浅谈非法吸收公众存款罪的理解与适用
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《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》理解与适用文章属性•【公布机关】最高人民法院•【公布日期】2010.12.13•【分类】司法解释解读正文《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》理解与适用为依法惩治非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪活动,最高人民法院会同中国银行业监督管理委员会等有关单位研究制定的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2010〕18号,以下简称《解释》)已于2010年11月22日经最高人民法院审判委员会第1502次会议讨论通过,并予以公布。
现将《解释》的制定背景和主要内容说明如下:一、《解释》的制定背景非法集资犯罪活动危害市场经济秩序、损害人民群众利益、影响社会稳定,属于典型的涉众型犯罪,具有极为严重的社会危害性。
近年来查处的“万里大造林”案、“亿霖木业”案、“兴邦公司”案、“海天公司”案、“中科公司”案、“山川公司”案、湘西自治州非法集资案等一批重大非法集资刑事案件,涉案金额大,受害人数多,作案周期长,案发后大部分集资款已被挥霍、转移、隐匿,资金返还率低,集资群众损失惨重,频频引发聚众上访等大规模群体性事件和受害群众自杀等恶性事件。
当前,非法集资犯罪活动作案手段多样,手法不断翻新,极具隐蔽性和欺骗性。
犯罪分子往往依托合法注册的公司、企业,以响应国家产业政策、支持新农村建设、项目投资、委托理财等为幌子,巧妙伪装,故意混淆非法集资与合法融资的界限。
新的非法集资手法层出不穷,利用经营投资、商品销售、电子商务、基金运作、风险投资、新能源开发、外汇交易、消费返利、黄金期货交易等形式的非法集资纷纷涌现,并不断由传统的种植业、养殖业向房地产、商贸、金融、旅游、医疗卫生、教育等行业渗透。
对于形形色色的非法集资犯罪活动,实践中普遍反映,相关法律规定不够明确、具体,政策法律界限不易把握,法律适用疑难问题较多。
比如,非法集资与合法借贷、合法生产经营活动与借用合法经营形式进行的非法集资的区分界限;非法吸收公众存款中的“公众”的具体理解;集资诈骗罪中的“非法占有目的”的具体认定;以转让股权向社会公众变相发行股票的行为能否认定为擅自发行股票,等等。
一、非法吸收公众存款司法解释解读
非法吸收公众存款司法解释解读是非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。
法律快车提醒您,单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。
《商业银行法》第七十九条第一款未经中国人民银行批准,擅自设立商业银行,或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的,依法追究刑事责任;并由中国人民银行予以取缔。
二、非法吸收公众存款要件是什么
非法吸收公众存款要件是:
1.客体要件。
本罪侵犯的客体,是国家金融管理制度。
2.客观要件。
本罪在客观方面表现为行为人实施了非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为。
3.主体要件。
本罪的主体为一般主体,凡是达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。
4.主观要件。
本罪在主观方面表现为故意,即行为人必须是明知自己非法吸收公众存款的行为会造成扰乱金融秩序的危害结果,而希望或者放任这种结果发生。
三、非法集资罪和非法吸收公众存款罪有哪些区别
非法集资罪和非法吸收公众存款罪有以下区别:
1.主要区别在主管目的上不同。
非法集资的行为具有非法占有的所集资的目的,而非法吸收公众存款的行为不具有非法占有所吸存款的目的;
2.二者的法定量刑幅度不同。
集资诈骗罪的法定量刑幅度要高;
3.对象不同。
非法吸收公众存款的对象为存款,而集资的对象可以时存款,还可以是财物、资金。
浅析非法吸收公众存款罪作者:王卫东刘通张桐来源:《法制博览》2012年第11期【摘要】在我国刑法所规定的非法吸收公众存款行为中,民事法律关系和刑事法律关系交织在一起,使得罪与非罪界限比较模糊,难以界定,这是近几年来对此罪名的解释和适用在理论和实践中存在颇多争议的主要原因。
另外,由于我国对于民间借贷行为的相关法律法规也不尽完善,因此法院在适用非法吸收公众存款罪时,一个行为到底是属于正常的民间借贷还是属于非法吸收公共存款往往难以区分。
笔者认为,目前该罪在理论设置上与我国刑法所规定的罪刑法定原则存在着一定的冲突,而司法机关在适用该罪时也同样存在着一定的困境。
【关键词】非法吸收公众存款;民间借贷;存款;金融秩序一、非法吸收公众存款罪的立法演进以及适用趋势(一)立法背景非法吸收公众存款罪,按照我国现行刑法的规定指的是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。
