最高人民法院副院长黄松有就关于建设工程施工合同司法解释答记者问

最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解和适用 黄松有主编/最高人民法院民事审判第一庭编著人民法院出版社 /2004年11月版最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 (3)《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问 (6)第一条［建设工程施工合同无效的情形］ (13)第二条［合同无效，工程验收合格的处理原则］ (24)第三条［合同无效，工程验收不合格的处理原则］ (29)第四条［违法转包、分包合同的处理原则］ (33)第五条［施工中取得资质的，按有效处理］ (40)第六条［垫资原则按有效处理］ (44)第七条［劳务分包与工程转包］ (52)第八条［发包人的合同解除权］ (59)第九条［承包人的合同解除权］ (69)第十条［解除合同后的处理原则］ (73)第十一条［承包人拒绝修复的处理原则］ (80)第十二条［质量缺陷的处理原则］ (85)第十三条［未经验收擅自使用］ (92)第十四条［实际竣工时间的确定］ (96)第十五条［质量争议期间的处理］ (102)第十六条［工程价款的计算标准］ (104)第十七条［工程款利息的计算标准］ (109)第十八条［工程款利息的起算标准］ (116)第十九条［工程量计算］ (119)第二十条［逾期不结算的后果］ (125)第二十一条［“黑白合同”的认定］ (130)第二十二条［按固定价款结算］ (140)第二十三条［可以不全部鉴定］ (145)第二十四条［建设工程不适用专属管辖规定］ (150)第二十五条［总承包人、发包人、施工人为共同被告］ (153)第二十六条［实际施工人利益的保护］ (158)第二十七条［保修责任］ (164)第二十八条［解释的实施］ (170)附：最高人民法院审理的建设工程施工合同纠纷案例（内容略） (176)江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见 (178)广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见 (183)福建省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答 (184)安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见 (190)最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复 (194)建设工程价款优先受偿权的若干问题 (194)广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用《合同法》第286条的指导意见 (206)最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复 (208)《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》的解读 (208)写在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》颁布实施三周年之际 (212)浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见(征求意见稿)236苏州中院民二庭关于涉建工程中项目经理等对外从事买卖、租赁等民事行为的责任认定247建设工程施工合同（示范文本） (252)最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 （2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过 法释[2004]14号）根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。

施工合同司法解释对建筑市场的影响黎广军摘要：2005年1月1日起施行的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》将对建筑市场产生重大和深远的影响。

建筑市场当事人应认真研究，调整博弈对策，特别要注意该解释明确了工人欠薪可以起诉、固定价无须鉴定、合同结算条款优先、垫资合法等规定。

关键词：施工合同; 司法解释; 建筑市场; 影响最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“施工合同司法解释”）已于2004年10月24日公布，自2005年1月1日起施行。

该司法解释将对我国建筑市场产生重大和深远的影响。

本文就个人见解进行初步解读探讨，期望以此抛砖引玉。

1 工人欠薪可以起诉发包人施工合同司法解释第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。

发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。

“实际施工人”理应包括从事实际施工的工人和分包公司、劳务公司等法人，“违法分包人”应是指包工头，因其没有营业执照等合法许可证书，而“转包人”应是将全部或部分工程转包出去的承包人和各级分包人。

工人起诉包工头和转包人时，人民法院应当依法受理，而且未限定起诉事由。

为了主张权利（英语的主张权利claim就是建筑业的“索赔”），工人可以起诉拖欠工程款的发包人，但没有说明此时人民法院应当依法受理，这可能是为了避免政府被起诉的缘故，而社会发包人不能豁免。

