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刑法中“财物价值”与“财产性利益”（上）目次一、引言二、财产性利益保护与罪刑法定三、“财物价值”与“财产性利益”分立的理论基础四、“财物价值”与“财产性利益”的界分五、财产性利益的限定一、引言一般而言，财产罪立法旨在保护财产权。
关于财产权的载体即财产罪的对象，我国刑法的表述是“财物”或“公私财物”。
但是，《刑法》91、92条只是对“公共财产”与“公民私人所有的财产”作出了界定。
存在的疑问是，财产罪中规定的“财物”，理解重点是在“财”还是在“物”？如果重视“财”的一面，就可以按照《刑法》91、92条的界定，在“财产”的意义上把握“财物”，“财物”以外的“财产性利益”也在财产罪对象之列；如果关注的只是“物”的一面，恐怕只能在民法“物”的框架下理解“财物”，财产性利益难以作为财产罪对象，或者，在需要保护财产性利益的场合，只能尽可能解释为对财物的保护。
实务中，绝大多数侵财案件都是对动产本身的使用价值或交换价值造成损害，以“物”加以保护即可，对此也没有异议。
但是，在不动产的场合，如窃取他人房产证件后将房产卖给不知情的第三人并完成登记的，是作为对不动产这一“财物”的犯罪，还是考虑为与不动产有关的财产性利益为对象的犯罪？再如，盗窃有关债权凭证的行为，是评价为对凭证这一“财物”的犯罪，还是能以侵犯债权这种财产性利益的犯罪对待？还有，在盗用他人财物的场合，行为人对于财物的实体部分并无非法占有目的，只是意在对财物的有关价值进行利用，那么，该行为是评价为对财物的侵害还是对财产性利益的侵害？上述设问，涉及的是财产罪的两个保护面向即财物与财产性利益的界分。
在我国刑法学界，对于财产性利益是否纳入财产罪对象加以保护尚存争议，因此，作为界分的前置性问题，本文拟先对财产性利益纳入财产罪保护的诸多疑虑进行回应；其次，由盗用行为的定性切入，通过财物保护的实体—价值理论，论述刑法中“财物价值”与“财产性利益”分立的意义与理论基础；再次，对“财物价值”与“财产性利益”的界分提出可行的标准；最后，对财产性利益的保护作出限定，避免刑法的过度介入，这是对界分的延伸与补充。
刑法对财产犯罪的认定和量刑标准财产犯罪是指以非法占有他人财物为目的，通过侵犯他人财产权益的行为来实现的犯罪行为。
在刑法中，对于财产犯罪的认定和量刑标准有着明确的规定。
本文将从财产犯罪的认定和不同犯罪行为的量刑标准两个方面进行探讨。
首先，财产犯罪的认定是对犯罪行为进行辨认和归类的过程。
根据我国刑法的规定，财产犯罪主要包括盗窃、抢劫、诈骗、职务侵占、挪用公款、贪污等犯罪行为。
其中，盗窃是指以非法占有为目的，侵占他人财物的行为。
抢劫是指以暴力、胁迫等手段，强行夺取他人财物的行为。
诈骗是指以虚构事实、隐瞒真相等手段，骗取他人财物的行为。
职务侵占是指国家工作人员滥用职权，侵占、挪用公共财物的行为。
挪用公款是指国家工作人员将公款用于个人或其他用途的行为。
贪污是指国家工作人员利用职务上的便利，非法占有公共财物的行为。
对于不同的财产犯罪行为，刑法规定了相应的量刑标准。
在刑法中，量刑标准主要包括刑种、刑罚幅度、刑事责任等方面的规定。
以盗窃罪为例，刑法规定，盗窃数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；盗窃数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
这就是对盗窃罪的量刑标准的规定。
对于其他财产犯罪行为，刑法也有相应的量刑标准进行规定。
在财产犯罪的认定和量刑标准方面，刑法的规定是为了维护社会秩序和保护人民财产权益而制定的。
财产犯罪严重影响了社会的稳定和发展，给人民群众带来了巨大的经济损失和心理压力。
因此，对于财产犯罪的认定和量刑标准的明确，有助于维护社会公平正义，打击犯罪行为，保护人民财产权益。