该罪是我国刑法在经历1997年大修后所新增加的罪名,在1979年版的刑法制定时,受我国当时经济体制的限制,以吸收公众存款方式侵犯金融秩序这一法益的行为尚不存在,也无法被预知,因此在1979年版的刑法中并没有该项罪名。
随着我国经济体制改革的迅速发展,尤其是1992年后社会主义市场经济逐步确立,一些个人或单位为募集资金或者变相吸收公众资金,进行非法集资活动;而一些金融机构亦在相互竞争中进行非法吸收公众存款的活动。
该类行为严重地侵犯了国家金融管理制度和金融秩序,具有极大的社会危害性:首先由于这类行为一般是通过采取提高利率的方式或手段,将大量的社会闲散资金集中到单位个人手中,从而造成大量社会资金失控,不利于国家集中有限的资金进行必要的宏观调控;其次,行为人任意提高利率,形成在吸收存款上的不正当竞争,破坏利率的统一,影响币值稳定,严重扰乱国家金融秩序;最后,行为人一般不具有商业银行那样的强大的经济实力,在运作过程中缺乏完善的管理、监督机制,其承担风险的能力极弱,根本无法保证存款人资金的安全和利益,故既有可能给众多“储户”带来风险,造成财产损失,又可能引发社会动荡。
非法吸收公众存款罪非法吸收公众存款罪是指以非法方式,对公众的存款进行吸收、挪用或者占有不还的行为,给社会治安和金融秩序带来严重危害的犯罪行为。
该罪名是我国刑法中的一种经济犯罪,严重侵害了公众的利益,损害了金融市场的稳定和发展。
非法吸收公众存款罪是一种特定的经济犯罪,与其他金融犯罪相比具有一定的特殊性。
首先,非法吸收公众存款罪主要侵害的是公众的利益。
公众存款是公众的合法财产,吸收公众存款罪行为严重侵害了公众的财产权益,破坏了金融市场的公平、公正和安全,给社会秩序和经济发展带来了负面影响。
其次,非法吸收公众存款罪行为犯罪手段隐蔽、操作复杂,往往伴随着高额回报的承诺,容易欺骗和诱导被害人。
最后,非法吸收公众存款罪涉及的金额巨大,一旦案发,将对社会和金融秩序产生严重冲击。
非法吸收公众存款罪的主体是指实施该罪名的具体犯罪分子。
犯罪分子往往是金融机构的中高层管理人员,或者是以合法注册的公司、企业等形式进行非法活动的人员。
他们通过伪造各种名目的投资项目、高额回报的承诺等手段,欺骗公众进行存款。
非法吸收公众存款罪的客体是指犯罪行为的直接对象,即公众的存款。
公众存款包括个人储蓄存款、企事业单位存款等。
非法吸收公众存款罪行为将这些合法存款进行非法挪用、占有不还,侵害了存款人的权益。
非法吸收公众存款罪的主要犯罪特点是:一、行为人以财务投资、集资等名目进行非法活动,故意诱骗、欺骗公众。
二、行为人承诺高额回报或利息,吸引公众进行存款。
三、行为人挪用、使用存款进行非法用途,或者占有不还。
非法吸收公众存款罪的危害主要体现在以下几个方面。
一是损害公众的财产权益,造成公众财产损失,破坏了社会经济稳定。
二是破坏了金融秩序与市场信誉,危害了国家金融安全与金融市场的正常运行。
三是容易引发社会不稳定和治安问题,给社会治安带来极大的隐患。
对于非法吸收公众存款罪这一犯罪行为,我国法律规定了相应的刑罚。
根据刑法第一百九十一条规定,以非法吸收公众存款的数额较大或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大或者有其他特别严重情节的,处五年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。
非法吸收公众存款罪发言稿尊敬的评委,大家好:我今天演讲的主题是非法吸收公众存款罪。
这是一种严重的经济犯罪,不仅损害了公众利益,还造成了一定的社会影响。
在我看来,非法吸收公众存款罪应该受到严惩,才能有效地维护社会的经济秩序和公共利益。
首先,让我们来了解一下什么是非法吸收公众存款罪。
按照我国刑法的规定,非法吸收公众存款罪是指未经人民银行批准,违反国家金融管理法规,或者采取欺骗、胁迫等手段,非法吸收公众存款,数额较大,情节严重的行为,一般情况下,这类罪行通常以组织或者个人的形式而存在。
其次,我们来看看非法吸收公众存款罪的危害。
首先,非法吸收公众存款犯罪组织或者个人,往往存在化名、虚假资质等问题,以转移责任、逃避法律监管,这不仅会产生极不良影响,而且会损害公众信任,造成整个社会的信用风险;其次,非法吸收公众存款罪往往涉及较大金额,一旦发生,便会导致大量民众财产的损失,给广大群众带来巨大的经济损失和心理压力。
在这种情况下,应该如何应对非法吸收公众存款罪的危害呢?首先,政府和有关部门要加强金融监管,制定更为完善的金融体系法律、法规和政策,保障金融行业的正常运转,防止金融乱象的发生。
其次,广大公众也要增强金融知识,警惕非法吸收公众存款的陷阱,不要受骗上当。
如果想要保证个人或企业的财产安全,可以选择正规的、有资质的金融机构进行存款、理财等操作。
最后,对于非法吸收公众存款罪犯,应该适用合理的惩罚措施,将其绳之以法,减少其危害程度,维护社会的公共利益。
就我所在这个赛区而言,非法吸收公众存款的案例并不多见,但是全国范围内就不一样了,从银行员工内部操作、虚假投资公司、屡屡投资失利的个体经营者等方面涉及,许多群众由于被诱导、压迫等感情因素和虚实之辩的不同,很难在发现事情有问题时及时报警,从而错失最佳维权时间,导致严重经济损失,这时候非法吸收公众存款罪就活生生地显现出了它的影响。
