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房地产公司破产案中的房产权属与合同继续履行问题◇中国人民大学法学院教授、博士生导师王欣新— - - - - - - — - — - - — - ——— - ——— - - — - — - - - - ———— - — - ————— - - - —— - — - —— - — - — - - — - ———— - - ——— - — - - -在房地产公司破产案件中,经常会遇到购房者已经交付全部或者大部分购房款项，所购房产也已经向购房者交付，但尚未办理产权证或者产权过户手续的情况。
在新的企业破产法以及物权法出台实施后，对此种情况应当如何处理，该房产还登记在破产的房地产公司名下,是否属于破产财产，管理人能否以拒绝继续履行合同为由收回已经向购房者交付的房产,对这些问题的处理受利益驱使存在不同观点，需要研究解决.一、已向购房者交付的房产不属于破产财产企业破产法对此种情况未作明确规定。
2002年最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》的司法解释第七十一条第六项规定，“尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”,不属于破产财产的范围。
但是，该司法解释是在旧破产法下制定的，在新企业破产法以及物权法实施后是否仍然有效，是首先需要解决的问题.笔者认为，该司法解释第七十一条第六项的规定仍然具有法律效力。
首先，在新企业破产法实施后，上述司法解释并未被明令废止，且该条规定与企业破产法及其他有关破产法司法解释不存在冲突，所以应当继续适用。
最高人民法院对于司法解释的废止都是通过下发“废止部分司法解释和规范性文件的决定"的方式进行的。
如果有新法出台，在旧司法解释废止之前，对其效力则是采取与新法相抵触者不再适用，其他仍然适用的方式解决。
如最高人民法院《关于〈中华人民共和国企业破产法〉施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》第十六条即有这样的规定。
其次，需要解释清该司法解释与物权法的关系。
破产程序下商品房买卖合同履行的实务问题在破产程序下商品房买卖合同的履行涉及到多个复杂的实务问题，主要是因为破产程序的启动改变了债务人（此处假设为房地产开发商）的财务和法律状况，影响到其履行原有合同义务的能力。
以下是几个主要的实务问题及相应的考虑方面：1.合同是否继续有效：破产程序启动后，原则上并不意味着自动终止或解除已经签订的商品房买卖合同。
是否继续履行合同，往往取决于破产管理人的决定，以及是否有利于债权人的利益。
2.履行方式的调整：如果决定继续履行合同，可能需要对合同的履行方式进行调整，比如延长交房时间、调整付款方式等，这通常需要买方的同意。
3.保障买方权益：对于已经支付房款但尚未交付房屋的买方来说，保障其权益尤为重要。
在一些法域内，如中国，购房款项应当先行进入专项账户，用于保障房屋的建设和交付。
破产程序中，需要检查这些款项的使用情况，确保买方权益不受损害。
4.破产资产的处理：商品房项目如果成为破产资产的一部分，其处理方式将直接影响到合同的履行。
破产管理人可能会决定继续开发完工，以便能够交付商品房，或者选择将项目作为整体出售，用于偿还债务。
5.债权申报：对于已经支付但尚未交付房屋的买方，其支付的款项在一定程度上构成了对开发商的债权。
在开发商破产的情况下，买方需要在规定时间内向破产管理人申报债权，以便在破产财产分配中获得相应的权益。
6.司法解释与指导意见：鉴于商品房买卖在社会经济活动中的重要性，司法机关在不同法域内可能会发布特定的解释或指导意见，用于规范破产程序下商品房买卖合同的处理方式，保护各方利益。
