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论正当防卫论文范文前言正当防卫是刑事法律中的一项重要原则，它是指被侵害者在受到非法侵犯时，为了保护自己合法权益而采取的合法防卫行为。
正当防卫的适用范围和条件一直是法学界关注的焦点之一。
本文将从对正当防卫的定义和要件的解读出发，探讨正当防卫的合法性和限制问题，并通过案例分析进一步阐述正当防卫的作用和意义。
一、正当防卫的定义和要件正当防卫是指在被侵害者面对非法侵害时，为了保护自己的合法权益，合理使用防卫手段进行抵抗的行为。
其要件主要包括以下几点：1.非法侵害行为：正当防卫要求被害人只有在受到非法侵害时才能采取防卫行为。
所谓非法侵害行为包括违反法律规定的威胁、伤害、侵占等行为。
2.危害迫在眉睫：被害人采取正当防卫行为的时机必须是在受到侵害的即时威胁下。
在这种情况下，被害人为了自我保护必须立即作出反击，而不能等待其他救助措施。
3.必要防卫手段：正当防卫要求被害人采取的防卫手段必须是必要的、适度的。
即被害人在自我保护的过程中，不能超越对抗非法侵害所必需的限度。
二、正当防卫的合法性和限制正当防卫是一种合法的行为，它是人们维护自己合法权益的一种合理手段，但也有一些限制：1.非法防卫的排除：正当防卫要排除任何非法的因素。
即被害人无法以正当防卫的名义去实施非法行为，正当防卫不得损害他人合法权益。
2.防卫行为是否必要和适度：被害人在使用防卫手段时，应该充分评估被侵权行为的严重性，并选择必要和适度的手段进行反击。
防卫行为不得过度，否则可能对他人人身、生命造成不必要伤害。
3.法定防卫情节的限制：有些国家的法律规定了正当防卫的具体限制情节，例如必须在夜间、侵害人必须使用凶器等。
被害人的防卫行为应符合相应的法律规定。
三、正当防卫的作用和意义正当防卫作为一种合法手段，具有以下几个方面的作用和意义：1.自我保护的权利：正当防卫保障了个人和财产的安全，对于那些无法获得及时警察支援的人们来说，正当防卫是一种合理的自我保护手段。
2.维护社会秩序：正当防卫的存在可以起到一定程度的威慑作用，使潜在的侵权者在考虑自己行为后果时多一份顾虑，从而有助于维护社会的秩序。
我国刑法第20条的规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
”我国刑法理论上几乎一致认为正当防卫与防卫过当是密切相连的，没有正当防卫的前提就没有防卫过当的存在。
防卫过当是防卫行为的正当性和损害结果的非正当性的统一。
防卫行为的正当性是指，实施防卫行为时明确有不法侵害的存在；不法侵害正在进行；防卫的目的是为了保护合法权益不受非法侵害；防卫行为是针对不法侵害者本人实施。
损害结果的非正当性是指，防卫行为的强度和力度明显超过了不法侵害的强度和力度，对不法侵害人造成了重大损害，从而使合法的防卫行为变成了不法的侵害行为，也是正当性的行为转化成非正当性的行为。
应该说此种观点是完全符合立法意图的，并且从刑法对防卫过当的刑事处罚的规定看--“应当减轻或者免除处罚”，也是对防卫行为正当性的特点的肯定，从而鼓励公民见义勇为，维护公共秩序、保护社会。
当我们在概念上弄明白正当防卫的时候，我们的头脑中就有了一条清晰的主线，但要想弄明白新刑法中正当防卫的界限，必须从正当防卫构成的要件入手，从我国刑法第20条对正当防卫的规定，可以把正当防卫的要件归为以下几点：一是实施正当防卫时，必须有不法行为的侵害性；二是实施正当防卫时，不法侵害的行为必须是正在进行着的，具有非常强的时间性；三是实施正当防卫时，不法侵害必须具有现实性，不能想当然；四是实施正当防卫时，公民必须具有防卫意识。
从正当防卫构成的要件来说，也就界定了正当防卫的权限。
从以下一个案例来谈谈正当防卫的界限。
［案例］被告人张津龙，男，29岁，河北省新乐县人，系个体业主。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》的通知（法发〔2020〕31号）各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅（局），解放军军事法院、军事检察院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院，新疆生产建设兵团人民检察院、公安局：现将《最高人民法院最高人民检察院公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》予以印发，请认真贯彻执行。
最高人民法院最高人民检察院公安部2020年8月28日最高人民法院最高人民检察院公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见为依法准确适用正当防卫制度，维护公民的正当防卫权利，鼓励见义勇为，弘扬社会正气，把社会主义核心价值观融入刑事司法工作，根据《中华人民共和国刑法》和《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定，结合工作实际，制定本意见。
