如何认定受贿罪中的“利用职务上的便利”
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公正性 、 务行 为的不可 侵犯性 。 在世 界大 多数 国家都 是采 职 现 二、 如何 认识 受贿 罪的“ 用职务上 的便 利” 利
取起源 于 罗马法 的观 点 。《 联合 国反 腐败 公约》 也采 取 了罗 马法 的观 点， 为受贿罪 的本 质是侵犯 了职 务行 为 的不可 收买性 。 认
承 也包括 利用职 务上有隶属 、 制约 笔者认 为受贿罪 的法益应 表述 为“ 国家 工作人 员耳 务或职 务 负责 、 办某项公共事 务的职权 ， ｊ ｛ 关系 的其他工 作人员 的职权 。 担任 单位领 导职 务 的国家工作人 员 不通过 自己主管的下级部 门的国家工作人 员的职 务为他人谋 取利 （ ）利用职 务上 的便 利” “ 二 “ 与 利用职 权或者 地位形 成的便 利
中规定 的“ 利用职 务上 的便利 ” 应该 如何 理解 的 问题 。
一
面， 即便 行为 仅仅侵 犯 了职务 的不可收 买性 ， 行为 人 尚未实施 而 具体职 务行为或 并未不 公的行 使职务行为 ， 也足 以使公众 对职 务
行为 不可收 买产 生怀疑 ， 也就侵 犯 了受贿罪 的法 益 。 因此 实际包
我 国刑法 理论 关于 受贿罪 法益 的通 说 是国家 工作 人员 职务
（ ）利用职务 上 的便 利” 相 关规 定 一 “ 之
根据最 高人 民检 察院 自 １９ 年 ９ １ ９９ 月 ６日起施行 的 《 于检 关
察机关直接 受理立案 侦查案件立 案标 准 的规 定 （ 行） ， 试 》 所谓 “ 利
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２ １月上 ０３ （） １年 ０ １
｛占 ｌ 缸金 ； Ｉ
如 何 认 定 受 贿 罪 中 的 “ 用 职 务 上 的便 ＂ 利 利
李 尧
摘 要 本 文介绍 了 目 司法 实践 中 出现 的 ‘ 险投 资” 受贿行 为 ， 出了它的本质 是 “ 前 风 型 指 感情投 资” 。本丈针 对这 类犯 罪
中图分类 号： ９４３ Ｄ ２．
“ 风险投 资” 是指行 贿人 已经交 付财物 ， 受贿人 已经 收受 ， 但 益 。 因为这种 信赖 是国 民公平 、 正义 观念 的具体 表现 ， 它使 得国
行贿人 尚未提 出具 体事项 或 者虽然 已经 提 出具 体请托 事项 但该 况 。在 收受型 受贿 中， 风 险投 资” “ 中的犯 罪嫌 疑人 常常 以“ 有 没
“ 利用 本人职 权和 地位 形成的便 利条 件” 包含 利用职 务上 不
职 务是指被赋 予的管理 社会 公共 事 务的职责 ， 也可认 为是具有 国 益 的， 应当认定为 “ 利用职 务上 的便利” 为他 人谋取利 益 。
的 体 实施 的公务行 为。 职 务是职 务行 为 的前提 ， 果没有 职 务则 条件” 关 系 如 制 行 现， 职务只 有在职 务行 为的实现 中才 具有 意义 。 务的不 可收 买 有隶 属 、 约关 系的其 他 国家工作人 员 的职权 。 为人只 是利用 职 性 和职 务行为 的不可收 买性 是不 同的 ， 个是静 态 的， 一 是对 国家 其职 务对 第三者 具有隶 属 、 制约关 系性 的影响 作用 。 这种 影响 力
不可交 换性 。 行 为的不 可收 买性” 为恰 当 。 更 首 先 ， 务与职 务行 为是需要 澄清 的两个 完 全不 同的概念 。 职 家工作 人员 的地位 。职务 行为 指具有 职 务 的人在 职权 范围 内具 职 务行为 的事实 没有依据 ， 另一方 面 ， 务 行为是职 务 的具体 实 职 会 纪要》 中指出 ， 利用职 务上的便利 ， 既包括利 用本人职务上主 管、