另外，该条款未规定“违法分包人”可以起诉。

我国法律承认代位权。

如果甲欠乙1万元，乙欠丙1万元，而乙不积极向甲讨债，丙就可以“代位”起诉甲。

由于“违法分包人”受法律约束，由工人行使代位权起诉拖欠工程款的发包人是合理的法律安排。

2 垫资施工合法化施工合同司法解释第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解和适用黄松有主编/最高人民法院民事审判第一庭编著人民法院出版社/2004年11月版最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 (3)《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问 (6)第一条［建设工程施工合同无效的情形］ (13)第二条［合同无效，工程验收合格的处理原则］ (24)第三条［合同无效，工程验收不合格的处理原则］ (29)第四条［违法转包、分包合同的处理原则］ (33)第五条［施工中取得资质的，按有效处理］ (39)第六条［垫资原则按有效处理］ (43)第七条［劳务分包与工程转包］ (52)第八条［发包人的合同解除权］ (58)第九条［承包人的合同解除权］ (69)第十条［解除合同后的处理原则］ (73)第十一条［承包人拒绝修复的处理原则］ (79)第十二条［质量缺陷的处理原则］ (85)第十三条［未经验收擅自使用］ (91)第十四条［实际竣工时间的确定］ (95)第十五条［质量争议期间的处理］ (101)第十六条［工程价款的计算标准］ (103)第十七条［工程款利息的计算标准］ (108)第十八条［工程款利息的起算标准］ (114)第十九条［工程量计算］ (118)第二十条［逾期不结算的后果］ (124)第二十一条［“黑白合同”的认定］ (128)第二十二条［按固定价款结算］ (138)第二十三条［可以不全部鉴定］ (143)第二十四条［建设工程不适用专属管辖规定］ (149)第二十五条［总承包人、发包人、施工人为共同被告］ (151)第二十六条［实际施工人利益的保护］ (156)第二十七条［保修责任］ (162)第二十八条［解释的实施］ (168)附：最高人民法院审理的建设工程施工合同纠纷案例（内容略） (174)江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见 (176)广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见 (180)福建高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答 (181)安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见 (185)最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复 (188)建设工程价款优先受偿权的若干问题 (188)广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用《合同法》第286条的指导意见 (201)最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复 (202)《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》的解读 (203)写在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》颁布实施三周年之际 (206)浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见(征求意见稿)229苏州中院民二庭关于涉建工程中项目经理等对外从事买卖、租赁等民事行为的责任认定236南通中院关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见（试行） (241)深圳中院关于建设工程施工合同若干问题的指导意见 (246)《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》适用情况的调研报告 (250)南京市江宁区人民法院关于审理房地产案件若干问题的意见 (265)建设工程施工合同（示范文本） (271)最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过法释[2004]14号）根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。

施工图纸未经审查和未取得建设用地规划许可证对合同效力有何影响？问：承发双方签订施工合同时，施工图纸未经主管部门审查，甚至也未办建设用地规划许可证（后来补办）。

请问：签订的建筑工程施工合同是否有效？合同签订后，发包方未办施工许可证，但后来补办，是否影响合同效力？答：这个问题问的非常好，很前沿，也非常有深度。

关于合同效力的判定，《合同法》第52条确定了基本原则，《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第4条规定：“《合同法》实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。

”第9条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。

”按照以往理论界和实务界的理解，认为只要违反了法律和行政法的强制性规范合同就无效。

但是，随着我国法学理论研究的进一步深入，理论界和实务界都主张要对强制性规范进一步分类，审判实务界一般把强制性规范分为效力性规范和管理性规范，这种区分方法主要以行政法的立法目的和强制性的设立目的为最高指导原则。

如果法律规范的目的纯粹是为了行政管理的需要，并无涉及民事主体之间的权利意图，则应当根据行政管理权与司法审判权职能区分的要求，把这类强制性规范作为管理性规范对待，排除在认定合同效力依据的范围之外。

最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用
最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用，可以从以下几个方面进行：
1. 理解司法解释的背景和目的：该司法解释旨在规范建设工程施工合同的法律适用，明确合同双方的权利和义务，保护当事人的合法权益，促进建筑市场的健康发展。

2. 掌握司法解释的主要内容：该司法解释对建设工程施工合同的效力、履行、变更、解除、违约责任等方面进行了规定。

其中，对于合同效力的规定尤为严格，强调合同的合法性和合规性，对于违法转包、挂靠等行为进行了明确禁止。

3. 理解司法解释的适用范围：该司法解释适用于建设工程施工合同的纠纷案件，包括但不限于建筑工程、市政工程、公路工程等。

4. 重视司法解释的实践应用：在审理建设工程施工合同纠纷案件时，应充分运用该司法解释，准确把握合同双方的权利和义务，合理认定合同的效力，妥善处理纠纷，维护市场的稳定和健康发展。

