论罪刑法定与类推适用.

论罪刑法定与类推适用论罪刑法定与类推适用罪刑法定原则的基本要求刑法必须具有明确性，人们能够依法律的明确规定行事，预测评价自己的行为。

凡未经法律禁止的行为即不得受妨碍，而且任何人都不得被迫从事法律所未规定的行为，一个行为是否构成犯罪，是否应受刑罚处罚应以行为时法为依据和标准，即无法无罪，无法无罚。

类推制度是指没有明确规定的犯罪行为，但足以造成一定的社会危害性，援用同他有类似性质的事项的法律进行定罪量刑，是一种非常程序的法的创制，“诸断罪无正条，其……1、从本质上看，类推制度违反了罪刑法定原则。

罪刑法定原则就是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，不允许类推制度的存在，任何一国的刑法只要规定了罪刑法定原则，就不可能同时规定类推制度。

凡规定类推制度，就不可能实行罪刑法定。

我国类推制度虽有严格法律程序上的限制，但仍是一种法外制裁，缺乏明确性，同罪刑法定原则所要求的定罪处罚以事先规定的法律为依据是矛盾的，“罪刑法定原则以保障公民个人自由和限制国家的刑罚权的行使为价值基础和基本目标，体现了民主的思想和法治的精神。

”法律的目的不是限制和废除自由。

而是保护和扩大自由，是在他所受的约束的法律许可范围内，随其所欲地处置或安排他的人身，财富和他的全部财产的那种自由，在这个范围内他不受任一人任何意志的支配，而可以自由遵循自己的意志。

”由于我国封建社会延续时间长，封建意识传统在社会成员中的影响还很深。

这种意识思考问题的重心是国家利益，而对公民个人权利则重视不够，在国家与社会面前，个人总是显得微不足道，国家可以为了自身需要而让公民牺牲个人利益，只要是为了维护国家，社会利益的需要，公民个人利益即使受损害，也被作为正常的现象，同时由于人们对犯罪普遍存在憎恨心理，而对公民人权的保护则关心不够，对于由西方引进的罪刑法定主义的'意义也理解不够，根据传统思维，只要一个人的行为确实存在严重社会危害性，就应受到严厉的惩罚，以保护社会利益，在这个前提下，国家的所做都被认为是正当的，可接受的，至于这种惩罚是否按法定的程序，是否在法律中有名文加以规定，是否确实与行为危害程度相适应似乎什么都不重要，对于司法机关擅自处罚法律没有明文规定的危害行为的现象在心理上尚能接受甚至名正言顺，认为是总比死抠法条而让事实上的犯罪分子逃脱法律的制裁追究为好，至于放任这种法外司法的现象能给社会带来的什么样的负作用则很少有人关心，思考过。

论述题十讲必背的基本原则刑法基本原则刑法基本原则，犹如刑法这座大厦的基石，为整个刑法体系提供了稳固的支撑和明确的方向。

在应对论述题时，理解和牢记这些原则至关重要。

以下为您详细阐述刑法的三大基本原则。

罪刑法定原则，是刑法的首要原则。

其基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。

这一原则要求犯罪和刑罚必须由法律事先明确规定，禁止类推解释和溯及既往。

为什么罪刑法定如此重要？因为它保障了公民的权利和自由，使人们能够清晰地知晓自己的行为边界，避免因法律的不确定性而陷入恐惧和不安。

从社会层面看，罪刑法定有助于维护法律的权威性和稳定性，促进社会的公平正义。

如果没有罪刑法定，司法机关可能会随意定罪量刑，导致权力滥用，破坏法治秩序。

举个例子，假设法律没有明确规定某种新型网络诈骗行为构成犯罪，那么就不能仅仅因为这种行为具有危害性而对其定罪处罚。

否则，公民的行为将缺乏可预测性，社会也会陷入混乱。

罪责刑相适应原则，强调刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。

即犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任，法院也应判处其相应轻重的刑罚。

这一原则体现了公平正义的理念，使得刑罚既能起到惩罚犯罪的作用，又不过度损害犯罪分子的合法权益。

比如，对于故意杀人这种严重犯罪，应当判处较重的刑罚，如无期徒刑甚至死刑；而对于轻微的盗窃行为，可能只需要判处短期的有期徒刑或者拘役。

如果对轻微犯罪判处过重的刑罚，或者对严重犯罪判处过轻的刑罚，都违背了罪责刑相适应原则，无法实现刑法的目的。

刑法适用平等原则，要求对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。

不允许任何人有超越法律的特权。

这一原则充分体现了法律面前人人平等的法治精神。

无论犯罪人的身份、地位、财富如何，只要其触犯了刑法，就应当受到平等的对待和处罚。

在现实生活中，不能因为犯罪人是权贵或者名人就从轻处罚，也不能因为犯罪人是弱势群体就加重处罚。

例如，某知名企业家犯罪，不能因其社会影响力而网开一面；同样，一个贫困的农民工犯罪，也不能因其经济条件差而加重刑罚。

论罪刑法定原则及在我国的现实困境作者：陈红国陈娟来源：《法制与社会》2010年第10期摘要罪刑法定原则作为现在法治国家的标志之一,它有其自身的特定含义和发展历程。