然而，在实际操作中，财产犯罪的认定和量刑标准也面临一些问题和挑战。
首先，财产犯罪的认定需要充分考虑证据的可靠性和充分性，以确保对犯罪行为的准确判定。
其次，对于不同的财产犯罪行为，量刑标准的确定需要考虑到犯罪的危害程度和社会影响等因素，以确保量刑的公正性和合理性。
此外，财产犯罪的认定和量刑标准也需要与社会的发展和变化相适应，及时进行修订和完善。
论刑法中的占有(一)占有是法律上的重要概念。
在刑法中，财物有无人占有、属于谁占有，对于确定财产罪是否成立以及构成何种财产罪具有重要意义。
本文拟从比较法的角度探讨刑法中的占有问题。
一、占有的概念占有是人对财物事实上支配、管理的状态。
由于刑法是通过处罚对财产的不法侵害行为来保护财产权利，所以，对侵害财物占有的财产罪来说，必须是排除他人对财物的支配而将财物事实上置于自己支配的状态时，才能构成。
这就意味着刑法上的占有是比民法上的占有更为现实的概念，也就是说刑法上的占有必须是事实上占有，而不能只是观念上占有。
根据我国和其他一些国家民法的规定，财物可以由代理人占有，并且占有还可以由被继承人当然转移给继承人。
但是，这种民事法律意义上的占有，不能视为刑法上的占有。
另外，民法上的占有必须是基于“为自己的意思”，而刑法上的占有则不以此为限，还包括为他人占有的情形。
正因为如此，许多学者为了避免概念上的混乱，而用“持有”或者“管理”等词语来代替刑法中的“占有”。
刑法上的占有虽然必须是事实的、现实的占有，但并不以实际上掌握财物为必要。
例如，日本法院的判例认为，旅馆提供给旅客使用的棉袍，即使旅客穿在身上，也仍然视为在旅馆业主的占有之中，而不是在旅客占有之下。
所以，判断某人对财物是否事实上占有，应该根据社会上一般人的观念并结合案件的具体情况而定。
（注：参见〔日〕法曹同人法学研究室编：《详说刑法（各论）》，法曹同人1990年日文版，第169页。
）此外，刑法上的占有具有排他性。
占有者对财物事实上的支配、管理，就意味着其他人不能支配控制财物，也就是排除了其他人对财物的支配或控制。
但是，应该注意，排他性只是占有的一个特性，并不是占有的本质或全部内容。
我国有学者在论述贪污罪的构成要件时，把贪污罪的客观要件表述为“利用职务上的便利，实施了排除权利人对公共财物所有权的行为”，并认为“‘非法占有’、‘非法所有’或者‘非法占为己有’在刑法上的实际结果（危害结果）是完全相同的，都表现为排除权利人对财产的合法控制，并以此为前提排除权利人对财产进行使用、收益和处分的权利，从而实际剥夺权利人对财产的所有权。
物的概念和占有的概念内容提要: 通说认为,物是一种可“实际控制或支配的物质客体”,占有是“对于物的事实上的控制和支配”。
这实际上是对物和占有的循环定义。
物是可占有的财产；占有是对对象物理属性的具有外观表现形式的全面控制行为。
在此认识基础上,对通说关于物和占有的若干观点作了商榷,得出了新的结论。
关键词: 占有/控制/外观/准占有一、物的概念物是民法的基本范畴,是民法特有的概念,是重要的权利客体。
有些民法教材采用列举物的属性,代替对物的定义,如“须可为权利客体”,“须为有体”,“须为人力所能支配”,“须独立为一物”,“须能满足人们生活的需要”,[1]等等。
定义通常采用“属+种差”的方式,列举事物的属性常常不能揭示事物的“属”和“种差”,不能代替对事物的定义,而且存在以下问题: （1）未必均成立,如引文之“须为有体”,但电、热、光、磁等,无体却属物；（2）可能存在包含关系,如引文之“须可为权利客体”,即包含“须为人力所能支配”、“须能满足人们生活的需要”；（3）未必完全,如物的属性包括交换价值,可与主体分离,属财产,可占有,等等,引文均未列举。
有些民法教材对物下了定义,比较详细的是:“民法上的物,作为民事权利客体之一,是指存在于人身之外,能够满足人们的社会需要而又能为人所实际控制或支配的物质客体。
