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本文来源：河南高院 转自： 新则为统一建设工程施工合同纠纷中实际施工人认定、责任承担及相关诉讼程序的法律适用，根据《中华人民共和国民法典》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同司法解释》）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》、（以下简称《建设工程施工合同司法解释（二）》）等规定，结合我省审判工作实际，经河南省高级人民法院民四庭员额法官会议讨论通过，形成如下解答意见，供全省法院审理此类案件时参考。
01实际施工人的内涵是什么？答：实际施工人是指建设工程施工合同无效情形下实际完成建设工程施工、实际投入资金、材料和劳动力违法承包的单位和个人，具体包括违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的承包人（挂靠承包人）以及多次转（分）包的承包人。
02实际施工人认定应把握什么原则？答： 认定实际施工人，应从以下五个方面综合审查：一是审查是否参与合同签订，如是否直接以被挂靠人名义与发包人签订合同，是否是转包、违法分包合同签约主体；二是审查是否存在组织工程管理、购买材料、租赁机具、支付水电费等实际施工行为； 三是审查是否享有施工支配权，如对项目部人财物的独立支配权，对工程结算、工程款是否直接支付给第三人（材料供应商、机具出租人、农民工等）的决定权等；四是 审查是否存在投资或收款行为；五是审查与转包人、违法分包人或出借资质的建筑施工企业之间是否存在劳动关系。
03审判实践中哪些情形不能认定为实际施工人？答： 以下两种情况不能认定为实际施工人：1. 与转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工不能认定为实际施工人。
2. 建筑行业俗称的包工头（施工队、施工班组）是否是实际施工人要区分情况：如包工头既向转包人、违法分包人承担施工合同义务，又负责招工，对招来的农民工承担支付工资义务，应认定为实际施工人。
如包工头只负责招工和管理，与农民工都直接从转承包人、违法分承包人处领取工资或由包工头代领、代发工资，就不应认定为实际施工人。
实际施工人的认定及权利保护发布时间：2021-12-25T15:32:32.965Z 来源：《论证与研究》2021年11期作者：雍晓娜[导读] 摘要：近些年来，各种资质较低的建筑企业、包工头以挂靠、联营、内部承包等借名形式或转包、违法分包甚至层层转包的形式承揽工程，经过层层盘剥的实际施工人项目利润稀薄。
随着人工、材料大幅地上涨，信访舆情与诉讼案件引发得社会矛盾日益尖锐，建设工程领域中关于“实际施工人”这一主体在建筑市场中持续被加以关注。
为了保护实际施工人的合法利益，2004年最高人民法院通过《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，首次提出“实际施工人”这一法律新概念，在司法实践中加以认定，为指导审判建设工程领域的民事案件提供法律依据，目的在于进一步维护实际施工人的合法权益，具有十分重要的意义。
但是，现有法律法规并没有对“实际施工人”的具体定义作出权威性界定，针对实际施工人的范围及特征等方面仍没有统一的标准，使得不同法院对实际施工人的范围理解各有千秋。
因此，为更好实现对实际施工人的权利保护，对“实际施工人”这一概念的认定及权利保护加以探究是十分有必要的。
关键词：建设工程；实际施工人；司法认定；权利保护实际施工人的认定及权利保护雍晓娜（山东诚功（崂山）律师事务所 266075） 摘要：近些年来，各种资质较低的建筑企业、包工头以挂靠、联营、内部承包等借名形式或转包、违法分包甚至层层转包的形式承揽工程，经过层层盘剥的实际施工人项目利润稀薄。
随着人工、材料大幅地上涨，信访舆情与诉讼案件引发得社会矛盾日益尖锐，建设工程领域中关于“实际施工人”这一主体在建筑市场中持续被加以关注。
为了保护实际施工人的合法利益，2004年最高人民法院通过《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，首次提出“实际施工人”这一法律新概念，在司法实践中加以认定，为指导审判建设工程领域的民事案件提供法律依据，目的在于进一步维护实际施工人的合法权益，具有十分重要的意义。
如何认定建设工程的实际施工人在建设工程中，了解项目的实际施工人员是非常重要的。
准确认定实际施工人员对于项目的顺利进行和质量的保障具有重要作用。
本文将介绍如何认定建设工程的实际施工人员的方法和步骤。
首先，要认定建设工程的实际施工人员，我们需要明确什么是实际施工人员。
在建设工程中，实际施工人员指的是直接参与项目施工工作的工人和技术人员。
这些人员包括工地上的劳动者、技术人员、班组长以及施工单位派驻的管理人员等。
他们是项目的核心力量，在实际施工中起到关键作用。
其次，要认定建设工程的实际施工人员，我们可以遵循以下步骤：1.了解施工企业：首先，要了解参与项目的施工企业，包括其规模、资质等信息。
通过了解施工企业的情况，可以初步了解其实际施工人员的数量和组成。