一、总体要求1.把握立法精神，严格公正办案。
正当防卫是法律赋予公民的权利。
要准确理解和把握正当防卫的法律规定和立法精神，对于符合正当防卫成立条件的，坚决依法认定。
要切实防止“谁能闹谁有理”“谁死伤谁有理”的错误做法，坚决捍卫“法不能向不法让步”的法治精神。
2.立足具体案情，依法准确认定。
要立足防卫人防卫时的具体情境，综合考虑案件发生的整体经过，结合一般人在类似情境下的可能反应，依法准确把握防卫的时间、限度等条件。
要充分考虑防卫人面临不法侵害时的紧迫状态和紧张心理，防止在事后以正常情况下冷静理性、客观精确的标准去评判防卫人。
3.坚持法理情统一，维护公平正义。
认定是否构成正当防卫、是否防卫过当以及对防卫过当裁量刑罚时，要注重查明前因后果，分清是非曲直，确保案件处理于法有据、于理应当、于情相容，符合人民群众的公平正义观念，实现法律效果与社会效果的有机统一。
4.准确把握界限，防止不当认定。
对于以防卫为名行不法侵害之实的违法犯罪行为，要坚决避免认定为正当防卫或者防卫过当。
对于虽具有防卫性质，但防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，应当依法认定为防卫过当。
浅析正当防卫制度的适用【摘要】正当防卫制度是国家法律体系中重要的一环。
本文从引言开始，阐述了正当防卫制度的重要性。
接着，在详细分析了正当防卫的法律依据、条件、适用范围、界限和责任。
结论部分则探讨了正当防卫在实践中的应用及完善正当防卫制度的建议。
通过对正当防卫制度的适用进行浅析，可以更好地理解并合理运用相关法规，在保护公民合法权益的同时维护社会秩序。
建议加强正当防卫制度的宣传教育，提高公众的法律意识和自我保护意识，为构建和谐社会提供有力支持。
【关键词】正当防卫制度、法律依据、条件、适用范围、界限、责任、实践应用、建议、重要性1. 引言1.1 正当防卫制度的重要性正当防卫制度作为我国刑法中的重要制度之一，对于维护公民的合法权益，保护社会安全具有不可替代的作用。
正当防卫制度不仅是对于个人自身财产和人身安全的一种保障，更是一种对于维护社会和谐秩序的有效手段。
在我国现行的刑法体系中，正当防卫制度通过明确规定正当防卫的法律依据、条件、适用范围、界限和责任等方面的内容，为公民在面对危害时有力地维护自身合法权益提供了法律支持和保障。
正当防卫制度的重要性体现在多个方面：正当防卫制度激励了公民对于自身合法权益的维护，增强了公民的法律意识和法治观念；正当防卫制度有利于减少恶意侵害和犯罪行为，有效地提高了社会的安全感和稳定性；正当防卫制度的健全实施，有助于平衡犯罪行为和合法维权之间的关系，维护了社会的公平正义。
正当防卫制度的重要性不言而喻，是现代法治社会不可或缺的重要环节。
2. 正文2.1 正当防卫的法律依据正当防卫的法律依据主要是依据我国刑法相关规定，具体在第二十项第一百六十三条规定了正当防卫的法律依据。
该条款规定：因承受非法侵犯而采取必要防卫行为，不负刑事责任。
这一规定明确了在面对非法侵犯时，为了维护自身合法权益而采取的必要防卫行为是被法律所保护的，不会构成犯罪行为。
根据相关判例和司法解释，正当防卫的法律依据也包括了《中华人民共和国宪法》中有关公民有权自卫的相关规定。
正当防卫制度指导意见正当防卫制度指导意见一、制度目的正当防卫是指在遭受非法侵害时，为了保护自己或者他人的人身、财产安全，采取必要的防卫行为所产生的后果不应承担刑事责任。
该制度旨在保护公民合法权益，维护社会治安秩序。
二、适用范围正当防卫制度适用于下列情形：1.在自卫和救助他人时，采取必要的防卫行为；2.在紧急情况下，为了制止正在犯罪或者正在进行暴力袭击的人员，采取必要的防卫行为；3.在合法维权过程中，受到非法侵害时，采取必要的防卫行为。
三、正当防卫的条件1.非法侵害：指不符合法律规定或者违背公序良俗的侵害行为。
2.必要性：指采取防卫行为是达到保护自己或他人安全所必需的。
3.合理性：指采取防卫行为符合常理和社会公认道德标准。
四、正当防卫的限度1.必要性原则：防卫行为应当是必要的，不能超过实际需要。
2.合理性原则：防卫行为应当符合常理和社会公认道德标准。
3.后果责任原则：如果防卫行为造成不必要的损害，应当承担相应的民事责任。
五、正当防卫的判断标准1.主观标准：指判断被告人采取防卫行为是否出于自卫或者救助他人目的，以及是否具有故意或过失犯罪的主观故意。
2.客观标准：指判断被告人采取防卫行为是否符合必要性、合理性和后果责任原则。
六、正当防卫与紧急避险的区别1.正当防卫是在已经发生非法侵害时采取必要的防卫行为；紧急避险是在预见到即将发生非法侵害时采取必要的避险措施。
2.正当防卫只能对非法侵害者进行相应程度的反击；紧急避险可以对即将发生非法侵害者进行制止和警告。