”[2]据此,物的属概念是物质客体,种差是人身之外,能满足人们需要,可实际控制或支配。
通说物之定义,是借助所谓“实际控制和支配”即占有的概念完成的。
而通说又认为:“占有是对于物的事实上的控制和支配。
”[3]即占有之定义,又是借助物的概念完成的。
通说之物和占有,实际上在循环定义。
哲学有物质概念,物理学有物体概念,民法学为什么还要提出物的概念？在民法史上,物的范围是变动的,如罗马法的物包含奴隶和各类财产权,但不包含电、热、光、磁等能量；现代民法的物包含电、热、光、磁等能量,但不包含财产权。
这说明民法学对物的认识有一个发展的过程,不存在一个古今中外公认的物的定义。
刑法上的“占有”作者：杨思源来源：《法制与社会》2015年第18期摘要占有的概念在刑法中至关重要，甚至直接影响到定罪量刑。
本文从侵占罪和盗窃罪入手，对刑法上占有概念进行逐层递进的展开，通过与民法上占有概念的逐项对比突出刑法上占有的特征和在实践中的不同理解和做法。
用案例分析的形式对复杂情况进行比对，以期引发更深一步的思考。
关键词占有侵占盗窃占有意思占有事实作者简介：杨思源，中山大学法学院法学硕士在读。
中图分类号：D914 ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; 文献标识码：A ; ; ; ; ; 文章编号：1009-0592（2015）06-018-03一、从“盗窃罪”与“侵占罪”之比较说起盗窃罪，是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大财物，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃之行为豍。
盗窃罪是财产犯罪中的转移占有型侵害财产罪，其实质在于违背他人之意思侵夺他人对财物的占有，因此没有被害人的占有，就不成立盗窃罪。
盗窃罪的对象必须是他人占有的财物，对于自己占有的他人财物不可能成立盗窃罪。
这是“占有”概念在刑法中最具代表性也最明显的体现。
侵占罪，是指将代为保管之他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出之行为豎。
侵占罪的犯罪构成要件明白规定为自己占有，是将“占有”变成“所有”，这种占有形态为犯罪构成要件的重要因素，也使得其与盗窃罪等其他犯罪相区别。
同为侵犯财产性犯罪，但是两罪在法律规定的刑期上有比较大的差异，因为是否侵占他人对财物的占有，是判断违法性强弱的标准之一，盗窃罪侵害了他人对财物的占有，而侵占罪没有，从这个角度上考量，侵占罪的违法性轻于盗窃罪豏盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪等这类直接转移财产占有关系的犯罪，其与侵占罪最显著的区别就是占有发生了转移。
当然，判断的标准可能因对占有概念的理解及占有成立范围的不同而变化。
浅谈我国刑法上占有事实与占有意思认定标准作者：蔡颖婉来源：《职工法律天地·下半月》2017年第01期摘要：占有在财产罪的认定中具有重要意义。
刑法上的占有来源于民法上的占有，但二者存在一定差异。
但刑法上的占有与民法上的占有一样，必须同时具有占有意思和占有事实。
占有意思包括明确的占有意思和潜在的占有意思，占有事实包括身体控制、空间控制和时间控制，以及根据社会的一般观念认定行为人存在占有事实等情形。
对占有意思和占有事实正确把握和认定便于我们认定一些在理论和实践中具有较大争议的财产犯罪的罪与非罪和犯罪性质的认定，对司法实践部门解决疑难的财产犯罪案件具有一定的指导作用。
关键词：财产犯罪；占有意思；占有事实；金融财产一、财产犯罪中的占有占有理论主要来自于民法的理论。
民法理论通说认为占有是一种对物事实的控制状态，包括占有意思和借助于自然或者法律与物发生某种接触并形成实际控制两方面内容。
①按照民法的这一理论，占有即等同于财产控制。