行为 的廉 洁性 ，主 张廉 洁性 说 的学者 多采 用不 可收 买性说 为立 用 职务上的便利” 是指 利用本人职务范 围内的权力 ， 自己职务上 即 场 。 张 明楷教授认 为 ， 如 受贿罪保 护 的法益 是 国家工作 人员 职务 主 管、 负责或者承办某项 公共事务的职权及其 所形成 的便 利条件 。 行 为的不可 收买性 ， 也可 以说 是国家工 作人 员职 务行 为与财物 的 ２０ 年 ¨ 月最 高人民法院《 ０３ 全国法院审理经济 犯罪案件工作 座谈
民进 一步 信赖 国家工 作人员 的职 务行为 ， 信赖 国家机 关本 身， 从
旨。 如果职 务或 职 务行为可 以收 买， 或者 公 民认为职 务行 为可 以
事 项是 否发生 尚不 明确 ，受贿 人也未 做 出承 诺等 具体行 为 的情 而保 证 国家机关 正 常活动 的开 展，促 进 国家机 关实现 其 活动 宗 利 用职 务上的便 利” 自己开脱 ， 为 而侦 查人 员往往 对此 问题 也 感 与财 物相互 交换 、 以获 得不正 当报酬 ， 可 则意味 着 国民不 会信赖 到 非常棘 手、 以应 对 。笔者主要 针对 此类 情况 ， 难 分析该 罪法 条 国家 工作 人员 的职 务行为 ，进而 不信 赖 国家机 关本 身。 另一方
、
如 何认识 受贿 罪的法益
关于 受贿罪所 侵犯 的法益 ， 直存 在两 种立场 ： 一 起源 于罗 马
法 的立场 是， 受贿 罪 的保护法 益是职 务行 为 的不可 收买性 。 起源 含 了侵 犯静 态的“ 职务 ” 这种情 况 。 因此 ， 公民对 职务 或职 务行为 于 日耳 曼法的立场 是 ， 受贿罪 的保护 法益 是职务行 为的纯 洁性或 不 可收 买性 的信赖 是值得 刑法 保护 的重要法 益 。
嫌疑人常常提出‘ ‘ 未利用职务之便” 自己开脱的事实， 对 通过对受贿罪法益的分析， 出实践中应如何认定此类受贿罪中的 提
“ 利用职 资
受贿
利用 职务便 利
文 献标识 码： Ａ
文章 编号 ： ０ ９０ ９ （０ ０ １ － ６０ １ ０ ．５ ２２ １ ）００ ２ ２
取起源 于 罗马法 的观 点 。《 联合 国反 腐败 公约》 也采 取 了罗 马法 的观 点， 为受贿罪 的本 质是侵犯 了职 务行 为 的不可 收买性 。 认
承 也包括 利用职 务上有隶属 、 制约 笔者认 为受贿罪 的法益应 表述 为“ 国家 工作人 员耳 务或职 务 负责 、 办某项公共事 务的职权 ， ｊ ｛ 关系 的其他工 作人员 的职权 。 担任 单位领 导职 务 的国家工作人 员 不通过 自己主管的下级部 门的国家工作人 员的职 务为他人谋 取利 （ ）利用职 务上 的便 利” “ 二 “ 与 利用职 权或者 地位形 成的便 利
中规定 的“ 利用职 务上 的便利 ” 应该 如何 理解 的 问题 。
一
面， 即便 行为 仅仅侵 犯 了职务 的不可收 买性 ， 行为 人 尚未实施 而 具体职 务行为或 并未不 公的行 使职务行为 ， 也足 以使公众 对职 务
行为 不可收 买产 生怀疑 ， 也就侵 犯 了受贿罪 的法 益 。 因此 实际包
我 国刑法 理论 关于 受贿罪 法益 的通 说 是国家 工作 人员 职务
（ ）利用职务 上 的便 利” 相 关规 定 一 “ 之
根据最 高人 民检 察院 自 １９ 年 ９ １ ９９ 月 ６日起施行 的 《 于检 关
察机关直接 受理立案 侦查案件立 案标 准 的规 定 （ 行） ， 试 》 所谓 “ 利
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如 何 认 定 受 贿 罪 中 的 “ 用 职 务 上 的便 ＂ 利 利
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摘 要 本 文介绍 了 目 司法 实践 中 出现 的 ‘ 险投 资” 受贿行 为 ， 出了它的本质 是 “ 前 风 型 指 感情投 资” 。本丈针 对这 类犯 罪
