个可以接受的看法，一个法治国家不能允许采用会导致剥夺无辜者生命的刑罚。纳粹统治时期存在对死刑的严重滥用，是德国在1949年废除死刑的主要理由。[11]但是，问题是，在一个特定的领域里，是否无论如何都不会发生死刑的误判？

死刑是否符合人道，这是决定死刑存废的最终根据。生命权是神圣的，一个作为人的人，其身体的和心灵的存在必须得到尊重，这是不可丧失的人类尊严。但是，问题是，“人道”涉及到何种领域。应该追问的是：怎样才是人？谁享有人类尊严？谁拥有生命的权利？在中国，谁干了令人发指的恶行，谁就会被视为“畜牲”。“人”不是一个纯粹生物学意义上的存在，“人”主要是一个法规范意义上的存在。虽然生命是生命权的物质基础，但是，生命不等于生命权。“生命”主要是一个生物学的概念，在生物学的意义上，可以粗略地把“人”定义为“有血有肉的动物”。“生命权”则主要是一个法学的概念，在法学的意义上，可以粗略地把“人”定义为“具有正当存在根据的人格者”。在现代的法治社会里，谁遵守了实在法的基本规范，谁就是具有正当存在根据的人格者；谁虽然有时违反了但是基本上遵守了实在法的基本规范，谁也是具有正当存在根据的人格者；谁从根本上违反了实在法的基本规范，谁就不再是具有正当存在根据的人格者。如果谁虽然具有生物学意义上的人的物质但是不具有法规范意义上的人的本质（他有血有肉却根本性地违反了实在法的基本规范），又应该怎样对待他呢？不能对他适用死刑吗？

二、应该立即废除针对犯罪人的死刑

在中国唐朝时期（公元618年至公元907年），曾有过废除死刑的短暂实践。天宝六年（公元718年），唐玄宗诏曰：“朕承大道之训，务好生之德，于今约法，已去极刑。议罪执文，犹存旧日，既措而不用亦恶闻其名。自今以后，所断绞、斩刑者宜除削此条，仍令法官约近例详定处分”。[12]但是，自安史之乱使社会陷入动荡之后，中国刑法史事实上成为滥用死刑的历史。在民国初年，有中国学者提出废除死刑。[13]1956年，中国的国家副主席刘少奇在中国共产党第八次全国代表大会上所做的政治报告中也明确提出要“逐步地达到完全废除死刑”。[14]近年来，也有中国年青的刑法学者主张立即废除死刑，例如，中国政法大学的曲新久教授在五年前提出：“中国应当废除死刑，而且应当从现在做起”，[15]他在两年前又提出：“中国现在应当废除死刑，越快越好，明天最好。”[16]但是，在目前的中国，占支配地位的观点认为，“中国目前应通过完善刑事立法和司法的方式努力减少与严格限制死刑，在未来则一定要顺应世界法治发展进步的潮流而全面废止死刑。”[17]关于全面废止死刑，有学者认为全面废止死刑是一个“百年梦想”，[18]有学者则认为应该在2050年中国成为富强民主文明的社会主义国家时全面废止死刑。[19]

从人道问题和误判问题来看，我认为，应该立即废除针对犯罪人的死刑。

犯罪人是应受谴责地实施了刑事法律所规定的犯罪行为的人。虽然犯罪人是有罪的，但是，在犯罪人的犯罪行为中总是存在一些值得社会宽恕的理由：有的犯罪人基于可以原谅的理由（例如，存在杀父之仇或者夺妻之恨）而杀人，有的犯罪人选择特定的对象（例如，有遗产可供继承的叔父）而杀人。抽象地说，犯罪人的行动表明他基本上愿意遵守实在法的基本规范，只是在一种特别状况中以一种非持久的方式否认着这个社会的部分实在法规范，因此，犯罪人仍然是人类的成员，值得享有人类尊严。“现代国家把实施了一般犯行的行为人视为市民、视为具有人格之人”。[20]犯罪人拥有基本人权，犯罪人也有权利用自己的行动赎回他们的罪恶。其他人应该尊重犯罪人作为市民[21]的权利，犯罪人也应该强化“自己仍然是市民”这种意识，并基于这种强化的意识自觉地“把其他人作为人来尊重”。