在占有意思但无事实上的控制以及没有占有意思但事实上控制财产的情形下均不能成立民法上的占有。
刑法上的占有来自于民法，但刑法上的占有与民法上的占有并非等同。
民法上的占有包括规范、观念上的占有，而刑法上的占有必须是事实上的占有，行为人对物必须达到实际控制、支配的程度。
从这个角度看，民法上的占有强调法律的规范性，只要合乎法律的规定，不论事实上是否控制，均可成立占有。
而刑法上的占有强调事实上的控制、支配，对侵害财产占有的犯罪来说，必须排除他人对财物的控制和支配而将财物事实上置于自己的控制和支配状态下。
从概念上看，刑法上的占有比民法上的占有更为现实。
但就占有能否成立的场合，刑法上的占有与民法上的占有一样，必须同时具有占有意思和占有事实两个条件始能构成。
故在刑法上，仅有占有事实，没有占有意思的场合，不能成立占有，因为刑法对人行为的评价不能脱离行为人的主观意思。
反之，在仅有占有意思，没有事实控制的场合，也不能成立占有，刑法上的占有必须要求对物的控制和支配必须具备一定的外观，为外人所认识。
中国刑法中的财产犯罪定义和处罚财产犯罪是指以非法占有他人财产为目的，在社会经济领域中实施的违法犯罪行为。
中国刑法对于财产犯罪进行了明确的定义和相应的处罚规定，旨在维护社会稳定和经济发展的正常秩序。
本文将对中国刑法中关于财产犯罪的定义和处罚进行分析。
一、财产犯罪的定义中国刑法明确规定了多种财产犯罪，例如盗窃、抢劫、诈骗、侵占等。
这些犯罪行为都侵犯了他人的财产权益，破坏了社会公共秩序。
具体财产犯罪的定义如下：1. 盗窃：盗窃是指以非法占有为目的，侵占他人财物的行为。
盗窃可以分为普通盗窃和入户盗窃，对于不同情形的盗窃行为，刑法予以了相应的区分和处罚。
2. 抢劫：抢劫是指以暴力、胁迫等方法，非法占有他人财物的行为。
抢劫属于暴力犯罪的范畴，对于该类犯罪行为，刑法予以了重罪处罚。
3. 诈骗：诈骗是指以虚假事实或者隐瞒真相的方法，骗取他人财物的行为。
诈骗属于欺诈犯罪的范畴，对于诈骗行为的刑罚种类较多，根据情节的严重程度进行相应的刑事处罚。
4. 侵占：侵占是指以占有为目的，非法剥夺他人财产的行为。
侵占主要包括非法占有、挪用公款、挪用资金等行为，对于侵占行为的处罚视情节轻重而定。
二、财产犯罪的处罚中国刑法对财产犯罪的处罚措施较为严厉，旨在有效打击犯罪行为，保护公民的财产权益。
根据犯罪行为的性质、情节和危害程度的不同，刑法对财产犯罪的处罚分为以下几种：1. 刑事拘留：刑事拘留是对财产犯罪较轻微的行为给予的拘禁处罚。
刑事拘留的期限为不超过一个月，主要用于调查取证和剥夺犯罪嫌疑人的人身自由。
2. 有期徒刑：有期徒刑是对财产犯罪较严重的行为给予的刑罚。
刑期在1年以上20年以下，并可以附加罚金。
有期徒刑除了剥夺犯罪嫌疑人的人身自由外，还可能限制其他权利。
3. 短期监禁：短期监禁是对财产犯罪的轻微行为，给予的较为温和的刑罚。
短期监禁的期限一般不超过6个月，同时可以限制犯罪嫌疑人的相关权利。
4. 缓刑：对于财产犯罪行为较轻的一部分人，可以依法适用缓刑，即判决时暂不执行刑罚，给予一定的缓刑期限，并对犯罪嫌疑人进行法律教育和改造。
浅谈刑法中的占有作者：申乐国刘振来源：《法制与社会》2013年第32期摘要财物是否被权利人占有是区分盗窃罪与侵占罪的核心，由此如何认识刑法中的占有是区分此罪与彼罪的必要条件。
本文的基本观点是，刑法中的占有更强调事实性支配；占有意思不是认定占有的必要条件，而只是在事实性支配很微弱时起补充认定作用；遗忘物必须是脱离占有之物，短暂遗忘以及处于他人事实性支配领域内的财物，不论权利人主观上是否遗忘都不属于遗忘物。
关键词占有遗忘物事实性支配中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）11-021-02占有是侵犯财产罪中的重要概念，也是理论上与司法实践中认识不一、极富争议的专题。