2.查看施工合同：施工合同是准确认定实际施工人员的重要依据之一。
在合同中，会详细规定施工单位的责任、义务以及实施项目所需的人员数量和资质要求。
通过查看合同，可以了解实际施工人员的基本情况。
3.现场考察和调查：现场考察和调查是认定实际施工人员的最直接方法之一。
通过实地走访工地，观察工人的数量和操作情况，与工地管理人员或施工单位派驻人员进行交流，了解其人员的工种、技能和相关证书等情况。
4.询问工人：与工人进行交流是了解实际施工人员的重要途径之一。
可以与工人进行简短的问答或不断进行深入的交流，了解他们的工作职责、经验、技能等。
通过与工人的交流，可以有效认定实际施工人员。
5.查阅人员档案：施工单位通常会对实际参与项目的工人和技术人员进行档案管理。
可以通过向施工单位索取或查询相关档案，以了解其人员的身份、工作经历、技能证书等情况。
总结起来，要认定建设工程的实际施工人员，需要综合考虑施工企业的情况、合同规定、现场考察和调查、与工人的交流以及查阅相关档案等多方面的信息。
通过以上步骤，可以较为准确地认定建设工程的实际施工人员。
最后需要注意的是，认定实际施工人员是为了保证项目的顺利进行和质量的保障，并非对个别施工人员的单一评价。
施工合同实际施工人承担责任随着我国经济的快速发展，建筑业作为国民经济的重要支柱产业，呈现出蓬勃发展的态势。
在建筑市场中，施工合同作为规范建设单位和施工单位之间权益义务的重要法律文件，对于保障工程质量、安全、进度和投资控制具有重要意义。
在施工合同中，实际施工人承担着重要的责任。
本文将从实际施工人的定义、责任承担等方面进行分析和探讨。
一、实际施工人的定义实际施工人是指在施工合同履行过程中，实际进行工程施工的单位或个人。
在建筑市场中，施工合同通常由建设单位与施工单位签订，而实际进行工程施工的可能是施工单位下属的分公司、分支机构或个人。
因此，实际施工人并非合同当事人，但却是工程施工的实际执行者。
二、实际施工人承担的责任1. 工程质量责任实际施工人是工程质量的第一责任人。
在施工过程中，实际施工人应按照施工合同的约定和国家相关法律法规的要求，严格遵循工程设计文件、施工技术标准和规范，保证工程质量。
如果由于实际施工人的原因导致工程质量不符合约定或者国家相关标准，实际施工人应承担相应的修复、返工等责任。
2. 工程安全责任实际施工人是工程安全的第一责任人。
在施工过程中，实际施工人应加强施工现场安全管理，严格遵守施工安全技术规程，确保施工现场的安全。
如果由于实际施工人的原因导致施工现场发生安全事故，实际施工人应承担相应的法律责任。
3. 工程进度责任实际施工人是工程进度的第一责任人。
在施工过程中，实际施工人应按照施工合同约定的工期要求，合理安排施工计划，确保工程按期完成。
如果由于实际施工人的原因导致工程进度延误，实际施工人应承担相应的违约责任。
4. 投资控制责任实际施工人是投资控制的第一责任人。
在施工过程中，实际施工人应严格按照施工合同约定的投资预算，合理控制工程成本，确保投资控制在预算范围内。
如果由于实际施工人的原因导致投资超出预算，实际施工人应承担相应的经济责任。
三、实际施工人责任承担的保障措施为了确保实际施工人承担责任的落实，施工合同中应明确以下保障措施：1. 施工单位对实际施工人的资质和能力进行审查，确保实际施工人具备相应的施工条件。
如何理解“实际施工人”？济南中院2021-03-27 10:36:00《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十四条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
”如何理解“实际施工人”这一概念呢？最高人民法院在（2015）民申字第919号民事裁定书中认为：“第一款规定‘实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，’比较第二款规定的文意内容，可以看出，实际施工人提起索要工程款的诉讼，原则上应当适用第一款规定，以不突破合同相对性为法律适用的基本原则；第二款是突破合同相对性的特别规定，诣在保护农民工的合法权益。
实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体为实际施工人，为有别于施工人、承包人、建筑施工企业等法定施工主体的表述方式，《建设工程司法解释》使用了实际施工人概念。
实际施工人可能是自然人、超资质等级施工的建筑施工企业、超资质许可施工范围从事工程基础或结构建设的劳务分包企业等。
从实际施工人的人员构成看，在施工现场实际从事施工作业的人员多为农民工。
实际施工人与其发包人形成了施工合同关系，实际施工人内部法律关系为劳动合同关系或劳务合同关系，农民工工资或劳务报酬在工程款中的占比很高，多为农民工的基本生活保障费用。
为此，《建设工程司法解释》第二十六条第二款作出了特殊情况下准许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程欠款的规定。
”最高人民法院（2018）最高法民申5741号民事裁定书中认为：“根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条的规定，实际施工人可以突破合同相对性追究发包人的法律责任。
