劳务派遣法律法规解读

解读劳务派遣与税收: 合法避税有途径!

自2006年7月1日起，内资企业在计算缴纳企业所得税时允许扣除的计税工资标准由目前的人均每月800元（上海按上浮20%，960元）上调到1600元，同时停止执行按20%比例上浮的政策。企业从劳务公司输入的人员不得作为本企业计税工资人数。企业支付给劳务公司的劳务费用（包括工资及保险），凭劳务公司开具的发票予以税前扣除。劳务派遣过程中，工资列支成本即税前扣除上海从960提高到1600元，这样用人单位在工资开支时就可以降低很多税收，详细情况见下面材料：

2005年度内资企业所得税汇算清缴政策辅导材料（1）

为做好2005年度企业所得税汇算清缴工作，根据国家有关税收法规规定以及本市实际情况，现就2005年度本市内资企业所得税汇算清缴中涉及的若干政策作如下讲解：

一、税前扣除项目

(一)工资

l、计税工资的范围，按照《企业所得税税前扣除办法》(国税发[2000]84号)第十七条规定执行。

2、根据国税发[2000]84号第二十、二十一条规定精神，企业税前扣除工资的标准，除实行工效挂钩办法(包括自主决定工资水平办法)的企业，按工效挂钩方案计算税前扣除工资标准外，应统一执行国家规定的限额计税工资标准。

3、实行工效挂钩办法的本市地方企业，按《上海市劳动和社会保障局、财政局关于2005年本市地方国有企业工资总量调控意见的通知》(沪劳保综发[2005]22号)和《国税总局关于做好已取消和下放管理的企业所得税审批项目后续管理工作的通知》(国税发[2004]82号)规定，计算确定计税工资标准。上市公司仍按《上海市财政局税务局劳动局关于上海市股份试点计税工资标准的暂行办法》(沪财企一[1993]7号)规定，计算确定计税工资标准。

4、实行工效挂钩办法的中央在沪企业，按总公司根据国家劳动和社会保障部对总公司核定的工效挂钩基数向下分解的指标，确定计税工资标准。

对由于中央在沪企业工效挂钩清算与所得税清算有时间差异，无法及时准确申报税前扣减工资基数的问题，在本年度清算时，仍暂按该企业上年工资清算数予以税前扣除，待本年度工资清算数下达后，再调整下一纳税年度应纳税所得额。

《劳务派遣暂行规定》于2013年12月20日经人力资源社会保障部第21次部务会审议通过，自2014年3月1日起施行。规定明确指出，用工单位应向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇，不得歧视被派遣劳动者。

1 政策背景

劳务派遣用工是中国企业用工的补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

为解决劳务派遣工同工不同酬、同岗不同权，社保福利待遇低，没有职业培训，职业发展受限等问题，打击违反临时性、辅助性、替代性的“三性”规定，滥用派遣制度等违法行为问题，作为贯彻落实《劳动合同法》的一项重要举措，人力资源和社会保障部研究起草了《劳务派遣暂行规定》（原名为《劳务派遣若干规定》），共7章、29条内容，主要就明确劳务派遣用工比例、辅助性岗位的确定程序、跨地区劳务派遣的社会保险、禁止“假外包真派遣”等重要内容作出规定。同时，《劳务派遣暂行规定》也对劳动合同、劳务派遣协议的订立、履行、解除和终止以及相应的法律责任等加以明确。劳务派遣工无限扩大不利于扩大党的执政基础。缩小贫富差距 应先把《劳务派遣暂行规定》贯彻落实到位，最终实现同工同酬。

2 颁布公告

中华人民共和国人力资源和社会保障部令

第22号

《劳务派遣暂行规定》已于2013年12月20日经人力资源社会保障部第21次部务会审议通过，现予公布，自2014年3月1日起施行[1]。

部长 尹蔚民

2014年1月24日

3 规定内容

第一章 总 则

第一条 同工同酬为规范劳务派遣，维护劳动者的合法权益，促进劳动关系和谐稳定，依据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称劳动合同法实施条例）等法律、行政法规，制定本规定。

第二条 劳务派遣单位经营劳务派遣业务，企业（以下称用工单位）使用被派遣劳动者，适用本规定。 依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会以及民办非企业单位等组织使用被派遣劳动者，依照本规定执行。

