浅析胎儿权益的民法保护摘要:随着社会经济的发展和民主法治的健全，在2011年我国相继出台了《中华人民共和国刑法修正案（八）》，《中华人民共和国居民身份证法》，《婚姻法最新司法解释三》（即新婚姻法）等，这些新法律法规都是从原有的法律上修订而成的，谓之有之根本。
然而在法的另一领域，胎儿的权益，却是一片空白。
如果说人权是21世纪的“时代课题”，那么胎儿是否能成为“人”（自然人）是我们值得深思的一个命题。
关键词：胎儿；民事权利能力；潜在权益；生存权；索赔请求权自罗马法以来，胎儿权益一直是一个永恒的话题。
胎儿的民事权利能力是确定胎儿法律地位的基础，是胎儿成为“人”的前提。
我国《民法通则》第9条前段规定“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力”。
而胎儿是一种处于母体受孕之后，自然人出生之前的生物体状态。
胎儿既未出生，当然不具有民事权利能力，因此无法以自己的名义来享有权利。
但是在司法实践中，胎儿在受孕期间遭受损失赔偿索赔的纠纷，便难以找到所适用的法律。
因此在正值法制社会的时代，有必要对胎儿的法律地位以及我国目前对胎儿保护的妥当性，规范胎儿权益的立法。
一、何谓胎儿(一)医学上的胎儿根据医学辞典解释，受孕12周（也有的认为是8周）开始，四肢明显可见，手足已经开始分化，才是胎儿。
而在此之前则是受精卵和胚胎期，而不是胎儿。
这是生物学和医学关于胎儿的定义。
[1](二)法律上的胎儿我国法律没有明确规定，理论定义也不尽一致。
有的认为“胎儿是处于母体胎盘之中的生命体，是生命体发育的一个阶段，即出生的最后一阶段的存在形态。
”①也有的认为“胎儿是指尚在其母子宫中的胚胎或者尚未出生的胎儿。
”②这些定义似乎受医学界和生物界界定胎儿的影响。
从各国现有法律保护胎儿的立法精神来看，主要就是保护胎儿出生后的应当享有的财产权利凭借此财产能够生存。
如果用生物学或医学标准界定胎儿就与立法精神不符。
若要准确地给胎儿下个定义的话，比较有权威说法的还是台湾法学家胡长清的观点，即“胎儿者，乃母体内之儿也。
即自受胎时起，至出生完成之时止，谓之胎儿”。
[2]法律保护的胎儿应该是指正在孕育中的人。
(三)我对“出生”的解释关于自然人出生时间的认定，曾有阵痛说、一部产出说、全部产出说、断带说、泣声说、独立呼吸说等多种学说。
在我看来，无论采用哪种学说，都是对“出生”的一种解释，都是阐述其在法律上的意义。
出生，顾名思义，就是由“出”与“生”两个要件构成。
出者，脱离母体也；生者，独立呼吸也。
简而言之，胎儿完全脱离母体，独立存在且能独立呼吸为出生。
若未从母体中脱离出来，或者脱离后不能呼吸即死亡，都不能算是出生。
而胎儿脱离母体后，有呼吸但瞬间死亡的，可定性为出生。
因此，不管胎儿以何种方式出生，呼吸时间长或短，只要是完全脱离母体并开始独立呼吸的，都是法律上的出生。
胎儿一出生便具有民事权利能力，上述说到，胎儿脱离母体有呼吸但瞬间死亡可算是出生，这是法律赋予胎儿的特殊人格。
瞬间死亡丧失民事权利能力，在这一生一死之间，已充分享有其人格。
短暂的一生，便可能成为遗产的继承人或被继承人，便有对其人身权的保护等法律问题。
二、近代各国民法关于胎儿权益保护的立法模式及其发展胎儿人身权益的法律保护不仅有坚实的理论基础，而且有比较成熟的立法经验可资借鉴。
从目前的立法发展趋势和世界各国的立法情况看，赋予胎儿一定的民事主体资格，承认胎儿的法律地位，已被越来越多的国家认可和接受。
纵观世界各国立法和玩过台湾的“立法”，近代民法关于胎儿的法律地位，主要有三种立法模式：①郭名瑞.民商法总论.人身权法[M].中国人民大学出版社,382②徐开墅. 民商法辞典[M]. 上海:上海出版社,1997. 60(一)个别保护主义个别保护主义，又称列举保护主义。