建设工程实际施工人法律问题各地高院观点汇总与评析文/ 阳光时代律师事务所吕辉木现行法律法规中并无关于“实际施工人”的规定，其概念和制度来源于《最高院司法解释》第4条、25条、26条，这一规定在一定程度上突破了合同相对性，赋予实际施工人起诉发包人主张工程价款的权利,并规定发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
此后有关实际施工人的诉讼案件大量出现，并引发争议不断，甚至频频发生滥用实际施工人制度损害发包人利益的现象。
为此，本篇将对实际施工人制度存在的三大疑难法律问题予以解析,以供参考。
疑难法律问题点之一:如何认定实际施工人【争议问题描述】《最高院司法解释》第四条规定：“……没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义……”。
第二十六条第1款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
"可见，最高院认为实际施工人是转包合同、违法分包合同、挂靠合同等无效合同的相对人。
但现实中建设工程常常被层层转包、违法分包，除了无效合同的相对人外，还可能存在“一包”、“二包”等经层层转包或违法分包后实际负责施工的民事主体.司法实践对于实际施工人的认定仍然存在一定模糊认识，甚至出现将合法的劳务分包人、农民工个人等均认定为实际施工人,扩大了实际施工人的适用范围的现象。
对于如何具体认定实际施工人，各地高院的规定不尽相同.【各地高院观点】《江苏高院指南》规定：为了有利地保护农民工合法权益,认定实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院可以追加转包人或者违法分包人为案件当事人,发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。
实际施工人主要指违法分包人和转包的承包人。
《安徽高院指导意见》第1条规定：“因转包、分包建设工程发生纠纷,实际施工人起诉承包人索要工程款的,一般不追加发包人为案件当事人，但为查明案件事实需要，人民法院可追加发包人为第三人.”第2条规定：“实际施工人以被挂靠单位名义签订建设工程施工合同，实际施工人或被挂靠单位单独起诉发包人索要工程款的，发包人可申请人民法院追加被挂靠单位或实际施工人为案件当事人；发包人起诉实际施工人或被挂靠单位的,人民法院可依被挂靠单位或实际施工人的申请，追加被挂靠单位或实际施工人为案件当事人。
建设工程实际施工人的认定及其权益保护摘要：随着我国社会的不断发展，我国的建筑行业也迎来了全新发展机遇，建筑施工的规模不断扩大，建筑数量也在不断上升。
这在一定程度上推动了我国建筑行业发展的同时更带来了较多违法违规行为所导致的合同失效行为。
为保障建设工程实际施工人的合法权益，我国出台建设工程合同纠纷处理适用法律问题的解释，对实际施工人进行认定，并对其合法权益进行保护，极大的解决了传统建设工程中责任划分不明所导致的纠纷问题，更保障了相关施工人员和建筑企业的根本利益，有着极为重要的现实意义。
关键词：建设工程；实际施工人；认定；权益保护引言：建筑业的不断发展不仅给人们的生活带来了极大的便利，更由于相关法律法规的不健全，使得建设工程成为各类合同纠纷的高发行业。
为保障建筑企业和施工人员的合法权益，我国发布了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》以及《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，对建设工程中常见问题进行解答和规范，对建筑市场的秩序进行了保障。
本文分析建设工程实际施工人认定，并对其权益保护进行分析，以期为今后建设工程纠纷处理提供参考，促进我国建筑行业合规发展。
1.建设工程实际施工人认定近年来，我国的经济水平有了进一步提高，人们的物质生活水平也有了进一步提高，这就促使建筑领域得到了长远发展。
由于建筑行业涉及到的环节和流程较多，涉及到的人员也较多，其在就业以及其他领域的促进上也可起到较大的作用，吸纳的剩余劳动力人数较多。
但由于相关法律法规的缺失，建筑行业也是各类纠纷高发区域。
转包、分包或者借用资质挂靠现象十分普遍，不仅给工程款结款上带来一定麻烦，更给建筑工程质量遗留下较大安全隐患。
尽管我国在建筑法以及《民法典·合同编》中已经严令禁止转包等现象，但在实际开展工作的过程中，由于建筑行业资质获取较为困难，垫资压力较大，在工程承包上也有极大的困难，这就使得分包、转包以及借用资质等行为屡禁不止[1]。
最高院民一庭关于实际施工人会议纪要摘要：一、会议背景二、实际施工人的概念及法律地位三、实际施工人会议的主要内容1.实际施工人的认定标准2.实际施工人的权益保障3.实际施工人纠纷的处理原则四、实际施工人会议纪要的实施与影响正文：最高院民一庭关于实际施工人会议纪要是最高人民法院民事审判第一庭针对实际施工人问题召开的一次专题会议。
该会议旨在明确实际施工人的法律地位，规范实际施工人纠纷的处理，保护实际施工人的合法权益。
一、会议背景近年来，随着我国建筑市场的快速发展，实际施工人问题日益突出。