在此,我们要号召所有人共同努力,加强对于非法吸收公众存款罪的宣传教育,提高社会公众的防范意识,有效地遏制非法吸收公众存款罪的发生,保障广大民众的财产安全和社会公共利益,促进社会的和谐稳定。
非法吸收公众存款罪的辨析(相关法律规定附后)一、司法实践中非法吸收公众存款分为两种情况现实生活中存在的非法吸收公众存款的形式很多,如利用非法成立的类似于金融机构的组织吸收存款,典型的包括抬会、地下钱庄、地下投资公司等。
一些合法的组织也从事或者变相从事非法吸收公众存款的活动,如各类基金会、互助会、储金会、资金服务部、股金服务部、结算中心、投资公司等。
概括一下,司法实践中非法吸收公众存款分为两种情况:一种是没有吸收公众存款资质的个人或法人吸收公众存款,另一种是具有吸收公众存款资质的法人采用违法的方法吸收存款。
对于后者,依《金融违法行为处罚办法》规定,金融机构办理存款业务,不得有下列行为:1、将存款用于账外经营活动;2、擅自提高利率或者变相提高利率,吸收存款;3、明知或者应知是单位资金,而允许以个人名义开立帐户存储;4、擅自开办新的存款业务种类;5、吸收存款不符合中国人民银行规定的客户范围、期限和最低限额;6、违反规定为客户多头开立帐户;7、违反中国人民银行规定的其他存款行为。
其中第1项将帐外资金用于非法拆借、发放贷款时才构成用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪,后几项行为行政法规中也没有被规定为犯罪,不宜作为犯罪。
所以具有吸收公众存款资质的法人采用违法的方法吸收存款不构成本罪。
只有不具有吸收公众存款资质的,能够构成本罪。
二、非法吸收公众存款罪的犯罪主体年满16周岁具有刑事责任能力的自然人,单位也可以构成本罪。
单位指各类非法金融机构以及各类基金会、互助会、储金会、资金服务部、股金服务部、结算中心、投资公司。
企业集团财务公司,其业务范围仅限于成员单位的本、外币存款,不具有对外吸收公众存款的资质,其从事的非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款行为,达到定罪标准,就构成犯罪。
有论者认为具有吸收公众存款资质的法人,实施的违法吸存行为,情节严重的,也能构成本罪,笔者认为值得商榷,非法吸收公众存款罪作为行政犯,应当以行政法规作为立法与执法依据,而中国的行政法规仅将这些行为规定为行政违法,所以不能构成犯罪。
第1篇一、引言非法吸收公众存款罪,简称非吸案件,是指未经中国人民银行批准,擅自设立金融机构或者非法吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。
近年来,随着金融市场的不断发展,非吸案件层出不穷,严重扰乱了金融市场秩序,损害了人民群众的财产安全。
为了打击此类犯罪行为,我国制定了相应的法律规定,以下将从多个方面对非吸案件的法律规定进行详细阐述。
二、非法吸收公众存款罪的定义非法吸收公众存款罪,是指未经中国人民银行批准,以非法占有为目的,非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。
这里的“公众存款”是指向社会不特定对象吸收的资金,不包括金融机构之间的资金往来。
三、非法吸收公众存款罪的构成要件1. 主体要件:非法吸收公众存款罪的犯罪主体为一般主体,既可以是自然人,也可以是单位。
2. 客体要件:非法吸收公众存款罪的客体是国家的金融管理秩序,即违反了中国人民银行关于金融机构设立和存款业务的法律法规。
3. 主观要件:非法吸收公众存款罪的主观方面表现为故意,即明知自己的行为违反了国家金融管理秩序,仍然故意为之。
4. 客观要件:非法吸收公众存款罪的客观方面表现为非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。
四、非法吸收公众存款罪的处罚1. 刑事责任:根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条的规定,非法吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。
2. 行政责任:根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第六十三条的规定,未经批准,擅自设立金融机构或者非法吸收公众存款的,由国务院银行业监督管理机构责令改正,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足五万元的,处五万元以上五十万元以下罚款。
3. 民事责任:非法吸收公众存款的,受害人有权要求返还本金及利息。
对非法吸收公众存款罪的几点新认识作者:李刚来源:《法制与社会》2009年第33期摘要近年来,媒体报道了大量的“非法吸收公众存款罪”案例,本文发现这一罪名的扩大化已成为普遍的现象。
文中指出这一扩大化的倾向与入世后打破金融垄断,鼓励金融市场竞争,民间金融逐步合法化的趋势是完全背道而驰的,如果放任这一扩大化的倾向继续发展,必将成为我国金融市场发展的阻碍。