综上所述，破产程序下商品房买卖合同的履行是一个复杂的法律问题，涉及合同法、破产法以及房地产法等多个领域。
实务操作中，建议咨询专业律师，以便更好地理解相关法律规定，保护自己的合法权益。
在我国，房地产企业因经营不善等原因陷入破产重整的情况并不鲜见。
在这种情况下，购房合同的处理成为各方关注的焦点。
本文将针对购房合同已解除的情况，探讨破产重组过程中购房合同的处理方式。
一、购房合同解除的原因购房合同解除的原因主要有以下几种：1. 房地产企业破产重整，无法继续履行合同义务；2. 购房人因开发商原因（如项目停建、延期交房等）要求解除合同；3. 双方协商一致解除合同。
二、购房合同解除后的处理1. 破产重整期间，购房合同解除的处理在破产重整期间，管理人有权决定解除或继续履行购房合同。
具体处理方式如下：（1）解除合同：管理人根据实际情况，认为解除合同更有利于债权人利益时，可解除购房合同。
此时，购房人需退还已支付的购房款，开发商则需退还购房人的购房款。
（2）继续履行合同：若继续履行合同更有利于债权人利益，管理人可要求双方继续履行合同。
此时，购房人需按照合同约定支付购房款，开发商则需按照合同约定交付房屋。
2. 破产重整结束后，购房合同解除的处理破产重整结束后，购房合同解除的处理方式如下：（1）退还购房款：购房人需退还已支付的购房款，开发商则需退还购房人的购房款。
（2）赔偿损失：若购房人在合同解除过程中遭受损失，开发商需按照合同约定或法律规定赔偿购房人的损失。
三、购房款债权的优先受偿权在购房合同解除后，购房人能否主张购房款债权的优先受偿权，取决于以下因素：1. 购房合同解除时，购房款是否已支付；2. 购房合同解除后，购房款是否对应特定的商品房。
若购房合同解除时，购房款已支付，且购房款对应特定的商品房，购房人可主张购房款债权的优先受偿权。
否则，购房人的购房款债权为普通债权，无权主张优先受偿。
四、总结购房合同已解除的情况下，破产重组过程中购房合同的处理方式应充分考虑各方利益。
购房人、开发商和债权人需依法维护自身权益，共同推动破产重组工作的顺利进行。
同时，相关部门应加强对房地产市场的监管，防范房地产企业破产重整带来的风险。
![张思明：论房地产开发企业破产中购房者的利益保护 [论坛发言稿]](https://img.taocdn.com/s1/m/9663f71dde80d4d8d15a4f57.png)
张思明：论房地产开发企业破产中购房者的利益保护[论坛发言稿]2015年10月31日-11月1日，第十一届中国青年经济法博士论坛暨“经济法视野中的市场准入与退出制度”研讨会在中国人民大学法学院成功召开。
本次会议由北京市破产法学会、中国人民大学破产法研究中心等四家单位共同主办，有来自北京大学、中国人民大学、中国政法大学、上海财经大学、湘潭大学、吉林大学、西南政法大学、西南财经大学、青岛大学、日本同志社大学等高校和北京市海淀区人民法院、深圳市中级人民法院、无锡市中级人民法院、京衡律师事务所等实务部门的专家学者60余人与会研讨，主题涉及市场准入和市场退出，史际春教授、王欣新教授、李友根教授在大会做主旨演讲，后有20余位青年学者做主题发言，气氛活跃，讨论激烈。
经发言嘉宾审核确认后，北京市破产法学会微信公众号决定选择其中的部分讨论内容，以文字形式推送出来，以飨读者。
论坛第三单元集中讨论破产法实施中的问题，由北京市海淀区人民法院副院长、中国人民大学破产法研究中心研究员石金平主持。
深圳市中级人民法院审判长、中国人民大学破产法研究中心研究员池伟宏法官的主题发言题目为“金融与破产：破产重整重大问题的处理与展望”；青岛大学法学院副教授、中国人民大学破产法研究中心研究员丁燕博士的主题发言题目为“论法理学维度下出售式重整的经济法品格”；京衡律师事务所副主任、合伙人、中国人民大学破产法研究中心研究员任一民律师的主题发言题目为“期房交易的破产保护效力”；北京市破产法学会理事、北京卓纬律师事务所高级管理顾问张思明博士的主题发言题目为“论房地产开发企业破产中购房者的利益保护”。