实际施工人通常是指在建筑工程项目中，未与建设单位签订书面合同，但实际承担工程施工任务的自然人、法人或其他组织。
由于缺乏明确的法律规定，实际施工人在施工过程中常常面临权益受损的问题。
为了解决这一问题，最高人民法院民事审判第一庭召开了关于实际施工人的会议。
二、实际施工人的概念及法律地位实际施工人是指在建筑工程项目中，未与建设单位签订书面合同，但实际承担工程施工任务的自然人、法人或其他组织。
实际施工人在施工过程中，对工程项目的质量、进度、安全等方面负有重要责任。
然而，由于实际施工人未与建设单位签订书面合同，其在法律地位上往往较为模糊，容易导致权益受损。
三、实际施工人会议的主要内容1.实际施工人的认定标准实际施工人的认定应综合考虑多种因素，包括施工任务的实际承担、工程款的实际支付、工程项目的实际管理等。
会议明确了实际施工人的认定标准，有利于保障实际施工人的合法权益。
2.实际施工人的权益保障会议提出，实际施工人应享有与施工合同承包人同等的权益。
这包括工程款支付、工程质量保证、工伤保险等方面的权益。
此外，会议还强调要加强对实际施工人权益保障的司法保护。
3.实际施工人纠纷的处理原则会议明确了处理实际施工人纠纷的原则，即要坚持公平、公正、公开原则，充分保护实际施工人的合法权益。
在实际施工人纠纷的处理过程中，要注重事实查明，正确适用法律，依法维护实际施工人的合法权益。
建设工程施工人认定的依据在建设工程施工合同纠纷中，如何认定实际施工人成为了一个关键问题。
实际施工人的认定关系到合同的履行、工程质量的保证以及款项的支付等各个方面。
那么，在建设工程施工合同纠纷中，我们应如何认定实际施工人呢？首先，实际施工人的认定需要以无效施工合同为前提。
根据最高人民法院出台的《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，实际施工人主要包括无效建设工程施工合同的承包人、转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人等。
这里的无效施工合同是指违反法律法规、违反强制性规定或者双方恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的合同。
如果建筑工程施工合同本身就是合法的，承包方具备合法的施工资质且没有非法转包等违法行为，那么就不存在实际施工人这个主体问题。
其次，实际履行了施工合同义务是实际施工人认定的重要条件。
实际施工人应与发包人全面实际地履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系。
在这种情形下，实际施工人充当了合法承包人的角色，事实上履行了相应的承包义务。
如果没有实际履行合同义务，只是在非法转包分包过程中充当了中介角色的，不能认定为实际施工人。
只有充分履行了合同义务，实际施工人才能向发包人要求支付工程款。
但是，应当注意请求的款项仅限定在发包人未付部分范围内。
此外，实际施工人的认定还应考虑以下因素：1. 实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。
这意味着，实际施工人应当对工程施工具有实际的控制权和决策权，而非仅仅负责施工过程中的某一环节。
2. 法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围。
这意味着，法院在审理案件时，应当严格按照法律法规和司法解释的规定，确定实际施工人的身份，避免滥用实际施工人制度，损害合法承包人和发包人的权益。
综上所述，在建设工程施工合同纠纷中，认定实际施工人需要综合考虑合同的无效性、实际履行合同义务、实际投入资金、材料和劳力等因素。
建设工程:实际施工人篇之实际施工人的认定在2017年7月10日河南省律协举办的《建设工程司法解释二（征求意见稿）》研讨会上，参会的人员不仅有律师，还有大中型企业的法务人士，可以看出，自2004年最高院《建设工程司法解释一》出台并创设了“实际施工人”这一概念和法律主体以来，如何去认定和界定这一主体的身份构成和概念内涵，其实已困扰了建筑行业和法律界各方十余年之久，困扰的原因，在于迄今为止的法律法规、司法解释并未对这个主体的概念作出任何规定，就连这次《建设工程司法解释二（征求意见稿）》上亦未见有对这一主体的概念有描述或认定的任何语言表述。
作为一名执业律师，也惟有从最高院的相关判例，各地方法院的指导意见，同时结合法理和法律逻辑，以按图索骥，以期探骊得珠。
在《建设工程司法解释一》（下称解释）创设实际施工人这一概念，并在其中第26条第2款作出了其可以突破合同的相对性向发包人主张权利的规定以来，该条款饱受争议，饱受争议是必然的，因为这一规定把债权合同的基石—相对性给予了适当的颠覆，所以，从法理上讲，这个规定本身是有缺陷的，关于这一点，最高人民法院（2014）民申字第1575号民事裁定书①（荣盛（蚌埠）置业有限公司与王修虎、合肥市华星建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷案）中予以了说明，该生效法律文书中认为：“《建设工程司法解释》第26条第2款规定，实际施工人在一定条件下可以向与其没有合同关系的发包人主张权利，该规定是一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排，其不等同于代位权诉讼，不具有代位权请求的性质”。