七、正当防卫的举证责任1.被告人对自己采取的防卫行为负有举证责任，必须提供相关证据证明自己的防卫行为符合必要性、合理性和后果责任原则。
2.如果被告人不能提供相关证据，法庭可以根据案件事实和相关规定进行推定。
八、正当防卫的适用范围扩大1.在公共场所遭受侵害时，采取必要的防卫行为不承担刑事责任；2.在居民楼、院落等非公共场所遭受侵害时，采取必要的防卫行为也不承担刑事责任。
最新刑法修正案解读合法正当防卫条款解析随着社会的发展和法律的不断完善，刑法修正案的发布对于社会秩序和公民权益的保护起到了至关重要的作用。
其中，合法正当防卫条款是刑法中一个重要的内容，它为公民在面临危险时的自我保护提供了法律依据。
本文将对最新刑法修正案中的合法正当防卫条款进行解析，以帮助读者更好地理解并正确运用合法正当防卫的法律规定。
一、合法正当防卫的定义及适用范围合法正当防卫是指当自己、他人或者公共利益受到非法侵害时，为了排除危险、保护自己、他人或者公共利益，合理地采取必要的防卫行为，造成损害的行为应当免予处罚。
合法正当防卫是一种合法的、合理的自卫行为，其目的是在保护公民的人身安全和财产安全的基础上，维护社会的稳定和正常秩序。
合法正当防卫的适用范围包括以下几个方面：1. 对非法侵害行为采取必要防卫行为；2. 对正在进行非法侵害的行为采取必要的防卫行为；3. 对即将发生非法侵害的行为采取必要的防卫行为。
在这些情况下，公民可以采取必要的手段进行防卫，并且对于由此造成的合理损害，不应被追究刑事责任。
二、合法正当防卫的条件和限制合法正当防卫虽然允许公民进行必要的自我保护，但是也有一定的条件和限制。
以下是对合法正当防卫的条件和限制的解析：1. 非法侵害行为：合法正当防卫的前提是面临的是非法侵害行为。
如果被攻击的行为是合法的，如合法执行职务的公务员，则不能以合法正当防卫为理由进行自我保护。
2. 必要防卫行为：合法正当防卫要求采取的防卫行为是必要的，不得超越必要的限度。
也就是说，公民在面对危险时，只能采取非致命的手段，并且不能进行过度的防卫行为。
3. 主动防卫行为：合法正当防卫要求行为行为是主动的，而非被动的。
也就是说，公民不能主动制造危险情形，再以自卫为名进行防卫行为。
三、合法正当防卫的判断标准对于是否属于合法正当防卫行为，刑法规定了一些判断标准。
具体包括以下几个方面：1. 理性判断：公民在采取防卫行为之前，需要进行理性判断，即判断被侵害行为是否属于非法侵害，并根据实际情况合理选择防卫手段。
论正当防卫制度论正当防卫制度正当防卫是我国刑法赋予公民的一项权利，它是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的不超过明显必要限度的损害行为本文通过对正当防卫的概念、条件以及防卫过当等法律问题进行评析，并阐述正当防卫和防卫过当的界限必要限度的具体内容，由此而提出关于正当防卫在司法实践中存在的不足，并结合我国刑法关于正当防卫内容的规定，对正当防卫制度的完善提出了自己的看法和观点正当防卫特殊防卫防卫过当不法侵害必要限度1引言正当防卫是我国刑法规定的一项重要制度，《中华人民共和国刑法》对正当防卫作了非常必要的完善和修改，对于鼓励和保护广大公民同违法犯罪作斗争无疑将起到了十分重要的作用，同时也具有很高的理论价值，但是，在我国司法实践中，正当防卫的运用还存在诸多疑难争议问题，对于成立正当防卫的条件及特殊防卫权还存在许多操作技术和价值判断方面的分歧本文将从以下几个方面进行阐述一、正当防卫的概念刑法第二十条分三款进行了规定：“为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进的不法侵害，而采取的制止不法侵害行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”二、正当防卫的构成条件法律赋予每个人的正当防卫权利不可滥用，必须符合一定的条件在刑法理论上，必须同时具备五个条件：1、正当防卫的起因条件——必须存在现实的不法侵害行为不法性不法侵害的“不法”即违反法律，对合法行为不能实施正当防卫现实性不法侵害必须是现实存在的客观上并无不法侵害，但行为人误认为存在不法侵害，因而进行所谓防卫的，称为假想防卫假想防卫不是正当防卫，如果行为人主观上有过失且刑法规定为过失犯罪的，就以过失犯罪论处；如果主观上没有过失，则按意外事件处理 