关键词非法吸收公众存款罪金融市场刑法中图分类号:D924.3 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)11-341-02一、非法吸收公众存款罪的立法沿革我国在1979年制定通过刑法时,由于当时的经济体制尚处在计划经济体制时代,国家对货币流通和投资行为存在沿革管制,因此非法吸收公众存款罪没有存在的土壤,在没有出现这种社会现象的情况下,刑法也不会讲其纳入调整范围之内。
随着我国改革开放政策的推行和深入,特别是随着社会主义市场经济的逐步发展,国家金融市场的搞活,一些个人和单位为了发展生产或扩大经营,想方设法募集资金,有的进而发展到违反国家金融法规,擅自吸收公众资金或变相吸收公众资金,进行非法集资活动。
为此,1995年5月第八届全国人大常委会通过的商业银行法第十一条专门规定:未经中国人民银行批准,任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务,任何单位不得在名称中使用“银行”字样;第四十七条规定,商业银行不得违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段,吸收存款,发放贷款;收公众存款、变相吸收公众存款的,依法追究刑事责任,并有中国人民银行予以取缔。
同年6月,第八届全国人大常委会又通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》(以下简称《决定》),其第七条明确规定了非法吸收公众存款罪。
1997年刑法修订时,考虑到本罪的设立对维护国家金融秩序,保障国家金融体系安全、稳健地运行,完全吸纳了《决定》关于非法吸收公众存款罪的规定,并以第一百七十六条做了专门规定。
关于非法吸收公众存款罪的几点认识作者:宋振来源:《博览群书·教育》2013年第08期一、非法吸收公众存款罪概述刑法第176条将非法吸收公众存款罪规定为“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序”的行为,可以说是采用了简单罪状的模式。
对非法吸收公众存款罪的构成要件的认定需要参照相关法律法规和司法解释的规定。
关于非法吸收公众存款罪的犯罪主体,刑法没有特别规定,应当为一般主体,无论是普通民众、一般的企业单位,还是经中国人民银行批准的有权经营吸收存款业务的金融机构均可以构成非法吸收公众存款罪。
由于非法吸收公众存款罪规定在“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章的“破坏金融管理秩序罪”一节中,非法吸收公众存款罪的客体即是国家的金融管理秩序。
而在主观方面,非法吸收公众存款罪应当是故意犯罪,明知自己吸收公众存款是违反法律规定的,而且会发生扰乱金融秩序的后果。
而对于非法吸收公众存款罪的客观方面,尤其是在行为认定上学理和司法实践对其争议较多,产生了不同的理解。
二、非法吸收公众存款罪的特征非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款是非法吸收公众存款罪的重要行为表现,2011年最高人民法院的司法解释对“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”的认定进行了明确的规定,即是违反国家金融管理法律规定,向社会公众吸收资金且符合非法性、公开性、社会性和诱惑性的行为,具体分析如下。
1.非法性即未经金融监管机构批准或借用合法经营形式。
我国对市场主体从事金融活动采取严格的审批制,与此相适应,我国诸多法律法规都规定了从事各项金融活动需要经过审批,以及未经审批不得进行此种金融活动。
如《商业银行法》第11条规定:“设立商业银行,应当经中国人民银行审查批准;未经中国人民银行批准,任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。
”同时,多年来的司法实践反映,将非法吸收公众存款的定义落脚在“未经批准”上,存在诸多局限性和不确定性,越来越难以满足新形势下对新型非法吸收公众存款活动的打击需要。
非法吸收公众存款罪争议问题研究非法吸收公众存款罪是我国刑法规定的一种严重的经济犯罪行为,其性质极其危险,罪行惨重,一旦发生,将极大地危害公共安全、经济利益和社会稳定。
然而,对于非法吸收公众存款罪的定义、界定和处理,一直以来存在着一些争议问题,需要进一步的研究和探讨。
一、关于非法吸收公众存款罪的定义非法吸收公众存款罪被定义为一种以非法方式,向社会公众吸收存款,数额较大,情节恶劣,严重危害社会经济秩序、公共安全和社会稳定的犯罪行为。
这是我国刑法中对非法吸收公众存款罪的最基本定义,但存在着以下的争论。
1、什么样的行为才构成非法吸收公众存款罪?目前,我国法律并未对“非法吸收公众存款”这个概念做出明确的定义,因此,在实际案件中,对于非法吸收公众存款罪的认定存在着一定的主观判断和解释。
一些专家认为,非法吸收公众存款罪应该指的是以骗取、欺诈、胁迫等非法手段向公众吸收存款的行为,而不应该包括一般性的借款行为。
但是,这种观点也遭到了部分学者的反对,他们认为,只要借款人没有能力加以偿还,或者没有法定的借款凭证,那么这种借款行为就属于非法吸收公众存款。
2、在此基础上,什么样的公众才被称作广义上的“公众”?目前,对于广义上的“公众”,法律并未作出明确的定义。