此原则全球化蔓延不是偶然,其对各国对立法技术、立法程序公正、司法解释的发达程度及司法环境等有一定的要求。

中国于1997年引入罪刑法定,这在当时的技术层面及司法环境等因素的影响下,必然会导致一定的冲突,这些冲突包括立法和司法等各个方面。

关键词罪刑法定司法解释法治国家中图分类号:D920.1 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)04-022-02一、罪刑法定的历史渊源和应有之义(一)罪刑法定的历史渊源罪刑法定原则的古典化公式表达是:无法律则无刑罚,无犯罪则无刑罚,无法律规定的刑罚则无犯罪。

它最早的渊源是英国1215年《自由大宪章》39条的规定,其是针对封建刑法罪刑善断主义而产生的,理论基础是“三权分立学说”和“心理强制说”。

意大利罪刑法定思想的集大成者刑事古典学派创始人贝卡利亚曾这样描述此原则的:“如果犯罪是肯定的,对他只能适用法律所规定的刑罚,而没有必要折磨他。

因为他交待与否已经是无所谓了。

如果犯罪不是肯定的,就不应折磨一个无辜者,因为在法律看来他的罪行没有得到证实。

”(二)罪刑法定应有之义罪刑法定原则并不是一成不变的,在历史的长河中经过了从绝对法定主义到相对法定主义的转变,而其中含义也变得相对稳定。

1.排斥习惯法,实行成文法主义罪刑法定原则就是要求定罪量刑的依据必须是成文法,是记载成文字的具有普遍意义的法律。

当然成文法化也有其一定的局限性。

首先,成文法是对普通事物进行语言上的描述,难免导致抽象性,故而需要解释。

再次,成文法不可任意变动,它的滞后性等使法律漏洞不可避免,这一切是成文法抑或是说罪刑法定原则的天生缺陷,只能改良,不可消除。

2.禁止类推适用任意解释罪刑法定原则禁止任意解释,它要求解释必须在文字可能有的含义之内,如果超出这个范围,罪刑法定就失去了其保障自由的功能。

论罪刑法定原则罪刑法定原则是刑法基本原则中最为重要的原则，罪刑法定原则以三权分立学说与心理强制说为其理论基础，以民主主义与尊重人权主义为思想基础。

该原则体现了刑法的人权保障和社会保护的两大基本机能，是现代法治国家的根本标志。

但该原则真正价值不在于刑法典对其作出规定，而在于刑事司法中得到贯彻执行，在处理法无明文规定而又严重危害社会行为时如何体现该原则，在该原则下如何定位判例。

一、罪刑法定原则的思想基础1.自然法理论英国学者洛克认为，自然理论的出发点是人类在自然状态这中是自由，在没有法律之时人是处于自然状态之下，在这种状态之下是完备无缺的自由状态，也是一种平等的状态。

“人们既然都是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。

”“为了约束所有人不侵犯他人的权利，不互相伤害，使大家都遵守旨在维护和平和保卫全人类的自然法，自然法便在那种态度下交给每一个人去执行，使每人都有权惩罚违反自然法的人，以制止违反自然法为度。

”虽然洛克认为自然理论比较完备，但缺少一个明文规定，所以有必要定立契约，组成国家。

而契约是有限的保障每个人的权利，每个人都有维护自然法的义务，违反这种义务就应当受刑罚处罚，故国家必须预先明示违反义务的种类与对之所科处的刑罚，在这种理论上就产生了罪刑法定主义的国想。

2.三权分立说作为法国***的思想基础的启蒙思想家以孟德斯鸠为代表提出三权分立思想。

(1)他认为只有划分国家的权力，公民的权利才能保障，每一个国家都有三种权力：①立法权;②有关国际法事项的行政法律;③有关民政法规事项的行政权。

(2)将这三种权利分掌于不同的人，国家机关中可以使三种权利互相制约，保持平衡。

从而保障这三种权力在有条不紊的秩序绝不止于此协调和行动，立法机关依照正当的立法程序制定法律，这种法律具有最大的权威性和最普遍的约束力，司法机关必须正确适用法律，做出最合法的判决;行政机关必须认真执行司法机关已做的最后判决，不得非法变更，这就为罪刑法定原则的确定起到了重要的促进作用。