3、侵害性作为防卫对象的侵害，一般是指对法益的威胁，即只有当行为威胁法益时，才能对之进行正当防卫，在我国不法侵害应是人的不法侵害2、正当防卫的时间条件——不法侵害行为正在进行即已经开始且尚未结束这个条件解决的是不法侵害的真实性和适时性问题如果不符合这个时间条件的防卫，称为防卫不适时防卫不适时，有两种：不法侵害尚未开始就实施防卫，叫事前防卫；不法侵害行为已经结束实施的防卫，叫事后防卫防卫不适时，属于故意犯罪3、正当防卫的对象条件——只能针对不法侵害者本人实施，而不能及于与侵害行为无关的第三人如果对第三者实施，属于故意犯罪如果针对不法侵犯人以外的第三人包括其亲友进行防卫，不仅不能达到制止不法侵害，保护合法权益的目的，反而可能造成新的不法侵害24、正当防卫的主观条件——具有防卫意图所谓防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态5、正当防卫的限度条件——必须没有明显超过必要限度造成重大损害根据新刑法第20条规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当防卫过当应当负刑事责任三、正当防卫与防卫过当、特殊防卫正当防卫与防卫过当1、防卫过当的概念防卫过当是指防卫行为明显超过了必要限度造成的重大损害从而构成了犯罪的行为，这种行为的前提是正当的、合法的，但从明显超过必要限度造成了重大的损害后果来看是非法的、犯罪的，也属于非法防卫行为衡量防卫强度的法定因素有两个，一是“明显超过必要限度”；二是“造成重大损失”前者是防卫强度的说明，后者是防卫结果的表现，对于构成防卫过当来说，二者缺一不可根据犯罪构成的一般原理，防卫过当构成犯罪的要件是：防卫过当的犯罪客体，是不法侵害行为防卫过当犯罪的客观方面，是防卫者实施了不应有的危害行为及其造成重大危害结果防卫过当的主体，除具备一般主体条件外，同时又是正当防卫的主体，具有防卫人和犯罪人的双重身份一般来说，防卫过当的主观方面是过失犯罪，但有些情况下，可能也有间接故意2、正当防卫与防卫过当的区别我国刑法学界有些学者认为：“防卫过当仍属于正当防卫”防卫过当最初也是一种正当防卫行为，它也是在存在正在进行的不法侵害的前提下，针对不法侵害人，为制止不法侵害，保护合法权益而实施的因而，防卫过当在一般情况下同样具备正当防卫成立的基础、时机、对象和主观诸条件，防卫过当与正当防卫一样，具有行为的防卫性，属于防卫行为的范畴正是因为这一特征，立法者在规定防卫过当时，才将它与其他的犯罪行为区别开来，规定对防卫过当行为应当减轻或者免除刑罚但是，防卫过当行为在客观上具有危害性，主观上具有罪过性，与不具有社会危害性的正当防卫有着本质的区别，所以，立法上规定对防卫过当的行为人要追究刑事责任可见，防卫行为是否明显超过了必要的限度并造成重大损害，应是正当防卫和防卫过当相区别的根本标准正当防卫与特殊防卫1、特殊防卫的概念我国现行刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶，杀人，抢劫，强奸，绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”这一规定在刑法理论上称为“特殊防3卫权”，也称“无限防卫权”，或无过当之防卫等特殊防卫权行使的前提首先是防卫人人身安全受到侵害，且是受到正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪行为的侵害对于他人人身安全、*权利或财产权受到侵害而实施的防卫行为应按正当防卫办理，在他人人身安全受到暴力犯罪时，也存在特殊防卫权特殊防卫是正当防卫的一种特殊形态，并非无限防卫，无论在防卫范围、时间及条件上，法律都进行了规定，虽然这些规定并不是具体的首先，特殊防卫适用的范围是：人身安全遭受行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身的暴力犯罪“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”是指相当于生命健康的暴力犯罪第二，特殊防卫时间条件要求必须是侵害行为正在进行且是借助暴力实施的针对人身安全的不法侵害行为，这种侵害行为已达到严重的危及人身的程度，不采取无过当防卫难以保护人身安全第三，特殊防卫的目的是保护自身或他人的人身安全，制止既严重又十分紧迫的不法侵害行为2、特殊防卫与正当防卫的区别有的学者认为特殊防卫是正当防卫的一种特殊表现形式，它与普通防卫有着十分密切的联系二者虽然成立的起因、时机、对象、主观要件相同，但二者也有很大的不同：不法侵害本身的性质和范围不同对一般正当防卫来讲，不法侵害包括犯罪行为也包括一般违法行为，其范围较为广泛，二特殊防卫中的不法侵害，只限于犯罪行为，且在犯罪行为中又有特别限制，只限于新刑法所规定的特定的暴力性犯罪不法侵害针对的权益范围不同在普通防卫中，不法侵害针对的权益范围广泛，它不仅包括人身权利，还包括财产权利和其他方面的权利而在特殊防卫中，不法侵害所针对的权益范围只限于人身方面的安全对防卫限度的要求不同就普通防卫而言，防卫人在实施防卫行为的过程中必须把握合理的限度，如果防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，而对特殊防卫来讲，则不受限度限制，只要是针对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪，不论防卫人采取什么样的防卫方法，给对方造成什么样的后果，均不负刑事责任，即特殊防卫不存在防卫过当的问题四、正当