5. 关注司法解释的后续发展：随着建筑市场的不断发展和法律法规的完善，该司法解释可能会进行修订和完善。

因此，在实际应用中，应注意跟踪和研究司法解释的最新发展动态，以更好地指导实践。

总之，对该司法解释的理解与适用，有助于规范建设工程施工合同的法律适用，促进建筑市场的健康发展。

在实践中，应全面、准确地理解和运用该司法解释，妥善处理建设工程施工合同的纠纷案件，维护当事人的合法权益和市场秩序。

最高人民法院副院长黄松有就商品房买卖合同纠纷适用法律司法解释答记者问记者：最高人民法院在２００３年５月７日发布了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），请您谈谈为什么要出台这一《解释》。

答：商品房买卖合同纠纷只是房地产纠纷中的一类案件。

在最高人民法院１９９５年１２月２７日出台的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》（以下简称《解答》）中，就人民法院审理《城市房地产管理法》施行以前的房地产纠纷案件如何适用法律的问题作出了解释。

该《解答》涉及到房地产开发经营的主体资格，国有土地使用权的出让、转让、抵押，合作建房，商品房预售，商品房买卖合同无效的处理等方面的内容。

随着房地产业的迅猛发展和住房制度改革的深化，同时由于我国的不动产立法还不完善，市场机制也不健全，商品房交易行为很不规范，特别是一些房地产开发企业严重违反诚实信用原则，有的制作虚假广告，设立定金圈套，甚至一房多售，利用商品房买卖合同欺诈买受人，有的商品房面积严重缩水，有的商品房则存在严重质量问题，这都严重损害了买受人的合法权益。

在消费者协会的统计资料中，商品房买卖纠纷被列为当前十大投诉热点之一，已经成为社会关注的焦点。

由于商品房买卖合同纠纷逐年增加，而相关法律规定比较原则，人民法院在处理此类纠纷中也遇到了许多具体适用法律的问题。

为了及时指导各级人民法院公正处理商品房买卖合同纠纷，依法保护商品房买卖合同当事人的合法权益，规范房地产市场的交易行为，最高人民法院决定制定关于如何处理当前商品房买卖合同纠纷的司法解释。

从２００１年开始，民一庭在起草该《解释》过程中，多次进行调研、论证，并广泛征求各级法院、全国人大法工委、国土资源部、建设部、专家学者、律师、房地产开发企业、消费者协会等各方面意见，最后经最高人民法院审判委员会讨论通过了该《解释》。

本《解释》与《解答》相比，调整范围没有《解答》宽泛，但在处理商品房买卖纠纷方面比《解答》更为明确、具体。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问发布：2018-12-29实施：2019-02-01基本信息发文字号法释〔2018〕20号效力级别司法解释时效性现行有效发布日期2018-12-29实施日期2019-02-01发布机关最高人民法院法律修订2018年10月29日最高人民法院审判委员会第1751次会议通过，自2019年2月1日起施行正文第一条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

第二条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

第四条缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

第五条当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。

施⼯总承包单位对农民⼯⼯资⽀付的民事法律责任本⽂从⾏政管理相关规范性⽂件的解决思路出发，并结合《最⾼⼈民法院关于审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件适⽤法律问题的解释》（以下简称“《解释》”）第⼆⼗六条在解决农民⼯⼯资案例中的裁判观点，对总包单位的责任认定存在的问题提出法律分析与操作建议。

⼀、⾏政管理⾓度：部门规章和其他规范性⽂件关于施⼯总包单位对农民⼯⼯资⽀付责任的规定2004年以来，国家和地⽅出台了⼀系列规范性⽂件，对落实⽋薪责任做出了原则上的划分，其中涉及总包单位应承担的责任可以归纳为以下⼏个⽅⾯：1、总包单位按照“总包负总责”和“谁⽤⼯、谁负责”的原则，对所承包⼯程项⽬的农民⼯⼯资⽀付负总责住房城乡建设部《关于督促做好2016年春节前建筑和市政⼯程项⽬⼯程款和农民⼯⼯资⽀付⼯作的通知》（建市电[2016]3号）：“对有拖⽋农民⼯⼯资的项⽬，按照“总包负总责”和“谁⽤⼯、谁负责”的原则，落实⼯资⽀付等⽤⼈单位主体责任和监督责任，督促总承包企业对所承包⼯程的农民⼯⼯资⽀付全⾯负责。