罪刑法定原则是什么(1)禁止溯及既往(事前的罪刑法定)，是指犯罪及其惩罚必须在行为前预先规定，刑法不得对在其公布、施行前的行为进行追溯适用。

这一要求也被称为禁止事后法。

罪刑法定原则禁止不利于行为人的溯及既往，但允许有利于行为人的溯及既往。

(2)排斥习惯法(成文的罪刑法定)。

根据预测可能性原理，罪刑规范应当具有明确性、稳定性。

刑事司法应当以成文法为准，排斥习惯法。

(3)禁止类推解释(严格的罪刑法定)。

类推解释，是指对于法律没有明文规定的行为，适用有类似规定的其他条文予以处罚。

类推解释实际上是对事先在法律上没有规定要处罚的行为进行处罚，属于司法恣意地对国民的行动自由进行压制。

刑罚是最严厉的制裁措施，因此，对刑法的适用应严格适用，而不能类推适用;对刑法的解释也应当严格解释，而不能类推解释。

(4)刑罚法规的适当，包含刑法明确性、禁止不确定刑和禁止处罚不当罚的行为三项内容(确定的罪刑法定)。

刑法明确性，是指刑法条文应当清楚明确，使人能够了解什么是犯罪行为，让人具有判断可能性。

禁止不确定刑，是指刑罚应当规定得清晰确定。

刑罚越不确定，越容易被滥用。

禁止处罚不当罚的行为，是指由于刑罚是最严厉的制裁措施，刑罚的适用应保持补充性、谦抑性，适用范围应当合理适当。

上述这些内容表明，刑罚法规应当明确、确定和适当。

需要注意，刑法分则的罪状表述方式多种多样，部分条文对犯罪的状况不作具体描述，只是表述该罪的罪名的，也并不违反罪刑法定原则。

在刑事司法中贯彻罪刑法定原则，最为关键的问题是对刑法的解释要合理。

任何解释方法所得出的结论，都不能违反罪刑法定原则。

不利于被告人的类推解释在方法上就与罪刑法定原则相抵触，故属禁止之列。

采取其他解释方法时，其解释结论也必须符合罪刑法定主义，符合刑法目的。

刑法解释，按其效力分为三种：(1)立法解释，即由立法机关所作的解释，具有与法律同等的效力。

通常认为立法解释包括三种情况:一是在刑法或相关法律中所作的解释性规定;二是在“法律的起草说明”中所作的解释;三是在刑法施行过程中对发生歧义的规定所作的解释。

《论犯罪与刑罚》读后感读了《论犯罪与刑罚》，我对法律有了更深的了解。

它勇敢地揭露了旧的刑事制度的蒙昧主义本质，依据人性论和功利主义的哲学观点分析了犯罪与刑罚的基本特征。

并且从《论犯罪与刑罚》中我们可以看到以贝卡里亚为代表的刑事古典学派的影子。

这一派概括起来有3个基本点:（1）罪刑法定主义。

这条原则反映了资产阶级的“自由”思想，基本内容是：法无明文规定的不为罪，也不处罚；法律条文的解释应当严格，不能适用类推和扩张解释；禁止法律溯及既往;刑法对罪和刑要有明确规定，不能规定不定期刑。

（2）罪刑相适应。

这条原则反映了资产阶级的“平等”思想，基本内容是：法律面前人人平等，没有身份等级差别，犯同样罪受同样处刑;刑罚的轻重与犯罪的轻重相适应。

（3）刑罚人道主义。

这条原则反映了资产阶级的“博爱”思想，基本内容是：废除或限制死刑；废除残废刑；建立以自由刑为中心的刑罚体系；适用轻刑；改良监狱。

书中提出了刑法三大原则——罪刑法定原则、罪刑相适应原则和刑罚人道化原则；并且呼吁废除刑讯和死刑，实行无罪推定；此外，贝卡里亚在书中否认了法官拥有解释法律的权利。

时至今日，书中的许多论点仍有现实意义。

接下来，我将对书中的一些部分诉说我的观点和看法。

（一）罪刑法定1.法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚本书明确提出了“罪刑法定”原则，第三篇写道：“只有法律才能为犯罪规定刑罚，只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威”“超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚”。

此外，在逮捕一篇中作者提到：只有法律才能确定一个人在什么情况下应受刑罚。

因而，法律应指出：应根据哪些嫌疑而羁押罪犯，强制他接受审查和刑罚。

并且证明嫌疑的证据也应该由法律来确定，而不是由法官来确定。

因此每个公民都应当有权做一切不违背法律的事情，除了其行为本身可能造成的后果外，不用担心会遇到其他麻烦。

2.对法律的解释要使抽象的法律规范正确地适用于具体的法律事实需要对法律进行解释，法官在此过程中担任着判决的角色，那么其是否有权对法律进行解释呢？贝卡里亚对此的回答是：刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为他们不是立法者；法官对任何案件都应进行三段论式的逻辑推理，大前提是一般法律，小前提是行为是否符合法律，结论是自由或者刑罚。