盗窃与侵占的本质区分便在于财物归谁占有，如果由受害人（不一定是所有人）占有则行为人成立盗窃；如果归行为人占有，进而变占有为非法所有则成立侵占。
一、刑法中的占有概述刑法中的占有更强调事实性支配。
大致可以肯定的是刑法中的占有与民法中的占有有所不同，比如民法中的观念占有不一定是刑法中的占有。
如何正确认识刑法中占有与民法占有的关系，笔者的基本立场是，刑法中的占有之基础概念应受民法中占有概念的约束，这是社会主义法律体系相统一协调的必然要求，但是也应当明确刑法占有与民法占有的区别。
概言之，刑法中的占有不承认占有改定、不承认间接占有，亦不承认占有的继承。
除此之外。
刑法中的占有与民法中的占有大体相同，只不过其更强调事实性的支配。
刑法中占有的具体判断应考虑社会一般观念的认知。
明显的占有很容易判断，比如他人的手表、口袋里的手机、家里的财物等等。
事实性支配不是很明显的占有则容易引发争议，此时就应考虑社会一般观念的认识。
通过综合判断，得出符合刑法正义的结论。
关于占有的分类，依据不同的标准大致可以分为：直接占有与间接占有、单独占有与共同占有、善意占有与恶意占有、上位占有与下位占有以及事实上占有与法律上占有等等。
间接占有在刑法上没有存在的余地，否则必然引发适用法律的混乱。
刑法上的财产占有概念(一)关键词:刑法上的占有;占有意思;占有事实内容提要:刑法上的占有是指对物的事实上控制与支配,它的成立必须兼具客观支配状态与占有意思两个要件。
自罗马法以来,就存在着民法与刑法上占有的区别。
较之于民法上的占有,刑法占有的客观支配形态更为现实,主观占有意思更具规范成份,占有性质合法与否也不重要,这与两种占有制度在法律体系中的地位与功能密切相关。
几种特殊情形的占有归属,如存在上下主从关系的占有、共同占有、以及包装物、死者财产、不动产和遗忘物的占有,应依具体的事实支配关系来确定。
盗窃、抢夺、抢劫、诈骗、敲诈勒索是转移财产占有关系的犯罪,侵占罪是不转移占有的犯罪,在这些直接领得型犯罪中,都涉及到财产占有概念问题。
因此,有必要对刑法中财产占有的含义、与民法中占有的关系、特殊情形下的占有如何认定等,进行仔细的研究。
一、刑法上占有概念的学说对立1.刑法占有的含义在占有概念用语上,各国刑法并不相同,我国台湾刑法称“持有”,德国刑法采用Gewahrsam,以与民法占有(Besitz)相区别,日本刑法虽然称之为“占有”,但学说判例常常使用“所持”或“管领”等字样,我国刑法多数时候称“占有”,有的学者使用“控制”一词。
但在占有制度的配置与建构上,大陆法系刑法还是保持了相当程度上的一致性,因此,并不妨碍对占有概念进行比较的和整体的理解。
对于什么是刑法中的占有,大陆法系刑法理论存在下述几种理解:〔1〕(P755)(1)管有说,认为无论是他人还是自己之物,只要在自己管有中,即属占有。
(2)事实及法律上支配说,认为占有除事实上的支配外,还应包括通过存单、仓单、提单、登记薄等法律手段的支配。
(3)事实上支配说,该说认为只有在事实上具有能够支配标的物的状态才构成占有,一般认为,该种事实上的支配包括买卖赠与等法律行为与使用收益等事实行为两种形态。
但在具体理解事实上支配时,又存在着两种不同的观点:一种观点实质与上述事实及法律上支配说无异,只是将借助于存单、仓单、提单、登记薄等法律形式的支配解释为事实上的支配。
认为该种支配不过为事实上支配的法律化而已,而且占有人以所有权名义,享有完全的支配处分权,与事实上支配在法律效果上并无任何差异,为与民法占有中的法律上支配相区别,应当解释为事实上支配。
另一种观点则主张纯粹的事实支配,认为依据存单、提单、仓单、登记薄等法律形式的支配不构成刑法上占有,单纯处分为他人保管的储金债权(如存折)只构成背信罪而不构成侵占罪。
(4)处分可能状态说,认为只要对物享有能够像对待自己的财产那样的处分地位,就构成刑法上的占有。
(5)支配说,认为刑法上的占有,着重支配要素的存在,只要对物能够支配,就构成占有。