一些专家认为,应该把吸收存款对象的人数和数额作为判断标准,只有在这些条件达到一定的程度时,才能被称为“公众”。
而其他人则认为,广义上的“公众”应该是指任何具有存款需求的人,只要其被非法吸收了资金,就应该属于被保护的范畴。
二、关于非法吸收公众存款罪的犯罪行为形态非法吸收公众存款罪的犯罪行为形态一般被分为以下几种:诈骗式非法吸收公众存款、非法集资式非法吸收公众存款、裸条式非法吸收公众存款等。
但是,这些形态是否能够完全涵盖所有存在的非法吸收公众存款行为,还需要进一步的研究和讨论。
1、诈骗式非法吸收公共存款诈骗式非法吸收公众存款是指行为人通过编造虚假的投资项目或承诺,利用欺骗手段向他人非法吸收公众存款,数额较大或情节严重的一种犯罪行为。
浅议非法吸收公众存款罪作者:张贵湘来源:《职工法律天地·下半月》2018年第06期摘要:近年来,我国非法吸收公众存款罪案件的发展声势迅猛,危害后果十分严重。
因此,深入探究非法吸收公众存款罪的演进历程和行为特征,对于有效规制和打击非法吸收公众存款罪具有积极意义。
关键词:非法吸收公众存款罪;演进历程;行为特征一、非法吸收公众存款罪的演进历程计划经济时期,我国的经济发展相对落后,对资本和货币流动的限制十分严格,单位和个人并无过多闲置资金。
因此,尚不具备产生非法吸收公众存款行为的客观环境。
社会主义市场经济体制建立后,市场经营活动日益活跃,经济愈加繁荣,民众手里的自由资产日益增多,部分公司、企业和个人的资金需求也随之增大。
碍于国家在金融领域对于不同性质企业的差别对待,大多数民营企业难以从正规渠道融入资金,被迫转向民间借贷。
此外,部分金融机构迫于激烈的市场竞争压力,为实现利益最大化,往往不得不通过擅自提高存款利率等不正当手段吸募社会资金。
资本供需之间的互动,加上不良的市场环境,客观上为非法吸收公众存款活动提供了滋生环境,随着时间的流逝,其发展声势也愈加浩大。
非法吸收公众存款活动产生之初,我国在金融领域的法律法规尚不完备,只能借助于条例、规定等来对非法吸收公众存款的行为进行规制,“非法吸收公众存款”这一完整性概念在当时也并未产生,对于该类行为大都是通过“储蓄存款”这一术语来表达。
[1]首次明确提出“非法吸收公众存款”这一概念,是在1995年全国人大常委会通过的《商业银行法》第79条中,这是我国首次在法条中使用“非法吸收公众存款”概念。
将非法吸收公众存款行为正式纳入刑事范畴,是在1995年全国人大常委会通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第7条中,这是我国第一次以单行刑法的方式对非法吸收公众存款行为进行刑事规制。
“非法吸收公众存款罪”罪名的正式确立是在1997年《刑法》第176条中。
至此,非法吸收公众存款罪的演进历程正式完成了从零到经济性法律到单行刑法最终到刑法的传导。
龙源期刊网 什么是“非法吸收公众存款罪”作者:来源:《新传奇》2018年第47期非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规,非法吸收公众存款或变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。
根据最高人民法院有关司法解释,非法吸收公众存款或变相吸收公众存款应当同时具备四个基本条件:即未经有关部门批准吸收公众资金、借用合法经营的形式吸取公众资金;承诺在一定期限内以货币、股权、实物等方式给付回报或者还本付息;通过推介会、媒体、手机短信以及传单等途径向社会公众公开宣传;向社会不特定的对象吸收资金。
根据刑法第三百七十六条及相关司法解释的规定,个人被认定金额20万元以上,单位被认定金额达100万元以上;个人给存款人造成直接损失10万元以上,单位给存款人造成直接损失50万元以上;个人涉及不特定存款者30人以上,单位涉及不特定存款者150人以上;造成恶劣影响或者其他严重后果的,应当以非法吸收公众存款罪追究刑事责任,处以三年以下有期徒刑或者拘役。
个人被认定金额100万元以上,单位被认定金额达500万元以上;个人给存款人造成直接损失50万元以上,单位给存款人造成直接损失250万元以上;个人涉及不特定存款者100人以上,单位涉及不特定存款者500人以上的,造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的,处以三年以上十年以下有期徒刑。
根据最高人民法院相关司法解释,行为人未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,可以免予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理。
非法吸收公众存款罪是目前司法界争议较大的罪名,什么是非法吸收公眾存款罪的“公众存款”,什么是“特定对象”和“不特定对象”并没有准确的规定或者司法解释。
随着经济的发展,企业融资或者民间借贷确实在缓解中小企业资金紧张和促进发展方面不可缺少并起到了一定程度的促进作用,但融资或借贷合法与犯罪的边界并不是很清晰,很容易同非法吸收公众存款相混淆,正常的民间借贷或者企业融资被以非法吸收公众存款罪追究刑事责任,将涉及到诸多中小型企业生产经营的正常发展。
非法吸收存款罪的认定