防卫的必要限度我们每一位公民在运用正当防卫这个法律武器的同时，也必须要把握住正当防卫的界限，防止滥用法律赋予的权利，造成防卫过当根据新刑法第20条规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当防卫过当应当负刑事责任因此我们应正确把握正当防卫的限度，可以从以下三个方面进行考察1、不法侵害的强度在确定必要限度时，首先需要确定不法侵害的强度所谓不法侵害的强度，是指行为的性质、行为对客体已经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一对于不法侵害实行正当防卫，如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防卫强度当然，如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止不法侵害所必需，那就是超过了正当防卫的必要限度2、不法侵害的紧迫性即不法侵害所形成的对国家、社会公共利益、本人4或者他人的人身、财产等合法权利的危险程度不法侵害的缓急对于认定防卫限度具有重要意义，尤其是在防卫强度大于侵害强度的情况下，确定该行为大于不法侵害的防卫强度是否为制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的缓急等因素为标准3、不法侵害的权益不法侵害的权益，就是正当防卫保护的权益，它是决定必要限度的因素之一根据不法侵害的权益在确定是否超过必要限度中的作用，为保护重大的权益而将不法侵害人杀死，可以认为是为制止不法侵害所必需的，因而没有超过正当防卫的必要限度而为了保护轻微的权益，即使是非此不能保护，造成了不法侵害人的重大伤亡，而就可以认为是超过了必要限度五、我国正当防卫制度存在的问题及完善的意见(一)我国现行正当防卫制度存在的问题1、对正当防卫条件的规定还是比较保守，如不法侵害行为“正在进行”时才可以实施正当防卫2、对于鼓励公民积极行使防卫权同不法侵害行为作斗争的措施考虑的较少，对正当防卫权适用范围没有明确，如“行凶”一词含义宽泛且难以界定，因而在实践中带来许多不必要的争议，有些规定不清楚，如什么是“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”3、刑法对特殊防卫人的举证责任没有规定在一般情况下，刑事诉讼中的举证责任由公安机关承担，被告人、犯罪嫌疑人不负证明责任修正后的刑事诉讼法第35条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”这里证明无罪的条件和意见，就包含证明责任的含义在内，在无过当防卫的情况下，公安机关当然要全面收集证据如果发现无过当防卫的事实材料的，应当据此认为无罪但如果公安机关只发现证明被告人故意杀人的事实材料，未发现无过当防卫的事实材料，被告人及其辩护人提出无过当防卫的辩护事由的，应当承担相应的证明责任，否则无过当防卫就不能成立对完善正当防卫制度的建议1、从鼓励公民打击违法犯罪角度出发，对“正在进行”可作扩大解释司法实践中，对“正在进行的不法侵害”通常理解为不法侵害已经开始着手实施为行使正当防卫权的开始考察国外正当防卫制度立法的情况，可见各国用不同的方式规定正当防卫针对的是现实的不法侵害，有的确定为现实危险是防卫的前提，比如日本、意大利等国关于正当防卫制度的立法精神，均采用“现实危险说”，即不用等到不法侵害行为已经着手实施或即将发生危害结果才实施正当防卫，只要存在对人身权等合法权益造成危险性的可能，就可以实施正当防卫2、规定正当防卫权的适用范围情形现行刑法没有对防卫损害的行为方式、范围等作出具体规定为鼓励公民采用灵活多样的方式对正在进行的不法侵害者5进行打击，根据实践中的不同情况，可以规定用直接打击方法或使用工具、威胁等方法，还可以夺取犯罪工具，只要能制服不法侵害者，阻止不法侵害行为发生或阻止危害后果产生，就可以认定为是正当防卫3、制定刑事司法证据规则，统一证据规范增加特殊防卫人举证责任的规定特殊防卫的立法初衷是鼓励公民勇敢地同犯罪作斗争，但是也存在一定危险，这种危险就是不轨之徒可能会歪曲利用这一原则以达到其不法目的由于特殊防卫原则是证明被害人无罪的一个抗辩理由，因此，对特殊防卫必须严格审查，以防滥用一般情况下，刑事诉讼中的举证责任由公安机关、检察机关承担，被告人、犯罪嫌疑人不负证明自己无罪的责任在特殊防卫的情况下，公安、检察机关当然要全面收集证据，如果发现特殊防卫的事实材料，应当据此认为防卫人无罪但如果公安司法机关只发现证明被告人故意犯罪的事实材料，未发现特殊防卫的事实材料，被告人及其辩护人提出特殊防卫的辩护事由的，就应当承担举证责任6陈兴良：《正当防卫论》中国人民大学出版社高铭暄：《刑法学原理》中国人民大学金智法：《论正当防卫的立法完善》，XX年10月高铭暄，马克昌，赵秉志:《刑法学》北京大学出版社，韩玉胜：《新编刑法教程》中国人民公安大学出版社，张明楷：《刑法学》．法律出版社，7。
