知识产权请求权的限制李扬中南财经政法大学教授关键词: 知识产权停止侵害请求权权利不得滥用原则内容提要: 合理使用等现有的事先限制知识产权请求权的方法虽然各有适用的领域，但也存在各自的缺陷，无法解决侵害行为发生后知识产权请求权的限制问题。
在侵害行为发生后，由于知识产权对他人自由的妨碍、单个知识产权效率难以确定以及使公共利益受损等原因，知识产权人不能行使停止侵害请求权，而只能由侵害行为人通过支付使用费的方式进行补偿。
然而，知识产权请求权的限制毕竟是例外情形，因此，立法上有必要明确规定不能行使知识产权请求权的特别情形。
一、问题的提出基于知识产权请求权 [1]和知识产权的有效性 [2]、排他性，某种行为一旦被认定为侵害知识产权的行为，法院就不会再考量其他因素，无一例外地判决被告停止侵害行为。
然而，这一种情况自2006年开始发生了巨大变化。
该年5月15日，美国联邦最高法院对“伊贝(eBay)案”作出终审判决，确定权利人的永久性禁令请求是否能够得到支持必须同时考虑以下四个因素：权利人遭受不可恢复的损害;金钱赔偿等现有法律手段不足以救济权利人;从平衡当事人利益的角度看，衡平救济具有正当性;不侵害公共利益。
[3]据此，英美法系中所讲的权利人的永久性禁令请求，亦即大陆法系国家所讲的停止侵害请求 [4]会侵害公共利益或给被告造成重大损失时，其请求不能得到支持，而应当以使用费替代。
该判决作出后，在世界知识产权学界引起了重大反响，许多学者纷纷撰文高度评价其意义。
事实上，中国早在2004年就有了类似判例，即广州市中级人民法院对珠海市晶艺玻璃工程有限公司诉广州白云国际机场股份有限公司等专利侵权纠纷案(以下简称“广州白云机场案”)作出的判决。
[5]该案的原告拥有“一种幕墙活动连接装置”实用新型专利权，案发时该专利仍在保护期限内。
被告在建设机场的过程中，擅自使用了侵犯原告实用新型专利权的产品，且面积达13 000平方米。
原告请求被告停止侵害、赔偿损失和支付专利使用费。
广州市中级人民法院考虑到机场的特殊性，认为判令被告停止使用被控侵权产品不符合社会公共利益，从而判决被告之一的广州白云国际机场股份有限公司可继续使用被控侵权产品，但应支付适当的使用费。
虽然广州市中级人民法院没有像美国联邦最高法院那样，对何种情况下原告的停止侵害请求应当给予支持进行详细分析，但其判决思路和美国联邦最高法院的判决思路至少有一部分是完全相同的，即在被告停止使用侵害原告专利权的产品将使公共利益受到损害的情况下，原告的停止侵害请求不应当得到支持，而应当由被告以支付使用费的方式替代。
非常遗憾的是，由于我国判决公布的不及时以及知识产权法学者缺乏敏锐洞察力等原因，广州市中级人民法院这个具有重大意义的判决并没有引起学术界的足够重视，对我国其他法院也几乎没有产生任何影响。
虽然美国联邦最高法院和我国广州市中级人民法院通过判例提出了知识产权请求权限制的新方法，即由被告支付使用费(美国法官和学者称为损害赔偿)来替代停止侵害的方法，但仍有许多疑问有待解开。
首先是关于判决本身的疑问。
例如，美国联邦最高法院确定的四个要素是否需要同时具备，知识产权人的停止侵害请求权才能受到限制?广州市中级人民法院确定的公共利益是否只要遭到侵害，知识产权人的停止侵害请求权就应该受到限制?其次是一些前提性的疑问。
例如，现有知识产权法律制度中是否存在限制知识产权请求权的方法?如果存在，为什么美国联邦最高法院和我国广州市中级人民法院还需要创造出上述新方法来限制知识产权请求权?最后是一些理论上的疑问。