上述诸学说中,管有说不能准确表明刑法占有的实质,且范围过广,不能合理解释辅助占有者不能成为占有人的情形,主张者甚少。
处分可能说也未能准确界定刑法占有的范围,如民法中的间接占有人对标的物虽享有处分之地位,但各国刑法普遍将其排除在刑法占有之外,故不可采。
支配说则过于宽泛,未能区分法律上支配与事实上支配二者,如兼采二者则范围过宽,如只采事实上支配,则又涉及解释上的问题,与第(3)说无异,主张者也很少。
对现代各国刑法产生重要影响的,主要是上述的第(2)说与第(3)说,而第(3)说的第二种观点,除在俄罗斯影响较大,成为学界通说外①,在其它国家并无重大影响。
该说的第一种观点与第(2)说在刑法占有应当包含的范围上并无差别,只是对支配情形的解释上存在差异,因此二者并无实质区别,成为现今日本及台湾判例与学界通说。
不过,在侵占罪与盗窃等夺取犯罪中,占有成立的范围又有所差别,盗窃等夺取罪中的占有为犯罪侵害的对象,重点在于对财物排他力的夺取,故夺取的占有一般为纯粹的事实支配关系;而侵占罪中的占有不以事实上的排他力而以有滥用可能性的某种支配力为重点,因此比盗窃罪中的占有内容更为广泛,还包括上述法律上的支配。
〔2〕(P168)在我国,司法实务对占有的界定又有所不同,侵占罪中的占有应当包括上述纯粹事实上的占有与法律上的占有,对他人存单等金融票证的保管也构成对其金钱的占有,随意支取将构成侵占罪,自无疑问②。
而根据最高人民法院关于盗窃罪的数个司法解释,盗窃有价支付凭证、有价证券、有价票证的数额,无论能否即时兑现,盗窃数额均按票面数额计算,而盗窃数额一般是指行为人已经窃取的公私财物的数额,其应为既遂数额。
因此,可以据此理解为,行为人只要占有存单等有价票证,就认为已在事实上控制与支配金钱,构成对金钱的占有。
可见,我国司法实务认为盗窃罪所侵夺的占有,也应包括法律上的控制与支配。
不过,这里的法律上支配应当严格解释,应以有排他的支配可能性,享有完全的支配处分权为必要,以与民法中依据法律关系的支配相区分。
2.外国及台湾刑法对占有概念的界定大陆法系刑法理论一般认为,上述事实上支配关系的成立,应当通过规范的、社会的观察,依据社会观念来判断。
〔3〕(P209)即在客观上应当遵照日常生活形态,根据物的性质、形状及其存在的场所、时间来决定支配状态的有无,主观上则需判断有无支配意思的存在③。
台湾学者认为,事实上的支配关系应当包括客观的和主观的支配要素。
主观的支配要素指占有人主观上占有或支配的意思,其为事实上支配财物的意思,与决定支配本身是否发生民事法律效果的意思能力和责任能力无关,故孩童和精神病人也可成为占有的主体。
主观上的支配意思,也不以占有人具有特别的意思或持续不断的支配意识为先决条件,沉睡之人仍可保持对其物的占有,同样,因车祸受伤昏迷之人对其散落在地的财物也不丧失占有。
在该占有意思的成立上,不以占有人特别声明其持有为必要,只要根据具体情况可以判断其存在即可。
对此,林山田先生借鉴德国学说与判例,认为还可以根据客观情况推定主观支配意思的存在,即对于一定范围具有支配权的人,对该支配范围内的所有物品,在没有其他人存在特别支配关系时,可以推断其具有主观的支配要素。
〔4〕(P648)据此,投入大门外信箱中的邮件,无论是否错误投递,收件人虽不在家也可推断其支配意思的存在,同样,对于嵌入墙壁的金条,即使房屋主人毫无所知,也推定其具有主观的支配意思。
客观的支配要素指具有客观上的事实持有状态,一般要求人与物具有较为接近的空间与时间联系,通常该联系的紧密松弛程度与物的形状、性质及其存在的场所、时间有关。
一般而言,物件越小、放置的场所越具有公开性,要求的空间与时间联系就愈紧密。
不过,这种事实上的持有支配状态,并不以现实的物理握持为必要,而以社会观念认同的支配或处分可能性为以足。
如住宅占有人对住宅内的物品,虽不加以握持或监视,亦认可其对物的支配,饮食店老板对提供给客人的饮食器具、旅店主人对提供给旅客使用之棉袍浴衣、汽车所有人对停放于路旁的汽车,均保持占有。