任何事物，都不是一成不变的，也都必然具有其时代烙印，而无论我们对其是否能够理解和完全接受，包括法律在内。
但是在实务中，如何去认识和掌握这一悖离于既有法理的特殊情形的处理规则，才是至为关键的。
垒知集团（002398.SZ）当前已经可以明确的原则是，对解释第26条第2款的适用是严格限制的，对实际施工人的认定是限缩适用的，这个原则，无论是在2008年冯小光的《回顾与展望》中，还是离现在最近的2016年最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要中，都是明确无争议的。
建设施工合同中实际施工人的认定及权益保护一、实际施工人的定义及认定实际施工人是指在建设施工合同中，实际参与工程施工的承包人。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人包括五类：转包的承包人、违法分包的承包人、未取得建筑施工企业资质的承包人、超越资质等级及没有资质而借用有资质的建筑施工企业名义从事建设工程施工的承包人、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同的承包人。
在认定实际施工人时，应综合考虑以下几个方面：1. 合同约定：查看合同中约定的承包人是否实际参与工程施工。
如果合同约定的承包人并未实际参与工程施工，而是由其他主体实际施工，则该其他主体即为实际施工人。
2. 实际履行：考察合同签订后，实际参与工程施工的主体。
如果合同签订后，实际的施工主体与合同约定的承包人不同，那么实际的施工主体即为实际施工人。
3. 施工过程中的权利义务：实际施工人在施工过程中承担了合同约定的权利义务，如垫资、组织施工、支付工人工资等。
4. 施工实际支配：实际施工人对施工过程具有实际的控制和支配权，如施工方案的制定、施工进度的控制等。
二、实际施工人的权益保护实际施工人在建设施工合同中承担了合同约定的权利义务，因此，其合法权益应当得到保护。
实际施工人的权益保护主要体现在以下几个方面：1. 工程价款支付：实际施工人完成施工后，有权获得合同约定的工程价款。
发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
2. 工程质量保障：实际施工人应当保证施工质量，按照合同约定完成工程施工。
如果实际施工人施工质量不符合约定，应当承担相应的法律责任。
3. 合同解除：在合同履行过程中，如果实际施工人严重违约，导致合同无法继续履行，发包人有权解除合同。
实际施工人应当承担违约责任，并赔偿因此给发包人造成的损失。
4. 侵权责任：实际施工人在施工过程中，如果侵犯了他人的合法权益，如知识产权、土地使用权等，应当承担侵权责任。
建筑工程施工合同实际施工人的认定规则1.1 合同目的本合同旨在确认建筑工程的实际施工人员认定规则，明确各方的权利和义务。
1.2 参与方信息姓名：__________________________________________________1.21 合同签署方承包方：___________________________________________分包方（如适用）：_________________________________监理方（如适用）：_________________________________1.3 合同有效期本合同自（日期）起生效，持续至工程竣工并最终验收合格之日止。
2.1 实际施工人员的认定项目经理：_________________________________________技术负责人：_______________________________________施工队长：_________________________________________主要技术工人：_____________________________________其他必要的技术人员：________________________________2.12 实际施工人员的认定应以其在工地实际从事施工工作的角色和职责为准。
3.1 实施规范3.11 承包方应确保所认定的实际施工人员具备相关的专业资格和经验，能够按照合同约定和工程标准完成工程施工任务。
3.12 如有必要，承包方应在工程施工过程中提供实际施工人员的调整和替换方案，经其他合同方同意后方可实施。
4.1 义务与责任4.11 实际施工人员应按照工程设计要求和合同约定进行施工，并保证施工质量符合国家及地方相关标准和规定。
4.12 如因实际施工人员的工作不力或违约行为造成工程质量问题或延误，承包方应承担相应的责任，并在合理时间内进行整改或补偿。
发包人对实际施工人承担欠付工程款责任的范围界定作者：张爱英来源：《中国房地产业·下旬》2021年第11期【摘要】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条：“……实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。