日本同志社大学法学院副教授、中国人民大学破产法研究中心研究员金春博士和中国人民大学破产法研究中心主任、北京市破产法学会会长王欣新教授共同担任本单元的评议嘉宾。
以下是主题发言人张思明博士的报告内容：论房地产开发企业破产中购房者的利益保护张思明北京卓纬律师事务所各位专家学者、同学们，大家下午好！首先感谢徐阳光老师及会务组给我这样一个发言的机会。
讲座综述王欣新：破产审判会议纪要的法理与实务要点解读王欣新教授应邀主讲中国人民大学破产法前沿系列讲座第27期《全国法院破产审判工作会议纪要》法理与实务要点解读2020年1月4日上午，中国人民大学“破产法前沿系列讲座”第27期在明德法学楼601报告厅举行。
我国破产法领域的权威专家王欣新教授应邀做了题为“《全国法院破产审判工作会议纪要》法理与实务要点解读”的精彩讲座。
北京破产法庭郑伟华庭长、浙江省瑞安市人民法院破产审判庭詹应国庭长、内蒙古高级人民法院民二庭张静法官和河北大学法学院张思明副教授等嘉宾应邀出席本次活动并参与与谈环节。
本次讲座由中国人民大学破产法研究中心、北京市破产法学会共同主办，中国人民大学法学院博士研究生武诗敏主持。
来自校内外的120余位嘉宾参加了本次活动。
主讲人王欣新是中国人民大学法学院教授、破产法研究中心主任，北京市破产法学会会长，全国人大财经委《企业破产法》起草工作组成员，最高人民法院企业破产法司法解释起草小组顾问，最高人民法院司法案例研究院首席研究员，联合国国际贸易法委员会第五工作组（破产法）中国代表团成员，中国破产法论坛组委会主任，破产法文库总主编，被山东、山西、广东、湖南等地破产法研究会聘为名誉会长，担任北京高院、广西高院、广州中院、温州中院等法院的专家顾问或咨询委员，在破产法理论研究、制度建设与人才培养方面做出了杰出的贡献，在理论界与实务界都具有崇高的声誉。
在本次讲座中，王欣新教授结合最高人民法院2018年3月发布的《全国法院破产审判工作会议纪要》（下称《会议纪要》），重点从重整程序、破产清算程序、关联企业合并破产三大方面进行了理论与实务层面的解读。
王欣新教授讲解之后与谈嘉宾就此次讲座的相关问题分享了各自的看法。
在互动交流环节中，王欣新教授针对在场听众提出的多个问题进行了详细的回应和解答。
一、主题演讲要点总结（一）关于破产重整制度的理论与实务问题第一，重整企业的识别审查。
作者简介吴炜春毕业于上海⼤学知识产权学院，现为上海市建纬律师事务所不动产⾦融部成员、建纬“⼀带⼀路”法律服务中⼼组员。
曾先后在西班⽛通⼒律师事务所、华为西班⽛代表处、上海西班⽛投资置业顾问集团⼯作，熟悉并擅长国际贸易、跨境知识产权以及私募基⾦的诉讼和⾮诉讼法律事务服务。
2006年我国《企业破产法》修订时引⼊了破产重整程序，增加该制度的⽬的是为了给予濒临破产企业再⼀次复活的机会，通过再建该企业的债权债务，重新实现企业、债权⼈和社会利益的新平衡。
企业破产重整程序中需要解决的核⼼问题之⼀就是如何最⼤化企业财产的可能价值，以及如何分配该价值，因此破产重整程序要求债权⼈不得轻易“⽠分”企业的财产，保存企业必要的经济基础。
⽽债权⼈设⽴担保物权则是为了追求最⼤可能地保全债权，维护债权⼈的利益。
因此，破产重整制度与担保物权在价值追求上存在直接冲突。
我国《企业破产法》第75条[1]规定了破产重整程序中暂停⾏使担保债权。
如何在实现破产重整企业财产价值最⼤化的基础上同时给予担保物权⼈⼀定的适当的保护，是确保企业破产重整顺利推进关键因素之⼀。
【关键词】破产重整担保物权限制⾏使恢复⾏使它不包括定⾦担保、保证担保以及其他在破产程序中不能享有优先权的担保物权[2]。
破产重整中的担保物权，是指企业破产重整开始前就已经在企业财产上设⽴的，破产重整后其⾏使受到破产重整程序限制的担保债权，兼具了债权和担保物权两种特性。