非法吸收存款罪是指个人或组织以非法方式吸收公众存款,数额较大,情节严重,破坏经济社会秩序,危害公共安全的行为。
在认定非法吸收存款罪时,需要考虑以下几个因素:
吸收存款的方式:非法吸收存款可以采用虚构事实、隐瞒真相、提供高额利息、以高额返还等方式进行,应综合考虑各种方式的情况。
吸收存款的数额:非法吸收存款的数额一般应达到一定的标准,例如国家规定的最低标准,但具体标准应根据实际情况进行认定。
吸收存款的目的:非法吸收存款的目的通常是为了牟取不当利益,如非法占有、挪用资金等,也有可能是为了谋取经济利益或逃避债务等。
吸收存款的时间:非法吸收存款的时间一般应在较长时间内进行,以确保行为的稳定性和连续性,但具体时间应根据实际情况进行认定。
在认定非法吸收存款罪时,需要综合考虑以上因素,根据实际情况进行判断。
同时,应注意与其他类似罪行进行区分,如合同诈骗、信用卡诈骗等,以确保认定结果的准确性。
非法吸收公众存款罪的认定2010-5-15 10:23【大中小】【我要纠错】在我国刑法所规定的非法吸收公众存款行为中,民事法律关系和刑事法律关系交织在一起,使得罪与非罪界限比较模糊,难以界定,这是近几年来对此罪名的解释和适用在理论和实践中存在颇多争议的主要原因。
我国刑法第一百七十六条所规定的非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。
笔者认为,准确理解非法吸收公众存款罪的关键在于首先要坚持该罪的行为主体的不特定性和危害金融秩序的具体性的统一。
认定非法吸收公众存款罪的关键是界定“公众”的内涵我国金融管理秩序是由《商业银行法》确立的。
该法第十一条明文规定,未经中国人民银行批准,任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务,任何单位不得在名称中使用“银行”字样。
该法第四十七条规定,商业银行不得违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段,吸收存款,发放贷款。
该法第七十九条还规定,未经中国人民银行批准,擅自设立商业银行,或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的,依法追究刑事责任。
透过这些规定,我们可以看出,金融管理秩序所保护的是以下几种权利:一、中国人民银行对设置金融机构的批准权;二、中国人民银行对利率的决定权;三、合法金融机构对商业银行业务的专营权。
我国商业银行法将非法吸收公众存款行为主体的不确定性与其所保护的这些客体权利紧密结合在一起,对非法吸收公众存款罪的研究应当从我国金融管理秩序中行为与客体、形式与实质两方面相统一的角度去寻找方法。
我国刑法第一百七十六条对其所规定的非法吸收公众存款罪的罪状特征未作明确规定,因此它实质上属于空白罪状。
所以,非法吸收公众存款的行为特征要从商业银行法等金融管理法规中去寻找。
我国商业银行法中所确立的非法吸收公众存款的行为包括三大类:第一类,以未经中国人民银行批准的金融机构的名义吸收公众存款在数量、户数、给存款人造成损失方面达到起刑点的行为。
非法吸收公众存款罪特征、认定及辩护指南目录一、非法吸收公众存款罪的概念 (3)二、非法吸收公众存款罪的特征 (4)(一)非法吸收公众存款罪的客观表现(行为模式) (4)1、采取违反金融管理法规的非法式吸收公众存款。
(4)2、非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款。
(5)(二)非法吸收公众存款罪的客体(侵害的社会关系) (8)(三)非法吸收公众存款罪的主观面(主观动机) (8)(四)非法吸收公众存款罪的主体(哪些人会成为犯罪主体) (9)三、非法吸收公众存款罪的追诉标准 (10)四、非法吸收公众存款罪的量刑和处罚标准 (11)五、如认定非法吸收公众存款罪 (15)(一)罪与非罪:格以犯罪构成要件来认定 (15)(二)非法吸收公众存款罪与其他相近罪名的区别 (16)1、非法吸收公众存款罪与擅自设立金融机构罪的区别。
(16)2、非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的区别。
(17)六、资深律师如为非法吸收公众存款罪进行有效的辩护 (18)(一)以是否具备犯罪主体资格进行无罪或罪轻辩护 (19)(二)根据犯罪数额作无罪或罪轻辩护 (19)(三)根据资金用途作无罪或罪轻辩护 (21)(四)根据犯罪对象无罪或罪轻辩护 (21)(五)以犯罪主体在共同犯罪中的地位作无罪或罪轻辩护 (21)(六)以其他法定理由或罪轻情节作无罪或罪轻辩护 (22)七、非法吸收公众存款罪典型案例 (24)(一)北京“巨鑫联盈”非法吸收公众存款26亿主犯获刑10年 (24)(二)睿智房地产公司智万军、焦文明因非法吸收公众存款罪分别被判7-8年有期徒刑 (26)(三)鸿某蓝等因非法吸收公众存款罪被判三年有期徒刑 (27)八、非法吸收公众存款罪有关法律法规和司法解释 (30)(一)刑法 (30)(二)商业银行法(2015修正) (31)(三)国务院关于进一步做好防和处置非法集资工作的意见 (31)(四)国务院办公厅关于依法惩处非法集资有关问题的通知(国办发明电 (33)(五)最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释 (34)(六)最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见 (37)(七)最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知 (40)(八)最高人民法院关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知 (41)(九)最高人民法院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的通知 (42)(十)关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知 (47)(十一)中国人民银行关于禁利用庄园开发进行非法集资的紧急通知(银发〔1998〕509号) (48)一、非法吸收公众存款罪的概念非法吸收公众存款罪,根据《刑法》第一百七十六条,是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。
浅谈非法吸收公众存款罪的理解与适用
作者:韩小硕
来源:《法制与社会》2016年第09期
摘要根据现有法律、司法解释规定,非法吸收公众存款罪中就不特定社会的内涵和外延仍旧不是很清晰,并且随着我国经济市场化增强,非法吸收公众存款罪呈现一种高发态势,并且吸收方式多样。
为更好界定该罪中的不特定社会公众的概念,惩治犯罪,本文从司法实践出发,提出更加明确的亲友概念,并且对存在居中吃息者的非法吸收对象进行明确,期望以明确的标准划分非法吸收公众存款与正常的民间借贷,在保障经济活力的情况下,最大程度惩治犯罪。
关键词集资不特定公众非吸
作者简介:韩小硕,天津市和平区人民检察院公诉科。
中图分类号:D920.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2016)03-107-02
根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称“解释”)第一条第一款的规定,非法吸收公众存款罪的定性条件可以归纳为:非法性、公开性、利诱性、社会性。
在原有法条规定模糊的情况下,《解释》的出台给非法吸收公众存款罪的认定及量刑带来了极大的方便。
但是,更麻烦的问题随之而来,尤以公开性和社会性问题为甚。
《解释》不但比较详细的规定了非法吸收公众存款的入罪条件,而且规定了一个出罪的条件,即第一条第二款“向特定亲友吸收资金”。
而正是这一条款的存在,导致很多危害更大的非法集资犯罪嫌疑人逃脱了法律的追究。
为此,2014年3月25日最高院、最高检以及公安部联合发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下称“意见”)进一步细化和明确了非法吸收公众存款罪中的若干问题。
并且专门就公开性和社会性做出细化规定。
本文抛其他问题,想通过以《解释》第一条第二款为切入点,深入剖析非法吸收公众存款罪在司法实践中存在的若干问题及解决路径。
一、非法吸收公众存款罪法律规定存在的问题
《解释》第1条第2款规定:“未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
”这一款是一个特殊情况,是在第一款的四个条件的基础上存在的例外情况。
而这一条款的规定是对非法吸收公众存款罪的社会性条件做了限定,即向亲友吸收资金不属于第一款规定的向社会不特定对象吸收资金。
此款的立法目的无外乎在打击犯罪的同时保护亲戚朋友间正常民间借款。
同时也是在法律允许的范围内增加资金的流动性,增加资本活力。
但是在实践当中,此款规定问题层出,让法律工作者没有统一的参考标准。
根据笔者经验,非法吸收公众存款主要分为两种形式:第一就是通过各种绝对公
开或隐蔽公开(口口相传或人人相传)的途径向社会不特定社会群体进行宣传,进而吸收不特定社会公众的资金;第二种形式就是集资人以高息作为诱饵,充分调动已有投资人的趋利性,然后进行间接吸纳资金,从而造成实质上的公开和社会公众的不特定性,但从外表上仍是熟人之间的借贷。
实践中,有的集资者一开始是以高利息吸收亲戚朋友的资金,但是其亲戚朋友在利益的驱使下就会拓展自己的资金来源,这样集资者的资金来源相应的增加。
虽然在表面上资金来源渠道或者直接吸收对象没有增加,但是投资者形成了一个分层:第一层的直接投资者、第二层的间接投资者。
在这种集资过程中,因为第一层的直接投资人为了赚取中间利息,所以间接投资者往往不认识集资者或者不知道自己资金的具体去向。
这种间接投资者相对于集资者而言是陌生的人,没有亲戚或朋友关系,这样也就间接形成向不特定社会公众吸收资金。
为解决此类非法集资的情形,《意见》规定:在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的应当认定为向社会公众吸收公众存款。
虽然此规定在法律上认可了笔者前面所述的第二种非法吸收公众存款的形式。
但是这些规定在细节上仍旧没有完全解决司法实践中出现的问题,问题百出。
二、实践难题的解决途径
第一,关于“不特定社会公众”。