该条规定明确了发包人对实际施工人承担付款责任的金额的范围，但是对于发包人应承担付款责任的款项的内容，却并未规定。
司法实践中，实际施工人起诉时，除了工程款之外，往往同时也会要求发包人支付逾期付款利息和违约金。
如果转包人或者违法分包人在欠付实际施工人的工程款、利息总额及违约金在发包人欠付建设工程价款的范围之内，发包人是否应对实际施工人主张的工程款本金、利息和违约金承担付款责任？【关键词】欠付工程款责任范围;实际施工人;发包人;法定孳息;总包合同约定标准【DOI】10.12334/j.issn.1002-8536.2021.33.1081、实际施工人与发包人的内涵与外延1.1实际施工人实际施工人作为法律概念首次出现在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第一、四、二十五、二十六条。
第四、二十五、二十六条中的“实际施工人”均是指无效合同的承包人，譬如，转承包人、违法分包承包人、没有资质借用有资质的施工企业资质、名称的承包人（如施工企业、施工队、包工头）。
第一条的“实际施工人”是没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业的名称。
从上面可以看出，实际施工人可以是个人，也可以是单位。
我们不可以随意扩大实际施工人范畴，例外：（1）合法专业分包、劳务分包中的承包人;（2）农民工;两种例外情形均不属于实际施工人范围。
1.2发包人发包人又称发包单位、建设单位或业主，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《施工合同司法解释一》”）第四十三条第二款中发包人是仅仅指建设单位，还是相对于下手承包人而言的建设单位、总承包人、转包人、违法分包人均可以是发包人？也就是说，总包单位相对于其下手的承包人而言，均可以看作发包人，工程承包上下手之间均可以看作发包与承包的关系，上手是发包人身份，下手是承包人关系。
建设工程施工实际施工人是指在建设工程项目中，实际进行工程施工的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。
在建设工程领域，实际施工人起着至关重要的作用，他们承担着工程施工的具体任务，直接影响着工程质量、安全和社会公共利益。
然而，在实际施工人的认定上，我国法律体系和司法实践还存在一些问题和挑战。
根据相关法律法规和司法解释，实际施工人主要是指在无效合同情形下，实际完成工程的主体。
这包括转包情形下的转承包人、违法分包情形下的承包人、挂靠人等。
在司法实务中，如何准确认定实际施工人，保护其合法权益，成为一个亟待解决的问题。
首先，在转包和违法分包行为中，实际施工人往往面临合同无效的风险。
由于转包和违法分包行为违反了我国相关法律法规，导致施工合同无效。
在这种情况下，实际施工人的权益容易受到损害，因为他们往往无法按照合同约定获得工程款和赔偿。
因此，在处理此类纠纷时，应当充分保护实际施工人的权益，确保他们能够获得应有的工程款和赔偿。
其次，在挂靠关系中，实际施工人的权益也容易受到侵害。
挂靠是指不具备相应资质的单位或个人，通过借用具有相应资质的单位的名义，承揽工程项目的违法行为。
在挂靠关系中，实际施工人往往无法直接与发包人建立合同关系，导致其在权益受到损害时难以寻求法律救济。
因此，在处理挂靠关系引发的纠纷时，应当明确实际施工人的权益，确保他们能够获得应有的工程款和赔偿。
此外，在建设工程施工中，实际施工人往往面临工程款拖欠的问题。
由于发包人、转包人和违法分包人等各方之间的经济利益关系复杂，实际施工人往往难以按时获得工程款。
针对这一问题，我国法律法规和司法解释已经明确了实际施工人的权益保护措施，如追加发包人为共同被告、突破合同相对性等。
在司法实务中，应当充分运用这些法律规定，保护实际施工人的合法权益。
总之，在建设工程施工领域，实际施工人是一个非常重要的主体。
他们承担着工程施工的具体任务，直接影响着工程质量、安全和社会公共利益。
建筑合同中实际施工人的认定及责任分配一、实际施工人的定义及认定实际施工人是指在建筑施工合同中，实际履行施工义务的人。
在实践中，实际施工人可能与合同中的承包人、分包人、转包人、借用资质的承包人、挂靠施工人等不同主体重合。
那么，如何认定建筑合同中的实际施工人呢？1. 建筑施工合同的无效性：首先，需要判断建筑施工合同是否有效。
如果合同无效，那么实际施工人就是合同中被认定为无效的承包人、分包人、转包人、借用资质的承包人、挂靠施工人等。
2. 实际履行施工义务：在合同有效的情况下，实际履行施工义务的人即为实际施工人。
这包括直接参与施工的工人、施工队伍、以及负责施工管理的负责人等。
二、实际施工人与合同承包人的关系实际施工人与合同承包人可能存在多种关系，如转包、分包、借用资质、挂靠等。
这些关系可能导致合同权益和义务的转移，但无论哪种关系，实际施工人都应当承担施工过程中的责任和风险。
1. 转包：转包是指承包人将其在合同中的权利和义务全部或部分转让给第三方。
在转包关系中，实际施工人即为接受转包的第三方。
2. 分包：分包是指承包人将其在合同中承担的部分工程或工作分包给第三方。
分包过程中，实际施工人即为接受分包的第三方。