⼆破产重整中担保物权的特征破产重整中的担保物权除具备担保物权通常的特征外，还具备以下特征：(⼀) 担保物权成⽴在企业破产重整程序开始之前根据《企业破产法》第44条的[3]规定，担保物权应当是在企业破产申请或法院受理破产案件前发⽣。
企业破产重整程序开始后成⽴的担保物权，属于⼀般意义上的担保物权，担保物权⼈享有优先权，可以直接⾏使其权利。
(⼆) 担保物仅限于企业⾃有的财产⽆论破产重整企业是为了担保⾃⾝的债务还是他⼈的债务，担保物权只能设⽴在其企业⾃有的财产上，以第三⼈财产为企业债务设⽴的担保，不属于破产重整的担保物权范围。
论管理人对待履行合同的选择权王欣新中国人民大学法学院教授, 余艳萍关键词: 待履行合同管理人的选择权拒绝履行解除合同容提要: 破产法18条赋予了管理人对待履行合同的选择权，该选择权是基于破产程序的需要对合同法项下履行抗辩权和债务不履行法律责任的成认与限制。
由于合同的不可分性，管理人决定继续履行时对破产程序启动前已履行局部仍应以共益债务进展清偿。
管理人解除合同的效力采折衷说比直接效果说更符合破产程序公平清偿的法益目标。
在司法本钱的控制上“解除合同〞的模式不及美、德“拒绝履行〞的模式。
前言破产法要发挥其社会调整效用，必须与其赖以产生、存在的法律价值观和社会价值观相辅相成。
“破产法尽管通常自成一体，但它运作产生的结果不得与破产法以外法律所依据的前提有根本的冲突。
如果破产法确实希望实现一种不同于或根本偏离该其他法律的结果(例如，关于合同的处理，先前行为或交易的撤销或对担保债权人权利的处理)，那么，可取的做法是，这种结果必须是朝此方向做出认真考虑和采取自觉政策的产物。
〞[1]破产法价值目标的一元说或多元说[2]都认可一个高效率的破产法应当追求破产程序与整个法体系价值观的一致性，以尽量维护交易关系和风险的可预测性，减少破产程序对既有经济、法律秩序的冲击。
也就是说，原那么上破产程序应成认并执行债权人在破产程序启动前对债务人及其资产所享有的各种权利以及它们之间的优先顺序，除非某一破产法目标被证明十分重要并且有必要为此而改变既有的法律规那么。
这是制定破产法规那么的一个指导思想(我国破产法关于取回权以及债权的清偿顺序等规定正是基于这一思路确定的)，也是分析和解释破产法条文未明确规定的情况时所应当遵循的一个原那么。
因此，就管理人对待履行合同的选择权而言，从管理人选择权的适用围(适用?企业破产法?第18条的合同类型)来看，如果在破产程序之外，合同依其性质不可以进展债权债务的整体转让或者合同依其性质不可解除，那么在破产程序中如果要赋予管理人解除权，必须在允许管理人对该类合同行使选择权所要实现的破产法目标与其他法律规定此类合同不可解除或转让所要实现的目标之间进展衡量。
近年来，随着我国房地产市场的快速发展，部分房地产企业由于经营不善、资金链断裂等原因，陷入了破产重组的困境。
在此过程中，购房合同作为房地产企业的重要债权，其解除问题成为各方关注的焦点。
本文将针对破产重组背景下购房合同已解除的情况进行分析。
一、破产重组背景下购房合同解除的原因1. 房地产企业资金链断裂，无力履行合同在破产重组过程中，部分房地产企业由于资金链断裂，无法按照合同约定完成房屋的建设和交付。
此时，为避免更大的损失，企业可能会选择解除购房合同。
2. 房地产项目烂尾，合同无法履行部分房地产项目由于种种原因导致烂尾，使得购房合同无法履行。
为维护各方权益，企业可能会选择解除购房合同。
3. 法律法规调整，合同履行受阻在破产重组过程中，部分法律法规的调整可能导致购房合同履行受阻。
为符合法律规定，企业可能会选择解除购房合同。
二、购房合同解除的法律依据1. 《中华人民共和国合同法》《合同法》第九十三条规定：“当事人一方因不可抗力或者其他原因不能履行合同的，可以解除合同。
”在破产重组背景下，房地产企业因资金链断裂等原因无法履行合同，可以依据该条款解除购房合同。