法理学中的正当防卫问题在法理学的探讨中，正当防卫一直是一个备受争议的话题。
正当防卫是指在合法的情况下，为了保护自己或他人的人身权益而进行的防卫行为。
但是，如何确定正当防卫的范围和限度，一直是法学界关注的焦点。
本文将探讨一些与正当防卫相关的问题，包括正当防卫的定义、界限和道德考量。
首先，正当防卫的定义是一个重要的起点。
根据我国刑法的规定，正当防卫是指在不得已的情况下，为了抵御正在非法侵犯自己或他人人身权益的侵害行为，采取的具有必要性的防卫行为。
从定义中可以看出，正当防卫必须具备两个基本条件：一是存在非法侵害的行为，二是采取防卫行为的必要性。
这两个条件是互相关联的，只有在非法侵害行为确实存在，并且采取防卫行为是必要的时候，才能认定为正当防卫。
其次，正当防卫的界限也是一个复杂而有趣的问题。
在现实生活中，人们常常面临不同程度的威胁和危险。
那么，对于这种情况下的自卫行为，何时可以被认定为正当防卫呢？法学家们对此有不同的观点。
有一种观点认为，正当防卫的界限应该是合理防卫的极限，即当被侵害者的防卫行为在合理性和必要性上都得到保障时，才能被认定为正当防卫。
另一种观点则主张将正当防卫的范围扩大，更多地考虑盗匪心理因素和侵权者的警告义务，以确保被侵害者在危险情况下的自我保护权利。
综合这些观点，我们可以得出结论，正当防卫的界限应该在确保个人自卫权的前提下，充分考虑到行为的合理性、必要性和比例原则。
除了法理学的讨论外，正当防卫问题还涉及到道德层面的考量。
正当防卫是一种自卫行为，但它是否在伦理上是道德的，却是不容忽视的。
有人认为，在受到侵害时，为了保护自己或他人的人身权益，采取防卫行为是理性和正当的，符合道德规范。
然而，另一些人认为，正当防卫可能存在过度反应和过度报复的情况，这种情况下的防卫行为就失去了正当性，甚至可能导致更大的危害。
因此，我们需要在法律的框架下，同时考虑到道德层面的约束，实现正当防卫的平衡。
最后，正当防卫的适用情况还与法律制度的完备性和公正性有关。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见为依法准确适用正当防卫制度，维护公民的正当防卫权利，鼓励见义勇为，弘扬社会正气，把社会主义核心价值观融入刑事司法工作，根据《中华人民共和国刑法》和《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定，结合工作实际，制定本意见。
一、总体要求1.把握立法精神，严格公正办案。
正当防卫是法律赋予公民的权利。
要准确理解和把握正当防卫的法律规定和立法精神，对于符合正当防卫成立条件的，坚决依法认定。
要切实防止“谁能闹谁有理”“谁死伤谁有理”的错误做法，坚决捍卫“法不能向不法让步”的法治精神。
2.立足具体案情，依法准确认定。
要立足防卫人防卫时的具体情境，综合考虑案件发生的整体经过，结合一般人在类似情境下的可能反应，依法准确把握防卫的时间、限度等条件。
要充分考虑防卫人面临不法侵害时的紧迫状态和紧张心理，防止在事后以正常情况下冷静理性、客观精确的标准去评判防卫人。
3.坚持法理情统一，维护公平正义。
认定是否构成正当防卫、是否防卫过当以及对防卫过当裁量刑罚时，要注重查明前因后果，分清是非曲直，确保案件处理于法有据、于理应当、于情相容，符合人民群众的公平正义观念，实现法律效果与社会效果的有机统一。
4.准确把握界限，防止不当认定。
对于以防卫为名行不法侵害之实的违法犯罪行为，要坚决避免认定为正当防卫或者防卫过当。
对于虽具有防卫性质，但防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，应当依法认定为防卫过当。
二、正当防卫的具体适用5.准确把握正当防卫的起因条件。
正当防卫的前提是存在不法侵害。
不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为；既包括犯罪行为，也包括违法行为。
不应将不法侵害不当限缩为暴力侵害或者犯罪行为。
对于非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅等不法侵害，可以实行防卫。
不法侵害既包括针对本人的不法侵害，也包括危害国家、公共利益或者针对他人的不法侵害。
正当防卫制度的理解与适用作者：车浩来源：《中国检察官·经典案例》2018年第09期首先，我想讲一下正当防卫的观念。
我觉得对正当防卫的正确理解与适用归根结底是个观念的问题。
所有的技术性解释，包括一些教义规则的设置，其实都是解释主体在一定的观念指导下的产物，我们不得不承认这一点。
因为法律本身是有很大价值空间的，有的时候不同的学者或者办案人员，他们脑海当中对正当防卫价值导向的态度不一样，那么，他们对同样的规则，例如《刑法》第20条第3款，仍然可以从不同的角度去解释和适用。
各国立法上一般来说都会有紧急避险的规定与正当防卫相对应。