”《天津市⼈民政府批转市建委等六部门关于建⽴防⽌建设领域拖⽋⼯程款和农民⼯⼯资长效管理机制意见的通知》(津政发〔2006〕094号)：“严格落实建筑业农民⼯⼯资⽀付责任制。

因分包单位违法⽤⼯或包⼯负责⼈携款潜逃等原因造成拖⽋农民⼯⼯资的，由分包单位承担⽀付责任。

分包单位⽆⼒⽀付的，总承包单位先⾏垫付，并在分包款中予以扣除；因总承包企业拨付分包⼯程款不及时或向包⼯负责⼈直接⽀付造成拖⽋农民⼯⼯资的，总承包单位承担全部责任。

”2、总包单位未按分包合同约定付款，导致分包单位拖⽋农民⼯⼯资的，应在其未结清⼯程款范围内承担先⾏垫付的责任2004年，劳动和社会保障部、建设部联合印发《建设领域农民⼯⼯资⽀付管理暂⾏办法》（劳社部发[2004]22号）：“业主或⼯程总承包企业未按合同约定与建设⼯程承包企业结清⼯程款，致使建设⼯程承包企业拖⽋农民⼯⼯资的，由业主或⼯程总承包企业先⾏垫付农民⼯被拖⽋的⼯资，先⾏垫付的⼯资数额以未结清的⼯程款为限。

最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解和适用黄松有主编/最高人民法院民事审判第一庭编著人民法院出版社/2004年11月版最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 (3)《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问 (6)第一条［建设工程施工合同无效的情形］ (13)第二条［合同无效，工程验收合格的处理原则］ (24)第三条［合同无效，工程验收不合格的处理原则］ (29)第四条［违法转包、分包合同的处理原则］ (33)第五条［施工中取得资质的，按有效处理］ (39)第六条［垫资原则按有效处理］ (43)第七条［劳务分包与工程转包］ (52)第八条［发包人的合同解除权］ (58)第九条［承包人的合同解除权］ (69)第十条［解除合同后的处理原则］ (73)第十一条［承包人拒绝修复的处理原则］ (79)第十二条［质量缺陷的处理原则］ (85)第十三条［未经验收擅自使用］ (91)第十四条［实际竣工时间的确定］ (95)第十五条［质量争议期间的处理］ (101)第十六条［工程价款的计算标准］ (103)第十七条［工程款利息的计算标准］ (108)第十八条［工程款利息的起算标准］ (114)第十九条［工程量计算］ (118)第二十条［逾期不结算的后果］ (124)第二十一条［“黑白合同”的认定］ (128)第二十二条［按固定价款结算］ (138)第二十三条［可以不全部鉴定］ (143)第二十四条［建设工程不适用专属管辖规定］ (149)第二十五条［总承包人、发包人、施工人为共同被告］ (151)第二十六条［实际施工人利益的保护］ (156)第二十七条［保修责任］ (162)第二十八条［解释的实施］ (168)附：最高人民法院审理的建设工程施工合同纠纷案例（内容略） (174)江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见 (176)广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见 (180)福建高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答 (181)安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见 (185)最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复 (188)建设工程价款优先受偿权的若干问题 (188)广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用《合同法》第286条的指导意见 (201)最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复 (202)《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》的解读 (203)写在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》颁布实施三周年之际 (206)浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见(征求意见稿)229苏州中院民二庭关于涉建工程中项目经理等对外从事买卖、租赁等民事行为的责任认定236南通中院关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见（试行） (241)深圳中院关于建设工程施工合同若干问题的指导意见 (246)《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》适用情况的调研报告 (250)南京市江宁区人民法院关于审理房地产案件若干问题的意见 (265)建设工程施工合同（示范文本） (271)最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过法释[2004]14号）根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。

最高人民法院副院长黄松有就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问为了贯彻执行《民法通则》、《合同法》、《招标投标法》等法律规定，最高人民法院审判委员会第１３２７次会议讨论通过了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称司法解释）。