2. 《企业破产法》《企业破产法》第十八条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。
”在破产重组过程中，购房合同解除符合该法条规定。
三、购房合同解除后的处理1. 购房款退还购房合同解除后，房地产企业应按照合同约定退还购房款。
若合同未约定，则应参照《民法典》相关规定处理。
2. 违约责任承担购房合同解除后，若房地产企业存在违约行为，应承担相应的违约责任。
如合同约定了违约金，则应按照约定支付；若未约定，则可参照《民法典》相关规定处理。
3. 争议解决购房合同解除后，若双方对解除事宜存在争议，可通过协商、调解或诉讼等方式解决。
总之，在破产重组背景下，购房合同解除是各方权益平衡的结果。
王欣新、张思明：房地产开发企业破产中的房屋产权界定与合同履行王欣新中国人民大学法学院教授、中国人民大学破产法研究中心主任、北京市破产法学会会长。
张思明民政部政策研究中心与清华大学社科学院联合培养博士后。
原文出处：《人民司法》2016年第7期内容提要房地产开发企业的破产可能涉及竞合于同一标的物即商品房上多重复合的物权、合同等法律关系，处理好企业破产中的商品房产权界定与相关合同关系是推动破产程序顺利进展的关键环节。
本文分析了房地产开发企业破产中的合同关系特点；重点研究了商品房预售合同标的物在不同情形下的产权归属，根据现有法律法规，结合司法实践探讨了作出预告登记的商品房预售合同的保全效力问题；以商品房预售合同在破产程序中的处置为立足点，从立法本义与司法解释的适用角度，分析了房地产开发企业破产管理人对待履行合同的解除与继续履行问题，并提出了一些立法完善建议。
根据我国企业破产法第十八条的规定，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行。
此类合同在破产法理论上称为待履行合同，管理人享有对待履行合同的选择履行权。
在房地产开发企业的破产程序中，待履行合同的处理具有一定的特殊性，尤其是商品房的预售合同，需要根据标的物的形态以及合同履行的不同情形区别对待。
房地产开发企业的破产财产也具有特殊性，主要是已建成的商品房、在建房屋及其土地使用权。
在实践中，在建房屋的处置存在一些难题，其实际状况也影响着商品房买卖合同的履行。
本文将根据房地产开发企业破产时商品房的不同状态，探讨商品房买卖合同标的物的财产归属与合同履行问题。
一、已建成并交付但尚未办理产权登记的房屋的产权界定房地产开发企业将已建成房屋交付购房者使用，但尚未办理产权登记，往往是商品房预售合同履行中的普遍现象。
有人认为，此时房屋所有权仍属于开发商的财产，[①]该观点值得商榷。
我国物权法第九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
该条款在确立了我国不动产物权变动登记生效原则的同时，也规定有但书例外条款，以保障实践中特殊情形下不动产交易的实质公平。
在物权法立法之际，就有学者对不动产物权以登记为生效要件的原则提出质疑，认为以登记为对抗要件的原则才符合社会生活实际，“以农村的房屋买卖来说，出卖人将房屋交付给买受人，一般也就承认房屋所有权转移，至于是否登记并不为当事人所关注；一个人建造一所房屋，尽管他未办理房产登记，也没人认为他没有所有权”。
[②]以交付为生效要件乃至认为合同签订购房者即享有房屋所有权，在国际上也是有立法先例的，如法国便采取交付即取得房屋所有权的立法原则。
法国民法典第1583条规定：“当事人一经对买卖之物和价金达成一致，即使物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告完全成立，且买受人对出卖人从法律上取得所有权。
”该条规定同样适用于不动产的交易情形。
在第1601-2条中规定了不动产所有权的转移规则，“不动产的所有权转移，依公证文书确认不动产完工而当然发生。
所有权转移之效力追溯至买卖成立之日”。