3. 借用资质：借用资质是指没有相应资质的施工企业通过借用有资质的企业承揽工程。
在此情况下，实际施工人为借用资质的企业。
4. 挂靠：挂靠是指没有独立资质的施工企业依附于有资质的企业承揽工程。
实际施工人为挂靠的企业。
三、实际施工人的责任分配在建筑施工合同中，实际施工人承担着施工过程中的责任和风险。
那么，在合同纠纷中，如何分配实际施工人与合同承包人的责任呢？1. 合同相对性原则：合同纠纷的解决应当遵循合同相对性原则，即合同当事人之间的权利和义务应当依据合同的约定确定。
因此，在合同中约定了实际施工人的责任和义务，那么实际施工人应当承担相应的责任。
2. 连带责任：在实际施工人与合同承包人存在转包、分包、借用资质、挂靠等关系时，根据相关法律规定，实际施工人与承包人应当承担连带责任。
建设工程施工合同纠纷中实际施工人的认定导读《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》（以下简称《解释》）创设“实际施工人”概念，旨在保护建设工程施工合同无效情形下实际完成了施工义务的单位或者个人的利益。
审判实践中，应正确理解《解释》第二十六条第二款的真实内涵，严格控制实际施工人的范围，不能脱离法条随意扩大实际施工人的范畴，同时注意《解释》中“实际施工人”与《合同法》中“施工人”的区别。
法律依据 1.《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。
发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
2.《北京市高级人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答>》18.《解释》中“实际施工人”的范围如何确定？《解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。
法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围。
对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。
建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照工资支付的相关法律、法规规定及《北京市高级人民法院关于依法快速处理建设领域拖欠农民工工资相关案件的意见》妥善处理。
相关案例 1.依据承包人的意思表示从事施工管理的项目负责人不是法律规定的实际施工人——黑龙江省环亚建筑工程有限公司与哈尔滨医科大学附属第四医院及原审第三人刘国力建设工程施工合同纠纷上诉案本案要旨：承包人指定他人依据其意思表示负责施工工程的管理与建设，该被指定人是施工工程的负责人或者管理人，而不是法律规定的实际施工人。
案号：（2009）民一终字第75号民事判决审理法院：最高人民法院来源：《中国审判案例要览》2.建设工程施工合同中实际施工人身份的确认应结合“合同的实际履行情况”等因素综合审查确认——福建省利恒建设工程有限公司与福建省仙游县世和房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审案本案要旨：建设工程施工合同中，施工人没有资质使用法定资质建筑施工企业名义进行实际施工而产生争议的，对实际施工人身份的认定，应结合“合同的实际履行情况”、“施工的实际支配权”、“其他相关资料”等因素综合审查确认。
案号：（2013）民申字第231号审理法院：最高人民法院来源:《立案工作指导》2013年第4辑总第39辑专家观点 1.实际施工人的认定实际施工人的概念和内涵是什么呢？《合同法》在建设工程合同一章中有关主体的称谓有以下几种表述：发包人、总承包人、承包人、第三人、分包单位、施工人、监理人、勘察人、设计人。
这些概念中与建设工程施工合同有关的概念为发包人、总承包人、承包人、第三人、分包单位、施工人。
第二百七十二条规定：禁止分包单位将其承包的工程再分包。
此时的“分包单位”应为合法的分包主体，在本条中表述为分包人。
第二百七十二条规定：发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工合同。
第二百八十一条规定：因施工人的原因致使建设工程不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。
经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。
上述法律规定可以看出，“施工人”概括了建设工程施工合同的所有施工主体，包括总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业的分包人。
进一步还可以看出，《合同法》中的“施工人”是指有效建设工程合同主体，不应包括转包、违法分包合同的施工人，即“施工人”不应包括转承包人和违法分包的承包人。
本条表述的“实际施工人”与总承包人、分包人并列的，在概念的内涵上不应当与总承包人、分包人概念重复，而是指转包和违法分包的承包人，为了区别《合同法》规定的合法的施工人本条使用了“实际施工人”的表述方式。