值此司法解释公布之际，最高人民法院副院长黄松有就其中有关问题接受了本报记者的采访。

司法解释出台的背景问：请您介绍一下最高人民法院为什么要制定这个司法解释，这个司法解释的公布有何重要意义？答：最高人民法院做出这个司法解释主要是基于两个方面的考虑。

一是为了给国家关于清理工程拖欠款和农民工工资重大部署的实施提供司法保障。

因为，近年来我国的建筑业发展很快，建筑业吸纳了大量的农民工就业，并拉动了诸多相关行业的发展，建筑业已经成为我国国民经济发展的新的增长点。

在建筑业快速发展的同时，也出现了一些问题。

如建设工程质量问题、建筑市场行为不规范问题、投资不足问题，特别是投资不足问题造成了大量拖欠工程款和农民工工资的现象，已经严重侵害了建筑企业和进城务工人员的合法权益。

这既是一个经济问题，又是一个社会问题，更是一个法律问题，引起了党中央和国务院领导的高度重视，国家已经采取专项措施予以治理。

本《解释》主要是从法律上提供更加明确、有力的保障。

二是由于有些法律规定还比较原则，人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时，对某些法律问题在具体适用上认识不统一。

如无效合同处理原则，合同解除条件，质量不合格工程、未完工程的工程价款结算问题，工程质量缺陷的责任，工程欠款利息的起算时间等。

不解决这些法律适用问题，不仅影响到人民法院司法的公正性、统一性和审判的效率，而且也不利于尽快解决拖欠工程款和农民工工资问题。

因此，为了配合国家专项措施的实施，统一人民法院执法尺度，公平保护各方当事人的合法权益，维护建筑市场的正常秩序，促进建筑行业的健康发展，最高人民法院决定制定这个司法解释。

在建工程是否是法律意义上的“物”？施工单位能否将在建工程进行留置，在建工程能否与土地使用权分离？答：在建工程与商品房不是一个概念，在建工程本身并不是一种不动产。

在建工程属于一种特殊的加工承揽物品。

最高院黄松有副院长就《建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》答《法制日报》记者问时，也是这个观点。

此说的法律依据是合同法第287条。

在合同法分则体系中，第15章是《承揽合同》，紧接后的第16章是《建设工程合同》，该章的最后一条即第287条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。

”而作为承揽合同，其标的物是被加工的、正在形成中的期待物，而不属既定的、法定的物。

在建工程必须通过竣工验收、备案，方可形成物权。

因此，在施工过程中，在建工程并不是已经形成的物，其法律意义上的完整的物权是不成立的。

既然建设工程合同是一种特殊的加工承揽合同，那么加工人或承揽人在加工过程中是加工物的实际占有人，而委托人即发包人此时并非在建工程所有权人。

理由有二，其一，加工过程中的加工物处于半成品，不存在所有权问题；其二，委托人尚未结算支付所加工的物的对价，所有权转移的条件不具备。

因此，建设工程尚未交付之前，加工人即承包单位是加工物的实际占有人，在发包人未交付对价或者拖欠全部或部分工程款的前提下，承包人依法享有优先受偿权。

根据合同法第286条的规定，承包人享有的优先受偿权，实质是对加工物的适度处分以实现自己工程价款权利的对物的处分权。

实践中，各地都发生了一些非常疑难复杂的土地和工程分别设定抵押的案件，在这种情况下，仅设定受偿的顺序难以解决操作的实际问题，这就像在讨论一个“先有鸡，还是先有蛋”的循环定理。

因此，建议立法明确，对已经获得建设许可的土地使用权，不得单独设定抵押；如果立法还是考虑允许设定土地使用权单独抵押的话，则必须明确规定：已获建设许可的土地使用权单独抵押的，则抵押获得的贷款必须专款用于建设工程，不得挪作他用；或者在建工程只能抵押给承包人。

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条最高人民法院副院长黄松有就在答记者问中，曾对此做了专门说明：“《解释》第２６条规定（“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。