劳务派遣常见法律问题解析

劳务派遣常见法律问题解析

1.“临时性、辅助性、替代性”如何界定

《劳动合同法》第六⼗六条规定“劳务派遣⼀般在临时性、辅助性或者替代性的⼯作岗位上实施。”对于《劳动合

同法》第六⼗六条，有不同的解读。有观点认为，《劳动合同法》第六⼗四条规定系⼀强制性条款，劳务派遣只能在

临时性、辅助性或者替代性的⼯作岗位上实施，如果在⾮临时性、⾮辅助性或者⾮替代性的岗位上实施，那么就可以

认定⽤⼯单位与派遣劳动者之间为直接的劳动关系。

另外⼀种观点则认为，《劳动合同法》第六⼗六条关于劳务派遣⼀般在临时性、辅助性或者替代性的⼯作岗位上

实施的规定，属倡导性规定⽽⾮强制性规定，⽤⼯单位使⽤劳务派遣的⽤⼯⽅式不能因为在⾮临时性、⾮辅助性或者

⾮替代性的岗位上实施⽽被认定为直接的劳动关系。

对于上述两种观点，笔者更倾向于第⼆种。

《劳动合同法实施条例》出台前的《劳动合同法实施条例(草案)》，曾对“临时性、辅助性、替代性”做了界定，⽤

⼯单位⼀般在⾮主营业务⼯作岗位、存续时间不超过6个⽉的⼯作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不

能上班需要他⼈顶替的⼯作岗位使⽤劳务派遣⽤⼯。但在正式出台的《劳动合同法实施条例》中并未出现上述条款。

但有地⽅规定对何为“临时性、辅助性、替代性”做了界定，并规定了在“临时性、辅助性、替代性”的岗位上使⽤劳务派

遣员⼯的法律后果。

⽐如，《重庆市职⼯权益保障条例》第三⼗条规定，临时性岗位是指存续时间不超过⼀年的⼯作岗位;辅助性岗位

是指为⽤⼯单位主营业务提供服务的⼯作单位;替代性岗位是指⽤⼯单位的直接⽤⼯因休假、培训、服役、⼯伤等情况

不能提供劳动⽽暂时由被派遣职⼯代替的⼯作岗位。

有下列情形之⼀的，视为⽤⼯单位与被派遣职⼯直接建⽴劳动关系：

(⼀)在⾮临时性、辅助性、替代性岗位使⽤被派遣职⼯的;

(⼆)使⽤未与劳务派遣单位签订劳动合同的被派遣职⼯的;

(三)被派遣职⼯⼈数超过本单位从业⼈员百分之三⼗，未向⼈⼒资源和社会保障⾏政部门备案的或被派遣职⼯⼈

劳动合同法第67条详细解读

劳动合同法第67条解释的规定是：用人单位不得自设劳务派遣企业的规定。在我国的劳动关系的规定中，用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，应当提前30日向工会或者全体员工说明情况并听取意见，经向劳动部门报告后，可以裁减人员。

劳动合同法第67条【用人单位不得自设劳务派遣单位】用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

本条是关于用人单位不得自设劳务派遣企业的规定。

在当前的社会经济生活中，劳务派遣被许多企业广泛用于各种可能的岗位。有的企业为了降低用工成本，将一些原来的正式职工以改制名义，分流到本企业设立的劳务派遣公司，然后又以劳务派遣公司的名义派遣到原岗位。有的企业在内设的劳动管理机构又挂一个劳务派遣公司的牌子，将招用的员工以劳务派遣公司的名义派遣到所属企业。将一个本来完整的劳动关系人为地分割开。这不利于劳动者合法权益的保护，不利于和谐稳定劳动关系的构建和发展，给劳务派遣的发展造成了不利影响。

将实行“聘任制的工作人员”交由“法律、行政法规以及国务院”来决定，部分适用于事业单位，扩大了调整范围。对同一法律关系适用同一法律规范进行调整是当代法制的基本原则。《劳动合同法》却并没有似乎也不可能以聘用合同或者所谓的聘用制劳动合同来统一事业单位员工的身份。

于是，在事业单位中有了多种不同身份的员工：“老人”，即没有与其签订任何种类合同的原事业单位编制内的，先前参照公务员管理的员工：新人”，即从《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》开始，在事业单位推行聘用合同至今与其签订聘用合同的员工：“外人”，即通过劳务派遣形式招用的，与其连聘用关系都不存在的员工：“工人”，这又可以分为两种：一是与其签订劳动合同的工勤人员，二是与其签订聘用合同的但却实行企业化管理的编制外员工。

用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者，就是力图解决上述问题。这里所说的所属单位可以理解为：一是母公司与子公司的关系;二是集团公司与下属公司的关系;三是也可以理解为具有关联性质的公司关系。这也是为了解决劳务派遣中出现的不正常的现象而做出的特别规定。