《意见》关于社会公众的认定的进一步解释是为了解决熟人向熟人发展的情况,而不是解决犯罪嫌疑人的亲友向不特定社会公众吸收资金的情况。
这是因为单纯的从不特定社会公众中吸收资金而不进行实际经营,居中吃息者本身就单独构成非法吸收公众存款罪。
这种情形在司法实践中也不少见,例如:“吴英案”中的居中吃息者也被判处刑罚。
对于此问题,应当在收取代理费的情况下,定非法吸收公众存款罪的共犯,在吃利息差的情况下,看其吸收资金的对象,如果其吸收资金的对象为不特定社会公众,则也定非法吸收公众存款罪;如果其吸收的对象只是限于自己的亲朋好友则不应认定为独立的非法吸收公众存款罪,但是可以间接认定集资者的非法吸收公众存款罪。
这样,就将《意见》明知向不特定对象吸收资金而予以放任的中的“不特定对象”进行改变。
同时也明确了不同情形不同处理的解决途径。
第二,关于“亲友”内涵的不清晰。
法律上词汇首先保障的应当是其内涵明确,避免有歧义的词汇。
为了维护正常的亲友借贷,《解释》的第一条第二款使用“亲友”这一词汇,给司法实践带来诸多不必要的麻烦。
首先是“亲”,这里的亲应当是指亲属。
但是,在真正的非法吸收公众存款的案例中,亲属的界限到那里不清晰。
对于一些远亲到底属于投资者还是不属于投资者难以界定。
在司法实践中远亲往往会被认定为正常的借贷,但是对于“友”则众说纷纭,没有一致的意见。
投资人与吸收公众存款的人之间的关系达到什么样的程度才能被称为“友”。
甚至出现了一个法院对于性质相类似的关系往往就有不同的认定的情况。
经过笔者深入调研,法院对于“友”的认定无外乎从两个方法:一个方法就是从二人的交际程度来认定;另一方面就是从投资人投资的初衷作为判断是否为“友”的标准。
根据第一个方法进行判断的往往更倾向于认定朋友关系,而根据第二个方法进行判断的更倾向于不认定这种建立在高息基础上的朋友关系。
这种情况下法官往往有很大的自由裁量权,而这种自由裁量权是无法驳斥的。
对于这一难题,笔
者认为应当统一司法标准。
相对于交际程度,笔者更赞同将借钱的初衷作为认定为亲友的认定标准。
人与人之间的交际程度来认定或以二人的说辞都是难以把握,这样对于亲友的判断仍旧不是明晰的标准。
而借钱时的初衷是相对较清晰,也易于把握,所以笔者建议将此定位亲友的判断标准。
第三,共同犯罪难以认定。
《意见》就非法吸收公众存款罪中的共同犯罪问题作了明确。
根据规定,为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助,从中收取代理费、好处费、返点费等费用,构成非法集资共同犯罪。
从规定我们可以看出,如果有人帮助非法吸收存款人吸收存款,并且从中收取代理费或返点费,那么其行为是帮助犯罪。
与帮助犯罪从中收取返点费不同的情形是有些投资者或非投资者自己主动以相对低的利息吸揽资金,然后转手投资到高息的集资者手中,从中赚取利息差。
这种行为转贷行为不是单纯的收取代理费、返点费。
这些投资者或者单纯的转贷人在整个案件中往往既扮演者投资者又扮演着集资者。
在非法吸收公众存款资金链断裂以后,这些第一层投资人往往成为最直接的受害人。
不但自己要失去利息差,而且还要偿还第二层投资者的本金。
在这种案件中,往往是因为高额的利息而吸引转贷者吸收资金进行违法投资,甚至往往只是听信集资者的谎言,若将转贷者作为非法吸收公众存款的共犯存在不妥。
如果只根据表面关系来看,由于没有吸收不特定社会公众的存款,所以不足以处罚非法吸收公众存款罪的集资人。
第四,“明知”规定不合适,前面笔者提到一种传代集资的情况,这种传代吸收公众存款在证据收集上很达到证明“明知”的程度。
因为在传代的集资过程中,吃息者为了防止集资人和传代投资人单线联系而损害自己的利益,往往会跟投资者和投资人故意隐瞒对方信息。
信息的缺失导致第一集资人与传继的投资人之间相互不认识或不知情,这种情况下,就更难认定“明知”。
此外,证明非法吸收公众存款嫌疑人的“明知”往往是需要吃息者的言辞证据。
在非法吸收公众存款案中,中间吃息者往往趋利性更强,其所作的言辞证据在收到利益诱惑的情况下极易变化。
并且,在这种情况下,证明犯罪嫌疑人“明知”的证据往往只有吃息者的单一证据,孤证难立。
所以犯罪嫌疑人的“明知”一方面难以形成完整的证据链,另一方面又要经受言辞证据的多方变化。
解决此问题,应当降低相应的标准,“知道或应当知道”就完全可以了。
完全没有必要定到“明知”。
通过推断,只要推断出集资人是知道或者应当知道“中间投资人”存在居中“吃息”的情况就应当认定集资人对这种情况的放任。
这种情况下,也应当知道其集资范围的广泛性。
对于做假证,投资人故意制造假的传代投资人时,怎么解决?
第五,关于单位犯罪的认定。
当遇到家族企业时难以分清,投资人与单位共同签字的情况,怎么认定?虽然刑法中将非法吸收公众存款罪中规定了单位犯罪。
在表面上,我们是为了更加严密,为了在处罚主要责任人的情况下,再进一步处罚单位,但是实际情况却是这成了有些人的脱责法宝。
因为很多情况下,主要责任人很难界定,并且,在现有的体制下,根本没有共同犯罪的情形,虽然有共同的规划,但是没有实际参与就不处罚。
因此,若某些人之前因为此事受到处罚,往往后续的人都会往单位犯罪上进行辩护,这样就可以将责任推卸给已经遭受刑罚处罚的人,从而为自己脱责。
对于单位犯罪问题,应当根据是否从非法集资款中获益来判。