与犯罪人的犯罪行为相关的因素是大量存在的，其他人也可能具有犯罪人的犯罪因素，例如，可能不止一个人想为被杀的父亲复仇，因奸情被杀的妻子也可能不止有一个相爱的人，侄子也可能不是惟一的遗产继承人，因此，只要司法活动还不是由全能的神而是由可能犯错的人来进行的，对犯罪人适用死刑，就可能出现对无辜者的误判。无论采取多么谨慎的措施，在针对犯罪人适用死刑的全部判决中，必然存在误判。

认为中国目前应该通过减少与严格限制死刑来实现全面废止死刑的支配性见解，既不能合理地说明为什么对享有人类尊严的犯罪人应该适用死刑，也不能合理地说明为什么在必然出现对无辜者的误判时还应该适用死刑，并且，不能合理地说明这种见解所主张的“要在未来全面废止死刑”的终极根据。

一种理性的结论应该是：因为犯罪人仍然是人类的成员，值得享有人类尊严，也因为对犯罪人适用死刑容易导致对无辜者误判死刑，所以，对于犯罪人，绝对不能判处死刑，需要立即废除针对犯罪人的死刑。

三、应该继继保留针对敌人的死刑

死刑是剥夺生命权的刑罚。生命权并非绝对的权利，生命权也是可以合法地予以剥夺的。这是因为，生命权的存在需要两方面的证明：一方面，需要国家的事先证明，国家应当事先保护人的生命权，也就是说，在人尚不具有法定的参与社会交往的能力之前，国家应当事先把人拟定为具有生命权的存在，并且，通过法律保护（例如，禁止侵犯胎儿的生命），来有力地证明这种由国家事先保护的拟定生命权；[22]另一方面，需要生命个体的事后证明，也就是说，在人具有法定的参与社会交往的能力之后，人必须通过自己的行为证明自己值得拥有生命权。如果一个被国家事先拟定为具有生命权的人在事后通过自己的行为证明自己不值得拥有生命权，那么，国家就可以在必要的时候剥夺他的生命权。

在中国至今关于死刑问题的讨论中，表现出根据犯罪类型来决定死刑存废的主要倾向，很多学者主张废除盗窃罪和金融犯罪等非暴力犯罪的死刑。[23]但是，从规范论的角度来看，不应该简单地根据犯罪类型来决定死刑的废除，而是应该根据行为中表现出的行为人一贯的法规范感情来区分犯罪人和敌人，[24]对犯罪人应该废除死刑，对敌人应该保留死刑。

虽然死刑在历史上一直被滥用，但是，死刑中也包含着一种应该珍惜的文化。至少在中国，对敌人适用死刑是一种久远的文明。对“杀人不忌”者处以死刑，[25]对“谋反大逆”者处以死刑以便“严绝恶迹”，[26]对在“敌人扫荡之际，发掘公私埋藏之粮食财物致遭损失者”处以死刑，[27]这在今天看来，也是充满理性和正义的智慧之举。

在敌人的敌对行为中完全不存在任何值得社会宽恕的理由：一些人出于自己的政治理想而大规模地杀害无辜的平民，一些人纯粹为了满足自己无底的欲望而有组织地杀人、抢劫和强奸，一些人身为高官在享受着厚禄的同时利用职权疯狂地敛财。敌人的行为是无节制的，为了实现他们的目标，只要可能，他们就会疯狂地行动，任何人都可能成为他们侵害的对象。敌人的行为证明，他们原则性地破坏了社会的实在法规范，他们根本不是社会的成员，而是社会的敌人。

当卢梭认为“对罪犯处以死刑，这与其说是把他当作公民，不如说是把他当作敌人”时，[28]他就混淆了罪犯与敌人的界限，罪犯也是享有基本人权的公民，罪犯并不是敌人。但是，他敏锐地认识到存在一种不能视为公民的敌人。雅科布斯教授正确地指出：“原则性的偏离者没有提供人格行动的保障，因此，不能把他作为市民来对待，而是必须作为敌人来征伐。”[29]敌人经常威胁着我们，因为他们不愿与我们一起存在于法治状态，所以，他们就必须“离开我们附近”，[30]也就是说，把他们从法治状态中排除出去。

德国刑法学家BerndSchünemann教授于2005年1月8日在北京与我谈到敌人刑法时，他表明了一个令我无法接受的看法：根本不存在什么敌人，所谓的敌人其实是精神病患者。根据BerndSchünemann教授的看法，谁原则性地破坏了社会的实在法规范，谁就是精神病患者。但是，这种看法不符合刑法学上关于精神病患者的通常理解。精神病患者不具有对自己行为的辨别能力或者控制能力，但是，敌人具有对自己行为的辨别能力或者控制能力，敌人完全是自己选择了与现实社会的对立。