从实际情况来看，防卫和避险都是在面对一个紧急状态，都会造成自己的利益受损，然后行为人采取应对措施，一个叫防卫，一个叫避险。
两者到底有什么差别呢？如果在基本法理和价值观念上没有一个重大差异的话，那么，对一直以来被普遍承认的两种不同正当化事由的区分就失去意义了。
从这个角度去讲，正当防卫就有所谓“正对不正”的说法，而在避险的场合，就没有所谓正与不正的说法，只是面对紧急情况的一个利益权衡，你可以伤害他人到多大，保全自己到多少。
在正当防卫的场合，一般来说，法理基础上有几种理解，一个是法秩序的确证或维护原则。
法秩序对个人的一个基本义务要求，就是不得侵害他人。
这也是刚才阮齐林老师提到的，人与人之间相处的一个规则，就是你不能随便去欺负人。
如果你违反了这样一个义务在先，那么防卫人他要恢复法秩序，通过他的防卫行动，确证每个人是处在一个不能随意欺负他人的这样的一个法秩序之中。
此外，我们也会讲到正当防卫的另一个法理基础，自我保全原则。
防卫行为不仅是为了确证和维护社会秩序，而且是要保全自我，保护自己的利益。
那么，为了保全我自己，我当然就要做到，必须把这个让我无法保全自己的危险状态消除，才能达到保全自己的目的。
如果说这个有可能让我继续受损害的状态仍然在持续，那我要保全自己的目的就没有实现，即使法秩序已经有所确证，可是我个人仍然处在被继续侵害的危险当中。
由此就会提出问题说，在防卫的场合，由谁来判断，如何判断，那个已经被启动的不法侵害状态是否已经结束，自我保全的目的是否已经得到安全实现呢？在对这个问题的回答上，不能完全依赖事后理解。
一方面，我当然承认判断材料很重要，而这个材料往往是事后才能够确定下来，这是毫无疑问的。
但另一方面，我们也很难要求说，案发当时的防卫人，你的尺度应当到哪一刻，不可能到现场叫暂停，让双方都凝固在那，然后法官穿越时空到现场跟防卫人讲一讲，你知不知道侵害你的这个人，他也曾经见义勇为过的？他也并不是完全是一个坏人，你想没想过，他可能是处在醉酒状态呢？你是不是真的想清楚了，然后再决定要不要真的砍下那一刀？显然，这些都是不可能的，实际上法官是没有办法当时到现场。
在这种场合下，我讲要从一个事中的视角去评价防卫人，就是指的现场这一刻他面对侵害时的反应状态。
我在写《昆山启示录》这篇文章时，用到了“抗击侵略”这个比喻。
那篇文章的语境，主要是针对第20条第3款的规定展开的。
就是说一般的不法侵害，可能达不到第20条第3款列举那几种严重暴力犯罪的程度，可能只是一般的轻微的殴打、推搡。
对此，当然还评价不到侵略这个高度，侵略的话，国与国之间那就开战了，当然是死伤无论。
因此，我的意思是，在第20条第3款的场合，对方要杀人、抢劫、强奸，这个时候，对于面对这种严重侵害的个体来说，他面对的就是一个要消灭自己的敌人。
因此，面对敌人的反击，当然就是如刑法规定的，造成伤亡不负责任。
这里面有一个怎么理解“敌人”这个词的问题。
从国家、社会的全局视角来看，即使一个人要杀你，要强奸你，要抢劫你，他也是一个在刑事实体和程序中拥有权利的公民。
可是对于那个在紧急状态下遭受严重暴力侵害的人来说，那个要杀他的、要强奸她的人，就是他最大的敌人，是会要了他命的。
这只能是事中的防卫人的视角，而不是从事后的国家社会的整体视角来理解。
我是在这个意义上来讲，防卫行为就是抗击侵略。
至于说在第20条第1款和第2款的场合，类比的话，就像国与国之间的冲突，有时候没有升级到战争的程度。
一些国家之间，一开始相互挑衅，我跳到你国边境内再跑回去，或者士兵互相扔几个石头，这个时候，你扔几个石头我也就是扔几个石头，但不能首先开枪。
开枪就意味着宣战，类比的话，就相当于实施第20条第3款的暴力行为。
既然启动侵略，发动战争，那防卫一方就进入“自卫反击战”的状态。
这就是我说的“抗击侵略”的意思。
至于说拳击比赛的比喻，是在讲那是一种双方都同意进入互相攻击的状态，可是在紧急防卫的场合，只是发动不法侵害的那一方主动进入，被侵害的一方完全没有同意跟你一起到赛场上来比拳，只是被动地被拽入到这个状态下，因此对正当防卫的理解，就不能适用拳击比赛的观念。
第二点，我想讲防卫规则的问题。
以昆山案为例，在这个案件当中讨论比较多的，就是刘海龙被砍倒在地之后的追砍行为，包括最后两刀是否砍中，第一刀是否致命等等。
我也反复看过现场视频录像，我觉得这个问题主要出现在我们对于法条当中规定的“正在进行”这几个字怎么理解。
所谓正在进行，其实也就是讲侵害已经启动，但是还没有结束。
这里面要区分两点，如果是判断有没有不法侵害，这当然是一个根据事后材料来判断有无假想防卫的问题。
假想防卫的场合，主要是说有没有错误，当然，即使有错误，还要看是不是一个不可避免的错误。
这个放在责任里面去处理。
可是，这个场合讨论的不是有没有不法侵害，而是不法侵害已经真实发生了，但它有没有结束，此时，要以事中一般人的视角来看，不法侵害人到底还会不会继续侵害。
对此，我觉得有这么几点需要考虑。
第一，不法侵害人是否已经在时空上脱离当场。