发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

”）是为保护农民工的合法权益作出的规定。

因为建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资。

为了有利地保护农民工合法权益，《解释》第26条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。

从该条的规定看：一是实际施工人可以发包人为被告起诉。

从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。

按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。

但是从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。

因此，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护。

二是承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。

实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。

在这种情况下，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对实际施工人利益的保护。

基于此种考虑，《解释》第２６条规定实际施工人可以向发包人主张权利，但发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，如果发包人已经将工程价款全部支付给承包人的，发包人就不应当再承担支付工程价款的责任。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释的理解与适用一、《解释》起草的过程这个解释于2002年3月开始启动，启动到正式颁布有两年半的时间，在两年半期间，先后征求了法院系统、各地法院、建设部、全国人大法工委、国家审计署、施工企业协会、房地产开发商、律师、房地产中介评估机构等有关部门的意见，在网上也征求了社会各界的意见，先后改了20稿，最后才形成这个稿子，经过审判委员会两次讨论通过。

司法解释从最高法院的角度来讲有两个方面考虑：一是法院审理此类案件，这么多年在一些问题上，掌握的尺度不一致，需要来平衡、统一执法的尺度。

二是建筑行业在近几年的市场不是很规范，需要法院通过司法手段作为滞后处理建筑工程施工合同纠纷的一个机构，通过审判的方式进一步规范建筑市场，配合建筑行政管理部门，配合国家法律法规，通过审判渠道规范建筑市场，基本是这两个方面的考虑。

二、司法解释的结构这个解释总共有28条，从大法律上讲，分两个方面，大家都知道民法上分物权和债权，债权分合同之债，侵权之债，无因管理和不当得利，这个《解释》是调整建设工程施工合同纠纷案件的一个司法解释。

其中有一条是讲侵权问题。

1—26条讲的是建筑施工合同方面的，从法律上讲就是合同之债；27条讲的是关于建设施工合同的侵权问题；28条讲的是司法解释实施的时间和溯及力以及法律冲突的问题。

前面26条分成两个部分：1—23条讲的是实体问题；24——26条讲的是程序。

1—23条的实体问题分成4块：1—7条讲的是建设工程施工合同的效力，主要谈合同无效，或者合同外观上像无效，实际上认定有效的问题；8—10条讲的是建设施工合同的解除，哪种情况下发包人有解除权，承包人有解除权，合同解除以后，解除的法律后果如何；11—15条讲的建设工程施工合同的质量问题，质量纠纷如何处理；6—23条讲的是工程价款。

这个结构跟一般法律规定的结构不一样，一般法条的结构都是“总则”、“权利义务”、“法则”、“附则”，但因为这个稿子是一个司法解释，制定司法解释的宗旨是执行法律过程中哪一个方面需要解释，才做出解释，不是完全按照法条的结果来确定司法解释的结构。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二发布：2018-12-29基本信息发文字号法释〔2018〕20号效力级别司法解释时效性现行有效发布日期2018-12-29实施日期2019-02-01发布机关最高人民法院法律修订2018年10月29日最高人民法院审判委员会第1751次会议通过，自2019年2月1日起施行正文第一条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

第二条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

第四条缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

第五条当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）•来源：最高人民法院网•发布时间：2019-01-03 10:34:49•字号：小大•打印本页《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》已于2018年10月29日由最高人民法院审判委员会第1751次会议通过，现予公布，自2019年2月1日起施行。

最高人民法院2018年12月29日法释〔2018〕20号最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（2018年10月29日最高人民法院审判委员会第1751次会议通过，自2019年2月1日起施行）为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，依法保护当事人合法权益，维护建筑市场秩序，促进建筑市场健康发展，根据《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合审判实践，制定本解释。

第一条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

第二条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

建设工程施工合同纠纷司法解释
建设工程施工合同指实施建设工程施工所签订的合同，目前建设工程施工合同的签订主要包括招投标合同、施工合同等。

施工合同是由施工单位与建设单位共同签订的，主要规定双方的权利义务，并约定工程的相关内容，若双方发生司法纠纷，如何进行司法解释，成为了当前业界非常重要的话题。

施工合同纠纷以有关权利义务约定为核心。

因此，在解决施工合同纠纷之前，有需要双方共同认定施工合同中的权利义务约定，当施工合同牵涉到司法纠纷时，司法机关会根据施工合同中的约定决定是否依照施工合同进行司法解释。