论罪刑法定原则在我国司法中的适用作者：王艺洁来源：《环球市场》2019年第20期摘要：早在1215年英国《大宪章》中就能够找到罪刑法定原则的历史元素，经过时代的变迁和学者的不断研究及理论的发展，我国于1997年也在我国刑法中明确规定了罪刑法定原则，就目前来看在立法和司法中也得到的较好的贯彻，但是由于历史原因和现实因素的影响，罪刑法定原则在我国的司法适用中也出现了许多问题。

本文通过梳理近代学者关于罪刑法定原则的理论观点，进一步地分析阐释罪刑法定原则的内涵、历史渊源以及在我国司法实践中的适用。

关键词：罪刑法定原则;发展演变;司法实践通过查阅发现，专门研究罪刑法定原则的著作有近十本，而关于罪刑法定原则的专门文章有100余篇。

专门研究罪刑法定原则的博士、硕士学位论文也有20余篇。

这些成果中，有相当数量是1997年刑法修订之前发表或出版，旨在理性呼唤在我国刑法中明确写入罪刑法定原则，推动了罪刑法定原则的立法化，产生了重要的历史意义。

本文将进一步地分析阐释罪刑法定原则的内涵、历史渊源以及在司法实践适用中出现的问题。

一、罪刑法定原则的内涵贝卡里亚反对统治者根据自己的意志随意地判处刑罚，他主张罪刑法定主义，认为只有法律才能为犯罪规定刑罚。

我国《刑法》第三条明确规定了罪刑法定原则。

我认为，立足于本条的文字含义来看，包括两方面的含义。

首先是，法官只能依照法律的明确规定定罪处刑，法官不得造法，不得创制罪名。

其次是，法律没有规定该种行为为犯罪，就不能对该行为作出判决和惩罚，不能将其入罪处理，这也是人道主义的一种体现。

犯罪嫌疑人也是拥有独立的人格，需要法律予以保障，在没有法律的规定下，不能将犯罪嫌疑人看成犯罪人来处理。

可以用其他的手段规制该行为，但不能用刑罚制裁的手段。

二、罪刑法定原则在我国的发展演变在《大清新刑律》中也初次规定了罪刑法定原则。

不过，这个法律只是在形式上规定了罪刑法定原则，只是在立法技术上学习西方的人民主权等学说，实质上仍旧是维护君主专制统治的工具，并未充分的保障人权和公民的自由，司法权滥用的现象仍然严重。

罪刑法定原则亦称罪刑法定主义，是指认定什么行为是犯罪，对犯什么罪应处以何种刑罚，都由刑法明文加以规定，无明文规定的就不能处以刑罚。

这一原则的提出是刑事法治的一大进步，它在刑事立法和刑事司法中具有十分重要的意义，发挥着重要作用。

一、对罪刑法定原则的理解及其必要性我国《刑法》规定，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪量刑。

可以看出罪刑法定的内容有两个方面，一方面是只有法律将某一种行为明文规定为犯罪的，才能对这种行为定罪判刑，而且必须依照法律的规定定罪判刑。

另一方面，凡是法律对某一种行为没有规定为犯罪的，对这种行为就不能定罪判刑。

由此我们可以对这一原则作如下理解。

一是明确性原则。

法律应该明确具体规定哪些行为成罪当罚，该定何罪，受到何种处罚。

二是法律不溯及既往。

从法律溯及力来看，新法优于旧法，轻法优于重法，特别法优于一般法。

从法律追诉时效的角度来讲，一旦经过追诉时效，此行为也不受刑法追究。

三是禁止类推。

类推作为特殊时期的产物，曾在一段时期内发挥了一定的作用，但类推的适用增加了法的不确定性，使定罪量刑处于不明确状态中，有违刑法理念和罪刑法定精神。

四是司法解释不能超越法律。

五是禁止不定之刑。

法即无明文规定为罪，则行为人不受刑，这是罪刑一致的要求。

罪刑法定原则的提出，不仅有着深刻的历史政治背景，而且也有着坚实的理论基础。

从古老文明到现代法治，从学术到法律，它发挥了巨大作用，尤其在现代法制社会显得尤为必要。

一是反对封建社会罪刑擅断斗争的必然要求。

无论是古代的西方还是东方，凡是在实行专制的社会中，君主大权独揽，集立法、司法与行政大权于一身，实行的是罪刑擅断。

君主掌握着生杀大权，刑法被作为维护封建专制统治的工具。

当人类资本主义文明时，为防止审判中的罪刑擅断，才有必要把罪与刑明文规定下来，从而确定了罪刑法定原则，因此它对防止立法权和司法权的滥用起到了重大作用。

二是现代法制社会司法独立的必然要求。