如果他都跑离了现场几百米，防卫人还追着非要打，这肯定有问题。
是否脱离现场，这个从一般经验上可以判断。
第二，不法侵害人继续或重新发动侵害的可能性存不存在？这一点是很重要的。
因為在拳击比赛的场合是有裁判在中间可以判断说，倒在地上的拳手，是否还能重新站起来再战，然后双方做好准备，重新开始比赛。
可是，在不法侵害的场合，不法侵害的发动者，本身就是在不遵守社会交往规则的情况下，突然发动了侵害，即使中间受挫或者暂停，但是否还会继续重新侵害，既没有裁判来判断，也没有时间给防卫人准备，是没有任何规则约束的。
所以，不法侵害是否会持续或反复这个事情，要注意看事中一般人的防卫感受，只要持续侵害的可能性没有消除，就应当认为不法侵害正在进行。
当然如果说侵害人扑通就跪地上说我再也不敢了，我明确表示放弃侵害了。
那么，我认为，在判断侵害是否已经结束时，明确放弃侵害意图需要考虑进来，这就好像说侵略者举白旗明确表示投降了，再屠杀俘虏，就属于报复而非防卫了。
当然，他是真投降还是诈降，也需要防卫人进行一个合乎情理的判断。
关于规则的第二个问题，我就想讲讲行凶。
第20条第3款的行凶个概念，大家争议得很多。
我觉得这个概念很好，但是不能够把它理解为一定是要有生命或者重伤后果的风险。
法条当中讲得很清楚，是严重危及人身安全的暴力犯罪，但不一定是非要有生命或者重伤后果的犯罪。
因为如果这么限缩理解的话，这个法条本身都废了。
比如，在强奸的场合，我们都知道，绝不是说凡是强奸都是危及到生命或者造成重伤的，强奸罪的核心是违反性的自我决定权，很多被害人连轻伤都谈不上，强奸犯本身也没有伤害对方身体的意思。
再比如说，迷奸、骗奸，有什么生命危险？所以，如果非要按照必须造成死亡或重伤的程度来理解第3款的防卫对象的话，那强奸这两个字几乎就可以从法条中剔除掉了。
有人可能会说，要区分不同强度的强奸，只有当行为人掐着被害人脖子说要弄死你的强奸，才能适用第3款开防卫，一般的强奸，例如他说你只要听话我不会杀你，这种强奸你就不能适用第3款。
我认为，如果这样理解的话，法理上荒谬，实践中也无法适用。
再比如说抢劫，行为人拿着一把刀比划，让对方拿出钱来，刀都没架到脖子上，都没挨着身体，更没有像昆山案中的挫伤。
那你说被害人能不能防卫，能不能用第3款？那么，我们就会问，这个刀非得和被害人身体接触到什么程度，才能说用第3款进行防卫？再比如说，拿着一把枪顶在被害人头上，没有开枪，没有挫伤，就是为了吓唬你，这个能不能适用第3款防卫？难道一定要等到扣扳机的时候才能无限度地反击吗？所以，我认为第3款的行凶的概念，与该款规定的杀人、强奸、抢劫一样，如果把它限制地解释成必须是要造成死亡或者重伤害后果的话，这一款基本就限制死了。
法条明确规定的，是严重危及人身安全，这里的危及人身安全，是一种不确定的状态，可能是会造成重伤，也有可能是其他的侵害。
从这个一般性的标准倒过来理解行凶，我觉得这样个概念很好，就把其他明确表明了行为意图（杀人、强奸、抢劫等）的那些犯罪之外的，但也有可能严重危及人身安全的这些行为类型的就放在行凶这里面处理。
我觉得是没有问题的。
第三点就是关于于欢案的意义。
于欢案的事实细节很复杂，最后做出的结论，是只有在这些具体事实细节的基础上才能做出。
但是这一点，对于普通的老百姓来说，是不重要的，他们并不是真正关心于欢个人的命运，也不会想象自己完全落在于欢案这样一种由各种错综复杂的细节组成的具体事件中该怎么办。
他们真正关心的，其实是于欢案的改编版，也就是一些专家总想要纠正、认为是媒体博眼球的辱母杀人。
假设甲和他的母亲被众人围在一起，他的母亲遭受极端形式的性侮辱，他没有别的方式防卫，只有一把刀。
假设他除了用刀捅死对方这种方法外，其他方式都不能制止这个侵害，那现在老百姓问，到底能不能捅，捅死了是不是无罪？不必再给公众说于欢案那些细节，谁能完全活成另一个于欢？谁能再返回现场遭遇那么多同样的细节后，再关心自己的命运？那都是不可能的，普通人关心的，就是简化的改编过的于欢案，就是想知道辱母之后我能不能杀人。
所以，无论你用了多大的劲儿，纠正说其实于欢案不是媒体报道的那样，其实对普通人意义都不大，因为普通人关心的，恰恰就是媒体简化过的那个虚假的于欢案。
那什么是于欢案折射出的一般性问题？在我看来，就是说一个人的尊严和自由在通常场合下是低于生命的，但是说一个人的尊严要被严重侵犯到什么程度，他才可以对抗生命。
有没有这种可能性？通常我们认为是没有的，即使尊严或者自由被对方侵犯了，但肯定也不能把对方杀了。
比如一般的限制自由，普通的非法拘禁，肯定不能把对方杀死。
但我现在举一个极端例子，比如说一个人被另外一个人抓起来，关到一个地牢里面，奴隶化，我们就不说性奴隶，因为性奴就涉及到其他性犯罪，我们就假设他就单纯地被作为奴隶饲养，关了几年不见天日，除了自由之外，其他什么生命身体法益啊、性法益啊都没有被侵害到。
终于有一天行为人给被害人拿东西送饭的场合，被害人有唯一的机会，可以用手边的一个东西杀死对方，只有这样，他才能逃出去，重获自由。