原则上不承认胎儿具有民事权利能力，但允许有例外存在，即在某些例外情况下承认胎儿具有民事权利能力。
如《日本民法典》第721条规定：“胎儿，就损害赔偿请求权，视为已出生。
”《法国民法典》第1923条第2款规定：“在继承开始时尚未出生，但已怀孕的胎儿，视为在继承开始前出生。
”[3]《德国民法典》第1923条第2款规定：“在继承开始时尚未出生但是已经受孕者，视为在继承开始之前已出生；”第2108条第1项规定：“第1923条关于胎儿继承权的规定“对后位继承相应适用”；第844条第2项规定：“抚养人被杀时，其应受抚养之第三人，虽于时尚为胎儿，对于加害人亦有赔偿请求权。
”[4]但个别保护主义很难大道以点盖面的效果，个别列举保护终究不能饿穷尽，是否可行，有待进一步完善和商榷。
(二)概括保护主义概括保护主义又称总括保护主义，它认为只要涉及胎儿利益保护的，视为胎儿已经出生。
如《瑞士民法典》第31条第2款规定：“胎儿，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力的条件。
”我国台湾地区的民法典第7条规定：“胎儿以将来非死产为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。
”这种立法模式有很大的适用空间，将容易导致一系列的社会和法律问题，如：怀孕期间的胎儿权利谁来行使?如果看待流产、堕胎的法律性质？胎儿出生后为死体时，其在受孕期间所得利益是否应当返还、消灭或者继承、后续义务等等。
因此，总括保护主义的适用仍然需要权衡利弊，同时也是一个价值取向问题，有待研究和完善。
[5](三)绝对主义即绝对否认胎儿具有权利能力，如1964年《苏俄民法典》第418条的规定。
目前，俄罗斯、韩国、蒙古、越南均采用此种主义。
此种立法模式完全否认胎儿的权利能力，使胎儿的权利保护处于完全空白的状态，导致多数侵犯胎儿权利的案件无法可依，最不可取。
三、司法实践中的案例引发的思考2000年10月10日，一起历经多年鉴定之路的“胎儿健康损害赔偿案”终于有了说法，江苏省南通市崇川区人民法院判令某医院一次性赔偿石某人民币106590.42元。
该案的判决，是我国首例对“胎儿”的人身权利予以法律保护的案例。
案例：1981年2月10日，石母(本案中胎儿石某母亲)的妊娠期已有42周，早超过了正常分娩期限，住进某医院。
经产钳助产术使石某出生，但由于使用产钳在石某头部留下产钳伤。
后来石某出现了很多健康问题，经确诊为“继发性脑积水”。
石某父母认为是医院助产的结果。
1988年，石某父母以石某的名义，向法院提起了民事诉讼，要求被告医院对其在助产过程中损害原告的行为承担责任，给予经济赔偿。
经过8年后得到法医学鉴定结论为：被鉴定人石某继发性脑积水与其出生时产程时间过长及产伤之间的直接因果关系难以排除。
其双侧眼睑重度下垂伴双眼低视力相当于交通事故3级伤残，其四肢肌力减退相当于交通事故7级伤残，其颅骨缺损相当于交通事故10级伤残。
法院鉴于本案的特殊性，遂主持双方进行调解，双方同意，法院按双方意思制作了调解书。
后来石某父母以原告本人不同意上述调解意见，因原告当时已满18岁，其父母不能替代原告作出表示为由表示反悔。
法院经考虑作出了一审判决。
原被告均提起了上诉，经二审得出判决，判令医院一次性赔偿石某人民币106590.42元。
①在本案中，其最大的争议点是石某是否有成为诉讼当事人的资格。
根据我国《民事诉讼法》第49条第1款规定：“公民、法人和其它组织可以作为民事诉讼的当事人。
”也就是说，在民事诉讼中，公民、法人和其它组织具备诉讼当事人的资格。