这意味着房屋一经建成完工，其所有权即转移给购房者，而且该效力及于房屋买卖合同成立之时，此规定对保护购房者的权益较为有利。
我国现行立法基于对不动产交易安全的保障确立了不动产物权的登记生效原则，但对以不动产的合意交付即可享有所有权在实务中亦做有变通规定。
根据最高人民法院2002年通过的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称《破产规定》）第71条的规定，尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产不属于破产财产。
该条规定主要就是为了解决破产程序中商品房的处理问题。
《破产规定》虽是在旧破产法下制定的，但其第71条第6项的内容目前仍应具有法律效力。
其一，在新企业破产法实施后，该司法解释并没有被明令废止，且该条内容与企业破产法及有关司法解释并不冲突，可以继续适用。
其二，破产法及其司法解释与物权法等其他立法之间是特别法与一般法的关系，特别法在破产程序中具有优先适用的效力。
在房地产企业破产的许多问题上，涉及的法律除破产法外，还可能有物权法、合同法、担保法、公司法以及相关司法解释等诸多法律规定。
这些法律规定有的与破产法并不协调，甚至可能存在冲突，如何确定这些冲突法律规定的适用，是正确审理破产案件的关键。
物权法等一般法在很多方面确立了一般性的法律原则，这些法律原则很多情况下也为破产法所采用，但它们主要是调整债务人有清偿能力时的常态下发生的一般法律问题，而破产法则是解决债务人丧失清偿能力时的非常态下发生的特别法律问题。
由于前提条件与适用情况不同，两者之间必然也会存在一些权利义务调整方面的差异。
需要明确的是，在破产程序中破产法及其系列司法解释作为特别法具有排他性的优先适用效力。
这一优先适用效力并不因特别法与一般法之间立法时间的先后差异，而遵从新法优于旧法的原则，也不因特别法与一般法之间立法级别或效力级别上的差异，而适用下位法服从上位法的原则。
这些原则通常是在同一类法律相互之间判断效力时适用的。
当一般法进行新的制定或修订时，原已存在的特别法规定并不自动丧失其对一般法优先适用的法律效力。
其三，《破产规定》的目的就是要解决房地产开发企业破产时商品房产权登记中的特殊情况，以维护商品房买卖合同的正常履行，寻求实质公平，维护社会稳定。
[③]在司法实践中，购房者通常是在交付房屋并已占有使用后才获得产权登记的。
在占有房屋至办理产权登记二者之间，即便是在完全正常的情况下也总是存在一定时间差。
长期以来，我国存在大量购房者已经交付全部或者大部分款项，并根据开发商的交付行为取得对房产的占有、使用或者收益等实际权利，但开发商却因各种情况怠于或无法办理产权过户手续的现象。
若是开发商在此期间破产，仅将产权登记作为房屋所有权归属的唯一标准，就将使购房者付款购买且已经入住的房屋仅因未办理产权登记手续而被归入债务人财产，以清偿破产债权，这明显是不公平的，而且会激化矛盾、诱发群体性动荡事件。
因此，房地产开发企业进入破产程序，购房者应享有已获得交付使用的所购房屋之产权，并有权请求债务人继续为其办理产权过户手续，以保障购房者的合法权益。
二、房屋买卖预告登记的法律效力预告登记是为保障债权的实现、确保未来实现物权的目的，依约向登记机构申请办理的预先登记。
[④]预告登记制度源自德国民法典。
国内学界对预告登记的效力存有争议，其一是债权物权化说，认为就法律性质而言,预告登记是债权物权化的一种具体表现。
[⑤]其二是物权与债权兼具说，认为“预告登记系介于债权与物权之间，兼具二者之性质……以保全不动产物权之请求权为目的，具有若干物权效力之制度。
”[⑥]其三是准物权说，认为预告登记的权利是一种具有物权性质的债权,或者可以说是一种准物权。
[⑦]上述观点从不同方面诠释了预告登记的法律效力。
本文主要从物权请求权担保性质的角度，分析预告登记的破产保全效力。