例如，既然承认知识产权的有效性和排他性，为什么在特定情况下，还有必要用支付使用费的方式来替代知识产权人的停止侵害请求权?这些疑问如果不解开，很有可能出现过度限制知识产权人权利、诱发大规模侵权行为的局面。
这种局面的出现对激励知识产权人进行研究创新是非常不利的，也是立法者和司法者不愿意看到的。
说到这里，不免想起20世纪90年代末在我国被广泛讨论的另一个案件，即“武松打虎案”。
[6]该案中的被告山东景阳冈酒厂在1980年将画家刘继卣《武松打虎》组画中的第11幅画修改后，作为瓶贴和外包装使用在其生产的景阳冈陈酿系列白酒酒瓶上。
1989年被告又将该第11幅画修改后向国家商标局申请商标注册，并获得了注册。
1990年被告携景阳冈酒参加了中国酒文化博览会。
1995年6月，被告又在北京人民大会堂举行了“景阳冈陈酿品评会”。
1996年7月，刘继卣的继承人以被告的行为侵犯著作权为由向法院起诉，要求被告立即停止侵权，赔偿经济损失50万元。
法院经过审理后认为，被告的行为构成侵权，并据此判决被告停止在其生产的景阳冈陈酿系列白酒的瓶贴和包装装潢上使用原告享有著作权的作品，并赔偿原告经济损失20万元。
1997年，原告凭侵权判决书向国家商标评审委员会提出撤销景阳冈酒厂注册商标的请求，商标评审委员会审查后依法撤销了景阳冈酒厂的注册商标。
联想到上述美国联邦最高法院的判决和我国广州市中级人民法院的判决，我们不禁要问，审理“武松打虎案”的法官作出被告停止使用侵害著作权的瓶贴、包装、装潢的判决，商标评审委员会作出撤销被告注册商标的决定是否正确?下面，笔者将围绕上述问题展开讨论。
为了给后面的讨论提供基础，首先讨论平衡知识产权保护与利用的方法。
二、平衡知识产权保护与利用的方法知识产权的客体———知识———具有两个方面的特征：一方面，知识的非物质性 [7]决定了其生产者不可能像有形财产所有者对其有体物那样，可以通过物理力量控制它，因而从使用和消费上看，知识产权客体具有非竞争性和非排他性特征，即公共物品属性; [8]另一方面，从生产过程看，知识的生产又具有首效性与风险性特征。
[9]这两个方面的特征结合在一起很可能造成这样一种倾向：没有多少人愿意付出智力、财力、时间等方面的成本去冒险开发新的知识，而宁可搭他人的便车。
这样一来，知识的生产和利用之间就会出现一种紧张关系。
对于追求社会整体效率的立法者来说，首要目标是要创造一种有效机制，以保证有足够多的知识被生产出来。
国家投资和国家收购无疑是可以考虑的选择。
然而，不管是国家投资还是国家收购，既难以保证效率，也难以保证公平，因而都不可能是首选方法。
[10]经济学家研究的成果和历史演化的规律表明，首选的方法只可能是在活用市场机制的基础上，通过法律创设一种稀缺资源，即具有排他性的权利。
在非物质性的知识上创设具有排他性的权利，意味着任何人虽可接触和学习被生产出来的知识，但只要没有经过权利人同意，都不得以任何方式进行营利性使用，从而可以防止不劳而获的搭便车现象。
由于这种排他性的权利属于一种稀缺资源，因此势必成为知识生产者奋力争夺的目标。
长此以往，立法者的第一个目标即保证足够多的知识被生产出来则可实现。
这种首先创设具有排他性的稀缺资源———权利，然后由权利拥有者根据市场状况对其权利进行符合其自由意志的效率性使用或不使用(许可或不许可他人使用)的方法，通常被称为权利创设和保护的所有权方法。
[11]该种方法亦可称为绝对权或排他权的方法。
其特点在于权利人拥有完整的排他权，任何人要使用其知识，都必须事先征得其许可，因而权利人可以根据市场具体状况对这种许可进行效率性评估。