而对于胎儿作为当事人是否适格，在民事诉讼中并没有明确规定。
既然胎儿没有独立的当事人资格，若把胎儿划入公民的范围内，便可具有当事人能力。
但是，依据我国《民法通则》第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。
”前述讲到，出生的定性为胎儿完全脱离母体，独立存活且能独立呼吸的个体。
而本案中被告院方是用产钳助产术使石某出生，在使用产钳过程中致使石某头部留下产钳伤。
院方的侵权行为是在石某未脱离母体后实施的。
因此，根据出生的定义，胎儿（石某）的①选自《中顾法律网》出生情况便不可能成为公民，当然就不具有当事人的能力。
那么，胎儿在遭受侵害时应如何行使自己的权利？在我看来，可分为三种情况：1.胎儿在母体内受到伤害时，应由母亲作为受伤害的当事人代为行使其权利。
因胎儿尚属于母体的一部分，其所受伤害应视为母体所受伤害；2.当胎儿出生时死体时，胎儿在母体内受到伤害应视为母体所受的伤害，应以母亲作为当事人代为行使其权利；3.在胎儿出生后为活体时，母亲可以以当事人的身份在怀孕期间以胎儿所受损害进行维权。
如胎儿因侵权行为导致身体所受伤害造成身体的残疾，则视为胎儿所受伤害，若胎儿未满18周岁，应以其父母作为法定代理人代为行使，若满18周岁且为完全民事行为能力人，则有关的损害赔偿则应由胎儿作为当事人，直接行使其权利。
该案中，当事人请求权利得到保护花费了20多年的时间，这说明了很大的问题，法律对胎儿权利亟需完善。
现行法律中未赋予胎儿的权利能力，致使其法益在受到不法侵害的救济途径也很难判断。
在此，我想探讨以下两个问题：胎儿是否具有民事权利能力以及其应当具有的最基本的权利。
(一)胎儿是否具有民事权利能力有人认为，胎儿应当具有区别于自然人的民事权利能力。
也就是说，胎儿所具有的民事权利能力是一种仅享有权利不承担义务的特殊民事权利能力。
这是对胎儿予以特殊的保护。
据此法律可以直接赋予胎儿权利能力来实现对胎儿的合理保护，从而有利于胎儿在受伤害时法律上有可依的根据。
(二)胎儿应当具有的最基本的权利首先，我们这里所说的胎儿的权利是以其具有“人”的资格为前提的，其是否具有权利能力不予以考虑。
除了我国《继承法》的第28条规定承认胎儿的继承权外，笔者认为胎儿还应具有基本的生存权。
生存权，指在一定社会关系中和历史条件下，人们应当享有的维持正常生活所必须的基本条件的权利。
胎儿的生存权则是指其脱离母体后所享有的生理机能的正常存活的权利。
从现行立法看，《继承法》已经规定了胎儿的继承权，而未规定其具有生存权。
继承权在法律上是人的一种期待权。
若胎儿享有继承权，那最基本的生存权也应当享有。
四、我国关于胎儿权益保护的立法现状和建议(一)我国立法中关于胎儿权益保护的现状我国《继承法》第28条规定：“在遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额，以保护被继承人死亡后出生的子女的利益。
被继承人在遗嘱中取消其死亡后出生的人的应取得的遗产份额的，其处分应为无效。
”这一法条是我国目前立法上唯一对胎儿权益的保护。
在法理上，根据中国有关规定，我们不难看出我国对于胎儿权益保护的立法模式是采取绝对主义。
我国《民法通则》未规定胎儿具有权利能力，然而在《继承法》中却规定了胎儿的特留份。
纵观各国法律都有对胎儿继承权的规定，对此并没有疑问，它也是我国法律目前所承认的胎儿享有的唯一的一项权利。
[6]但是，如果就这样来阐述胎儿权益的话，《民法通则》是否与《继承法》相冲突，胎儿是否真的能具有“人”的权利能力？归根到底，为我国立法中关于胎儿权益保护的现状所导致的缺陷罢了。