在日本,刑法上的占有是指对财物以支配的意思进行事实上的支配。
就事实上的支配而言,它不尽是单纯物理的、有形的支配,对财物的现实握持和监视也不是占有的要件,占有的存在与否应当根据物的性质、时间、地点和社会习惯等因素,按照社会上的一般观念来判断。
〔5〕(P688)因此,即使在物理的、有形的支配力无法达到的场合,也可以依照社会观念判断存在占有,例如,住宅内一时找不到的财物,为暂时避难而放置于路旁之物,仍归主人占有;另一方面,即使具备物理的、有形的支配也有被否定占有事实存在的情形,如仓库管理员和列车员不占有仓库货物和运送货物。
作为占有的主观要素,支配意思是必要的,不过这是一种事实上的控制意思,不以占有人具有行为能力和责任能力为必要。
区别于民法上占有以有为自己支配的意思为必要,为了他人进行的支配也构成刑法上的占有。
支配意思也不需要针对每一个具体的物,而是一种概括的、一般的意思,而且仅依潜在的支配意思,如睡眠中的人对其物的支配也能构成占有。
德国学者Welzel认为占有应包括三个要素:一是现实的要素,即事实上支配着财物;二是规范的、社会的要素,即事实支配应根据社会生活的原则进行判断;三是精神的要素,即占有的意思。
实际上,前两个要素就是占有的事实,后一个要素就是占有的意思,故与日本及台湾两个要素的观点没有本质区别。
〔6〕(P591)3.我国大陆学者对刑法占有概念的界定及我国刑法应当选取的立场我国大陆刑法理论对此问题较少探讨,一般倾向于在个案中依具体情况确定占有的有无,不过也有少数学者论及占有的概念。
如有学者认为,法律意义上的占有,必须是占有人持续稳定地控制财物,使财物处于其势力范围,而不是一时地接触财物。
占有作为一种事实状态,不同于占有权且不必然产生占有权。
〔7〕(P22)因此无论基于合法的还是非法的原因控制财物,都可能构成占有。
该说强调占有在客观上对财物实际控制的一面,并且认为这种控制不同于单纯的物理接触,而必须使财物处于其势力范围内,以对其享有支配处分之地位为必要。
另外,有学者借鉴大陆法系刑法理论对占有的界定,从主客观两方面来把握占有概念:认为在主观上,对其事实上的支配应当具有概括的、抽象的支配意识;在客观上,占有是指事实上的支配,其不仅包括物理支配范围内的支配,也包括社会观念上可以推知的财物支配状态。
换言之,事实上的支配并不以现实的握有为必要,根据主体对财物的支配力、财物的形状、性质,可以认为他人占有财物的,也属于事实上的占有。
〔8〕(P773)可见,我国刑法理论也要求占有应当在客观上对物具有实际的控制与支配,并且,这种控制支配不以物理的、有形的接触管领为必要,而应当根据物的性质、形状,物存在的时间、地点,以及人们对物的支配方式和社会习惯来判断。
这以对物有事实上管领支配的状态,居于处分的地位为以足。
当然,这不一定是法律上有权的支配处分地位,而以事实上能够支配处分为必要。
如A将一名表交于B保管,B对表虽无法律上的处分地位,但在事实上管领支配该表,且对第三人处于事实上的处分地位,就认为其在刑法上占有该表。
反之,A在餐馆用餐,虽在事实上接触管领餐具,但依社会观念不认为其对餐具有事实上处分的地位,那么就不能说餐具已处于其势力范围之内,他也就不构成对餐具的占有。
而且,这种控制支配地位也不以持续的状态为必要,即使一时的控制与支配,也构成占有。
那么,刑法上占有的成立是否要求具有占有的意思呢?我们认为,仅具有客观上的控制支配地位,而无占有意思不能构成占有。
如果无管领控制的意思,财物只是在某人物理的或观念认可的控制范围内,则难于说明其对物具有管领支配的事实。
我国司法实务实际上也采取了该种主张,如商店雇员对店内物品的窃取,通常不构成侵占罪而构成盗窃罪,即排除占有辅助人对物品的占有。
显然,占有辅助人现实支配控制着财物,居于事实上处分的地位,其之所以不取得占有就在于占有辅助人通常听命于主人的指挥与安排,没有独立的占有意思。