整个过程没有国家权力对私人领域的干预，使用价格完全取决于权利人，除非是“市场失灵”而发生了不可逆转的侵权行为从而不得不由国家审判机关事后决定权利的价格。
从理论上讲，立法者在创设具有排他性的稀缺资源(权利)时，尽量强化甚至绝对化其排他性，将给予知识生产者更加强烈的激励，从而促使其生产出更多的知识。
但是，物极必反。
权利的排他性一旦被绝对化，则意味着对知识的任何使用行为都必须事先取得权利人的许可。
且不说由于知识本身的非排他性特征，权利人事实上做不到完全控制知识本身的使用和学习，即使权利人真的能够做到，可以想见的巨大交易成本也很可能抵消使用权利本身带来的效率。
因此，绝对化知识产权的排他性或将创设和保护知识产权的所有权方法绝对化，从事实和效率的角度看是否可行存在很大的不确定性。
更为重要的是，将知识产权的排他性绝对化，将威胁到立法者不得不选择的另一个目标———促进知识的利用———能否实现的问题。
知识的生产对立法者要实现的社会整体效率目标固然无比重要，但知识生产出来后如果不能得到整个社会的利用，立法者试图实现的社会整体效率目标也可能化为乌有。
由此，在通过所有权方法保证有足够多的知识被生产出来的同时，采取何种机制促进知识的利用就成了立法者不得不面对的又一重大难题。
也许损害赔偿方法是一个选择。
所谓损害赔偿方法，即不管权利人是否愿意，任何人都可以使用权利人权利控制下的知识，待发生侵权损害后，再由法院判决侵权人赔偿权利人损失的方法。
损害赔偿方法本质上属于一种完全消解知识产权排他性的方法。
由于节省了与权利人进行谈判的成本，任何人想使用权利人权利控制下的知识都成为可能，采取损害赔偿方法似乎很容易达到立法者促进知识利用的目的。
然而，问题在于，在这种方法之下，知识产权人权利的价格完全取决于法院的判断，法院虽然在实际审判中获得了丰富经验，但毕竟不是市场主体，难以准确对知识产权的价值进行评估，这是其一。
其二，使用者遍布于知识产权人难以控制的市场环境中，使用者到底在多大范围和程度上使用了知识产权人的知识，知识产权人往往难以进行精确的证明。
在这两个因素作用下，法院计算出来的权利价格是否准确就不无疑问。
如果法院最终确定的权利价格大大低于侵权获利的数额，无疑给侵权者打了一针兴奋剂，结果很可能会导致“海盗”横行的结果。
此外，由于使用者之间的情况各不相同，并且都处在一个不受知识产权人控制的状态，因此使用者的使用是否符合知识产权人追求的效率性、是否存在损害知识产权人权利声誉的情况等都不太容易确定。
在这样的情况下，知识产权人的权利能否得到有效的利用也不是容易确定的。
由于损害赔偿方法完全消解了知识产权的排他性，加上上述种种缺陷，立法者也似乎不太可能首先选择这种方法来促进知识的传播和利用。
为了解决权利保护与知识利用之间的两难问题，综合权衡上述所有权方法和损害赔偿方法的利弊，立法者不得不选择相对缓和的所有权方法。
所谓相对缓和的所有权方法，即法律首先肯定知识产权的排他性，让知识使用行为受制于权利人的排他权，然后规定一些限制排他权的例外情形。
这些例外规定包括以下三种：在某些情况下，使用者可以不经过权利人的同意也不必向其支付报酬而使用其知识;在某些情况下，使用者虽然可不经权利人同意直接使用其知识，但必须向权利人支付报酬;在某些情况下，使用者可以向主管机关申请强制许可使用，只有在市场机制和其他各种机制都失灵的情况下，才启动损害赔偿机制。
事实上，从世界各国知识产权法的实际规定来看，基本上都是采用相对缓和的所有权方法来解决知识产权保护与利用之间的矛盾。