一般来说，对于施工合同纠纷，司法机关可以采取以下几种方法进行司法解释：首先，根据施工合同约定本身，依据《合同法》、《民法通则》等法律法规，结合实际情况解决纠纷。

其次，若施工合同发生纠纷，可通过仲裁机构仲裁解决，否则将提交法院对纠纷进行审理，并作出裁决。

最后，可采取补救措施，即在司法纠纷处理完之后，双方均采取补偿措施，进行纠纷的补救。

此外，在处理施工合同纠纷时，司法机关还需要考虑建设单位是否合理使用权利，以及施工单位是否履行义务等情况，若双方都没有违反合同义务，则可以依据施工合同和相关法律法规处理纠纷，比如，根据《城市建设工程施工合同管理条例》等法律法规，尽力保护施工单位的合法权益，维护建设工程施工合同执行。

最后，在解决施工合同纠纷时，司法机关还可以结合双方当时的
实际情况，对工程技术、经济管理等方面的相关因素，进行全面考虑，解决纠纷。

综上所述，施工合同纠纷司法解释涉及范围广泛，不仅要依据施工合同约定本身，而且要考虑实际情况、法律法规及当时双方当时实际情况等，在处理施工合同纠纷时，司法机关应当全面考虑各方面因素，以期能够公正、合理、准确地处理施工合同纠纷。

建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释回顾与展望------------------------------------------作者------------------------------------------日期回顾与展望－－写在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》颁布实施三周年之际作者 冯小光一、取得的成绩《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）自 年 月 日起施行，迄今已有 年余。

回顾过去 年，地方各级人民法院严格按照最高法院部署，结合本地和个案的实际情况，认真全面贯彻《解释》，取得了显著成效，案件质量明显提高。

具体体现在：从人民法院审判工作看，最高法院和地方各级法院明确和统一了执法思想和理念，统一了执法标准和尺度，法官行使自由裁量权的行为得到进一步规范，全面提升了法官审理此类案件的业务水平，政府建筑业主管部门、建筑业、房地产业及社会各界普遍认为《解释》内容务实、对法律解释的分寸得当，依此审结的案件社会认可，审判工作的公正与效率得到进一步提升。

《解释》为规范整顿建筑市场提供了行之有效的法律保障，作出了应有的贡献。

建筑业快速发展的同时也出现了一些问题，像拖欠工程款和农民工工资，建设工程质量缺陷和施工安全隐患等。

这些问题不仅是法律问题，同时也是经济问题、社会问题、政治问题，对此，党中央、国务院予以高度重视，制订和采取了诸多治标治本的综合措施，多管齐下，综合整治，取得了显著成效。

最高法院在司法领域、本质岗位上为配合党和国家规范整顿建筑市场经济秩序的大局服务，先后采取了制订《解释》、发出保护农民工合法权益的通知、派员参加国务院农民工工作联席会议、发布指导性案例等诸多行之有效的措施，强化指导该方面的审判工作，取得了显著成效，以实际行动自觉为大局服务，赢得了国家权力部门和社会各界的普遍好评。

面对现实，我们也应当看到，在不同地区、不同法官中贯彻实施《解释》的能力和水平尚不平衡，适用过程中也还存在这样或那样的问题，在法院系统也存在对个别条文理解上的不一致和适用上的差异，甚至存在理解上的偏差，需要进一步明确和统一思想。

最高院副院长黄松有全面阐述司法解释有关问题
宗合
【期刊名称】《广东建设信息》
【年(卷),期】2004(000)012
【摘要】最高人民法院公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问
题的解释》(法释[2004]14号，详文见本刊2004年第11期，以下简称《解释》)将于2005年1月1日起施行。

这是为了配合国家专项措施的实施，统一人民法
院执法尺度，公平保护各方当事人的合法权益，维护建筑市场的正常秩序，促进建筑行业的健康发展而制定的。

该司法解释的公布和实施，对规范建筑市场行为。

促进我国建筑行业的发展，确保建设工程质量。

维护人民生命财产的安全，公平保护建设工程施工合同各方当事人的合法权益，都将起到积极作用。

《解释》刚刚颁布，牵涉面广，给建筑市场各方主体带来很大影响。

现本刊特编辑这一专题，以期对业界各方主体更好地理解并执行《解释》有所帮助。

【总页数】4页(P33-36)
【作者】宗合
【作者单位】无
【正文语种】中文
【中图分类】TU723.3
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