中图分类 号： ９４３ Ｄ ２．
“ 风险投 资” 是指行 贿人 已经交 付财物 ， 受贿人 已经 收受 ， 但 益 。 因为这种 信赖 是国 民公平 、 正义 观念 的具体 表现 ， 它使 得国
行贿人 尚未提 出具 体事项 或 者虽然 已经 提 出具 体请托 事项 但该 况 。在 收受型 受贿 中， 风 险投 资” “ 中的犯 罪嫌 疑人 常常 以“ 有 没
“ 利用 本人职 权和 地位 形成的便 利条 件” 包含 利用职 务上 不
职 务是指被赋 予的管理 社会 公共 事 务的职责 ， 也可认 为是具有 国 益 的， 应当认定为 “ 利用职 务上 的便利” 为他 人谋取利 益 。
的 体 实施 的公务行 为。 职 务是职 务行 为 的前提 ， 果没有 职 务则 条件” 关 系 如 制 行 现， 职务只 有在职 务行 为的实现 中才 具有 意义 。 务的不 可收 买 有隶 属 、 约关 系的其 他 国家工作人 员 的职权 。 为人只 是利用 职 性 和职 务行为 的不可收 买性 是不 同的 ， 个是静 态 的， 一 是对 国家 其职 务对 第三者 具有隶 属 、 制约关 系性 的影响 作用 。 这种 影响 力
不可交 换性 。 行 为的不 可收 买性” 为恰 当 。 更 首 先 ， 务与职 务行 为是需要 澄清 的两个 完 全不 同的概念 。 职 家工作 人员 的地位 。职务 行为 指具有 职 务 的人在 职权 范围 内具 职 务行为 的事实 没有依据 ， 另一方 面 ， 务 行为是职 务 的具体 实 职 会 纪要》 中指出 ， 利用职 务上的便利 ， 既包括利 用本人职务上主 管、
行为 的廉 洁性 ，主 张廉 洁性 说 的学者 多采 用不 可收 买性说 为立 用 职务上的便利” 是指 利用本人职务范 围内的权力 ， 自己职务上 即 场 。 张 明楷教授认 为 ， 如 受贿罪保 护 的法益 是 国家工作 人员 职务 主 管、 负责或者承办某项 公共事务的职权及其 所形成 的便 利条件 。 行 为的不可 收买性 ， 也可 以说 是国家工 作人 员职 务行 为与财物 的 ２０ 年 ¨ 月最 高人民法院《 ０３ 全国法院审理经济 犯罪案件工作 座谈
民进 一步 信赖 国家工 作人员 的职 务行为 ， 信赖 国家机 关本 身， 从
旨。 如果职 务或 职 务行为可 以收 买， 或者 公 民认为职 务行 为可 以
事 项是 否发生 尚不 明确 ，受贿 人也未 做 出承 诺等 具体行 为 的情 而保 证 国家机关 正 常活动 的开 展，促 进 国家机 关实现 其 活动 宗 利 用职 务上的便 利” 自己开脱 ， 为 而侦 查人 员往往 对此 问题 也 感 与财 物相互 交换 、 以获 得不正 当报酬 ， 可 则意味 着 国民不 会信赖 到 非常棘 手、 以应 对 。笔者主要 针对 此类 情况 ， 难 分析该 罪法 条 国家 工作 人员 的职 务行为 ，进而 不信 赖 国家机 关本 身。 另一方
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如 何认识 受贿 罪的法益
关于 受贿罪所 侵犯 的法益 ， 直存 在两 种立场 ： 一 起源 于罗 马
法 的立场 是， 受贿 罪 的保护法 益是职 务行 为 的不可 收买性 。 起源 含 了侵 犯静 态的“ 职务 ” 这种情 况 。 因此 ， 公民对 职务 或职 务行为 于 日耳 曼法的立场 是 ， 受贿罪 的保护 法益 是职务行 为的纯 洁性或 不 可收 买性 的信赖 是值得 刑法 保护 的重要法 益 。
嫌疑人常常提出‘ ‘ 未利用职务之便” 自己开脱的事实， 对 通过对受贿罪法益的分析， 出实践中应如何认定此类受贿罪中的 提
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文章 编号 ： ０ ９０ ９ （０ ０ １ － ６０ １ ０ ．５ ２２ １ ）００ ２ ２