“预告登记作出以后，并不导致不动产物权的设立或者变动，而只是使登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的权利。
”[⑧]购房者不因预告登记便享有在建房屋的所有权，预告登记是为保障登记权利人将来不动产物权的实现，具有物权公示效力。
预告登记权利人取得了房屋产权将来变动的物权期待权，能够阻断开发商再将该房屋出售给第三人的行为，以实现其预期物权。
“预告登记最重要的作用在于，将可能妨害或者损害履行所担保的请求权的处分视为违反预告登记的处分而使其无效。
”[⑨]预告登记权利人的该项权利在房地产开发企业破产时具有重要的物权担保效力,使购房者的物权请求权不因债务人的破产而落空。
房地产开发企业破产时，如果房屋尚未建成或者已建成但不符合交房条件（为叙述方便起见，以下简称在建房屋），仅从财产属性上看，尚属于债务人财产。
但物权法第二十条规定，当事人签订了房屋买卖协议，为保证将来物权的实现，按照约定可以向登记机构申请预告登记。
预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。
预告登记为购房者的权益维护和房屋买卖合同的顺利履行提供了制度保障。
建设部发布的《房屋登记办法》第六十八条规定，预告登记后，未经预告登记权利人的书面同意，处分该房屋进行申请登记的，房屋登记机构应当不予办理。
作出预告登记的购房者有权请求房地产开发企业为其办理产权过户手续，并排除他人对该房产的处分，包括限制该房屋上抵押债权的实现。
有学者认为，预告登记的效力是指在相对人陷入破产时，权利人的请求权履行条件并未成就，时间尚未到期，但权利人可以依据预告登记排除权利行使的障碍，保证请求权发生指定效果的效力。
[⑩]也有学者认为，预告登记具有物权效力，当然应该作出如同德国法上的理解，对于这样的买卖合同，管理人不能随意行使解除权。
[11]笔者认为，房屋买卖合同的预告登记在破产程序中对购房者具有破产保全效力，当债务人陷入破产程序时，在权利人的物权请求权履行条件并未成就、期限尚未达到时，具有排斥第三人权利而优先保证发生预告登记预定效果的效力。
[12]据此，作出预告登记的购房者可以对抗该不动产的所有权人以及其他物权人。
德国学者认为，预告登记除具有物权请求权保障作用之外，“在一定范围内，还具有完全效力，也就是说在效力上如同一项限制物权，而这首先体现在债务人破产或为支付不能之情形。
”[13]在房地产开发企业破产时，经过预告登记的房屋买卖合同对购房者具有物权保障效力，并阻断他人就该房屋上相关权利的行使。
由于同一房屋上可能竞合存在建设工程承包人、在建房屋抵押权人和预告登记权利人等多方主体的利益，难免会发生利益冲突需要解决。
根据最高人民法院2002年《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，建设工程承包人的工程价款享有优于抵押权和其他债权的优先受偿权，但该优先权不得对抗已付全部或者大部分购房款项后的房屋买受人。
因当时物权法尚未颁布，故该批复对预告登记问题没有规定。
笔者认为，预告登记权利人在破产程序中应享有对在建房屋的排他性优先权，并建议在司法解释中明确规定，进行预告登记后的房屋不属于破产财产，管理人在一般情况下不得解除经过预告登记的商品房买卖合同，不得做出对该房屋的不当处分行为。
房地产开发企业若是将预告登记后的在建房屋作了抵押，该抵押权则不能对抗预告登记权利人的优先权。
经预告登记的购房者还可享有就该房屋变价款的优先受偿权。
在实务中，还存在名为购房、实则借款并作出预告登记的房屋买卖合同，即构成形式上的后让与担保合同。
在此种情形下，双方除签有正式的房屋买卖合同之外，通常还订有借款合同。
此时签订商品房买卖合同及办理预告登记的行为，实则为一种非典型担保行为。
如管理人查明确有借款合同证据的，应向法院主张房屋买卖合同无效。