敌人可能是他的自我世界中的斗士或者英雄，但是，他不是他的行为所破坏的现实社会的成员。敌人本质上不是公民，而是公敌。敌人不应该在现实社会中享有人类尊严，也不拥有现实社会所保障的基本人权，不值得拥有生命权。[31]，[32]

敌人的敌对行为是对现实社会的极端破坏，那些与敌人的敌对行为相关的因素不是大量存在的，一般的国民和犯罪人并不具有敌人具有的敌对行为因素。在一个基本上是法治国家的国度里，有谁会被法院误判为大规模地杀害了无辜的平民、有组织地实施了杀人、抢劫和强奸或者利用职权疯狂地聚敛了大量的财物呢？敌人的敌对行为中所存在的动机特殊性、行为经常性、手段极端性和后果严重性，就避免了对敌人适用的死刑也发生在无辜者身上。[33]

在敌人那里，既不会发生人道问题，也不会发生误判问题。因此，对于敌人，必须杀掉，如果一个社会尚未达到不杀死敌人就不足以稳定自己的话。[34]对于敌人，一切都必须根据敌人刑法来对待，敌人刑法受纯粹的有效性思想的支配。在敌人刑法中完全不存在敌人的权利，存在的仅仅是人民的权利。[35]这不仅仅是说：与敌人的殊死搏斗是对人民的最好保护，而且是说：即使是在与敌人搏斗时也必须最有效地保护人民的权利，既不能因为要与敌人搏斗就不避免伤及无辜，也不能把值得怀疑者不加证明地当作敌人来对待（也就是说，要禁止“宁可错杀一个无辜者，也不放过一个敌人”）。[36]

有人说，无论是怎样的坏人都有他成为坏人的原因，敌人也是人，要对敌人宽容，杀死敌人是血腥的野蛮行为。[37]这样看待问题，完全是一种自然主义的因果论。重要的问题总是：谁应该把那些“使自己成为坏人的原因”转变为“使自己变成敌人的理由”？任何一个市民都不会进行这种转变，谁进行了这种转变，谁就把自己贬低为敌人。宽容和文明都只适用于市民（包括并未因犯罪行为而丧失市民身份的犯罪人），而不适用于虽然具有生命但是不具有生命权的敌人。在几十人甚至成百上千的市民惨死在公开的敌人的暴行之下的时候，在国家的经济被隐蔽的敌人破坏得面临危机的时候，主张对敌人宽容，就无异于对守法的市民缺乏最起码的忠诚。

我想特别指出的是：只有在一种法规范的视角之下，才可能划清犯罪人与敌人的界限，才可能正确地确立动用死刑的逻辑。谁通过行为对实在法的基本规范进行了基本违反，谁就是这个现实世界的敌人。

所谓实在法的基本规范，是指现实社会所必不可少的法规范，也就是现实社会中保护生命权、自由权和财产权的法规范。不应该对违反了非基本法规范的人适用死刑。在这种视角之下，应该删除中国现行刑法中关于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪（刑法第125条）、盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪（刑法第127条）、伪造货币罪（刑法第170条）、传授犯罪方法罪（刑法第295条）、走私、贩卖、运输、制造毒品罪（刑法第347条）、战时临阵脱逃罪（刑法第424条）等的死刑规定。

所谓基本违反，是指在没有任何值得社会宽恕的理由下以最极端的形式实施的违反行为。如果一个人因为妻子与人通奸而杀死了妻子和妻子的通奸者，那么，因为他的行为多少具有值得社会宽恕的理由，并且，因为他的行为有所节制，就不能说他是基本上违反了保护生命的基本法规范。但是，如果一个人因为妻子与人通奸而杀死了妻子和妻子的通奸者之后，产生了谋杀兴趣，就进而杀死了妻子的父母和妻子的通奸者的家人，或者杀死了他所发现的所有与男人通奸的女人和所有与女人通奸的男人，那么，因为他的行为没有任何值得社会宽恕的理由，并且，因为他的行为没有节制，可以说他是基本上违反了保护生命的基本法规范。

是否应该对敌人适用死刑，取决于敌人是否仍然具有通过行为从根本上破坏现实社会的基本法规范的危险。例如，如果一个黑社会性组织的头子在被逮捕后仍然组织着未被逮捕的