在《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》中有三条使用了“实际施工人”的概念，即第四条、第二十六条和《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第25条，三处均是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包，各级法院办案时，应当注意区分本条的“实际施工人”与法条表述的“施工人”内涵是不一样的。
(摘自《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，最高人民法院民事审判第一庭编，人民法院出版社2004年出版) 2.实际施工人的内涵界定我国《合同法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规在表述承包人概念时使用了以下几个概念：承包人、建筑施工企业、施工人、承包建筑工程的单位等，均没有出现过“实际施工人”的表述。
实际施工人作为法律概念首次出现在《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》中，具体为《解释》第1、4、25、26条。
“实际施工人”是《解释》创制的概念，旨在描述无效合同中实际承揽工程干活的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括：借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。
实践中通俗所称的“不具有建筑施工资质的施工队”、“不属于建筑企业设立的项目部”、“包工头”等均属于实际施工人的范围。
从上述法条文义表述中可以看出，实际施工人出现的前提要件是建设施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。
《最高人民法院建设工程施工合同司法解释理解与适用》对“实际施工人”的定义为“无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人”，这是目前对“实际施工人”较为权威准确的定义。
通俗地讲，实际施工人就是在上述违法情形中实际完成了施工义务的单位或者个人。
由于“实际施工人”是《解释》创制的，且实际施工人的诉权是一项应当谨慎行使的权利，因此我们不能脱离《解释》随意扩大实际施工人的范畴。
笔者认为，“实际施工人”应包括：1.合法专业分包、劳务分包中的承包人不属于实际施工人；2.各工种农民工个人不属于实际施工人；3.在层层多手转包链条中，中间转包人属于实际施工人；4.为了规避国家法律对施工企业资质管理的规定，采取挂靠、联营、内部承包等多种形式借用有资质的建筑施工企业名义，而成立的所谓内设项目部、分公司等属于实际施工人。
(摘自《建设工程合同纠纷裁判思路》，王林清等著，法律出版社2015年出版) 3.实际施工人的债权人不是实际施工人对于实际施工人欠付材料供应商的建筑材料款、借款等形成的债权债务关系，由于实际施工人的债权人不是实际施工人，无权适用《建设工程施工合同解释》第26条第2款规定，实际施工人的债权人不得以发包方或者总承包方为被告向人民法院提起诉讼。
（摘自《建设工程合同纠纷司法实务研究》，林文学著，法律出版社2014年出版）4.实际施工人的界定目前较为一致的观点认为，实际施工人应该是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人，而不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人。
最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》意见也认为，实际施工人应与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，，并形成了事实上的权利义务关系，即此时转承包人、违法分包的承包人已经取代第一手的承包人与发包人形成事实上的合同关系，在这种情况下，才准许转承包人、违法分包的承包人作为实际施工人，以发包人为被告提起追索工程款的诉讼。
这一意见对《解释》第二十六条第二款的适用进行了限定。
有观点认为《解释》第二十六条第二款对农民工利益的保护是一种间接保护，该条对合同相对性原则的突破是有限度的，农民工个人不能以实际施工人身份、以发包人为被告提起追讨工资的诉讼。
笔者同意上述观点，虽然《解释》第二十六条第二款创设的目的是为了保护农民工的利益，但从上述分析可以得出，该条款针对的对象主要是缺乏建筑资质的建筑企业和施工队，通过加强对这些建筑企业和施工队的保护而间接的保护农民工的利益。
因此，审判实践中，应正确理解《解释》第二十六条第二款的真实内涵，严格控制实际施工人的范围，不宜单纯根据字面含义，将所有参与建设工程施工的主体都界定为实际施工人。
对于因劳务分包、承揽、雇佣等法律关系参与了建设工程施工的农民工个人，应严格按照合同相对性原则向其合同相对方主张权利，而不应简单适用《解释》第二十六条第二款，加重发包人的法律责任。
（摘自史琦《如何正确理解建设工程案件中的实际施工人》，《人民法院报》2009-12-08）。
