担保物权习题
一、单项选择题：
1 以土地所有权为抵押物设立的抵押，其抵押合同（）
A自合同订立时生效B自办理抵押登记时生效
C自土地管理部门批准后生效D无效
2 甲公司欠乙公司货款500 万元，乙公司要求提供担保，甲公司遂以其在A 有限责任公司所占股份质押给乙公司，双方签订股权质押合同。同日，A 公司其他股东同意甲公司以其股权质押给乙公司并作出董事会决议。为保险起见，乙公司为股权质押合同及相关质押资料办理了公证。下列说法中正确的是：（）
A.该股权质权设立有效
B.该股权质权的设立不生效力
C.该股权质权自A 公司其他股东同意并作出董事会决议之日起有效设立
D.该股权质权自办理公证之日起有效设立
3 以依法可以转让的股票出质的，质权自（）起成立。
A质押合同订立B交付股票
C向证券登记机构办理出质登记D公司同意之日
4下列选项中，可以质押的是（）。05年法硕
A动产和智力成果B动产和权利
C智力成果和权利D人身利益和权利
5担保物权包括（）。
A典权和抵押权B地役权、典权和质权
C质权、抵押权和留置权D典权、质权、留置权
6下列合同中，当事人不能行使留置权的是（）。05年法硕
A借款合同B运输合同C承揽合同D行纪合同
7甲将汽车一辆作价10万元抵押给乙，由甲继续使用。甲在开车外出时不慎翻车，造成汽车严重毁损，该损失（）
A 应归甲承担
B 应归乙承担
C 由甲、乙共同承担
D 双方协商承担
8抵押权实现方法中的以抵押物折价是指（）
A在订立抵押合同时协商以抵押物折价
B在抵押人资不抵债时以抵押物折价
C在抵押合同成立后以抵押物折价
D在债务人不履行到期债务时同抵押人协商以抵押物折价
9留置权下的标的物应该是（）
A 债务人所有之物
B 特定物
C 种类物
D 双方合同项下之物
10业经保险的抵押物毁损、灭失而发生抵押人对保险人的保险金给付请求权，抵押权得以继续存在，这是抵押权的（）的表现。
A从属性B物上代位性C优先性D不可分性
二、多项选择题：
1、根据法律的规定，下列各项中（）的债务人不履行债务时，债权人享有留置权。
A保管合同B租赁合同C运输合同D加工承揽合同
2、根据《物权法》规定，下列财产中可以可以作为抵押权的客体的是：（）
A.在建房屋
B.某大学的教九天考资学楼
C.企业的生产设备、原材料
D.法律、行政法规未禁止抵押的其他财产
3、甲乙（均为某村村民）订立借款合同一份，作如下约定：甲借给乙10 万元，乙交付甲一件黄金饰品作担保，3 年后乙归还本金，甲归还该饰品，如乙无力还款，则该饰品归甲所有。对此，下列说法中不正确的是：（）
A.甲乙之间关于如乙无力还款，则该饰品归甲所有的约定无效
B.因甲乙之间关于如乙无力还款，则该饰品归甲所有的约定无效，故担保合同无效
C.因甲乙之间的担保合同无效，故其借款合同无效
D.担保合同的全部条款有效，故甲乙之间的借款合同有效
4、农民甲一家4 口承包了本村6 亩家庭承包地，并取得土地承包经营权证。后甲的女儿乙结婚嫁到外村，由于其夫家所在村农地紧张，致其在夫家始终未取得家庭承包地。甲所在村村委会依据自定的村规民约，抽回了乙1.5 亩承包地，并作为家庭承包地补给本村村民丁经营管理。甲多次要求村委返还却遭拒绝。下列说法正确的是：（）
A.村委会侵害了甲的土地承包经营权
B.女儿外嫁后收回承包地是村规民约，村委会并未侵权
C.甲可以请求丁返还该承包地
D.甲可以请求村委会赔偿其相应的损失
5、根据我国《物权法》规定，下列各项中，属于物权的是：（）
A.土地承包经营权
B. 建设用地使用权
C. 典权
D.海域使用权
6、下列担保属于担保物权的是（）。
A保证B留置权
C定金D抵押权
7、下列财产不得用于抵押的是（）。
A土地所有权
B依法被查封、扣押、监管的财产
C所有权、使用权不明或者有争议的财产
D一家大型企业的附属医院的办公大楼
8、下列各项可以用于质押的是（）。
A支票B存单C保函D债权
9、甲公司欠乙公司货款500 万元，乙公司要求提供担保，甲公司遂以其在A 有限责任公司所占股份质押给乙公司，双方签订股权质押合同。同日，A 公司其他股东同意甲公司以其股权质押给乙公司并作出董事会决议。为保险起见，乙公司为股权质押合同及相关质押资料办理了公证。下列说法中不正确的是：（）
A.该股权质权设立有效
B.该股权质权的设立不生效力
C.该股权质权自A 公司其他股东同意并作出董事会决议之日起有效设立
D.该股权质权自办理公证之日起有效设立
10、同一债权，既有保证，又有抵押的，下列表述不正确的是（）。
A债权人可自由选择抵押担保或保证担保
B根据设立的先后决定抵押担保或保证担保
C先由保证人承担保证责任
D先由抵押人以抵押物的价值承担担保责任，不足部分由保证人承担保证责任
三、判断题
1抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
2 留置权的产生基于合同当事人之间的特别约定。
3留置权和质权的共性是，二者均为法定的担保物权。
4抵押权与质权的区别是：抵押权以不动产为标的物，而质权则以动产为标的物。（）
5以股票出质的，质押合同自双方当事人签字时生效。
四、简答题：
1抵押权的含义和法律特征。
2简述动产质押与留置的含义及二者的区别。
3简述留置权的概念及其成立要件。
4简述担保物权的特征。
5简述担保物权的分类。
五、案例：
1、甲借给乙100万元，丙作保证人，同时又找到丁，以丁的一辆价值60万的轿车作抵押。如果债权到期，乙无力还款，则甲必须先对丁的轿车行使抵押权，不能清偿的部分再找丙承担保证责任。这样做正确吗？
2、甲公司向乙银行借款100万元，乙银行要求甲公司提供担保，丙公司以一套设备（价值约80万元）为该债务提供抵押担保，并签订了抵押合同，办理了抵押登记，同时，丁公司提供保证担保。当事人对保证担保和物保的范围均未作约定。现因甲公司无力还款，乙银行要求丙公司和丁公司承担责任而引起纠纷/
问题：（1）乙银行可否任意选择丙公司或者丁公司承担担保责任？为什么？
（2）若乙银行选择丁公司承担担保责任，丁公司承担责任后，可否要求丙公司承担相应的份额？为什么？
3、甲孔雀有限公司为某一项目的开发，拟斥资5000万元购买专利，采购设备兴建厂房等，为此需要向银行贷款1000万元，遂于乙银行达成协议，由该银行提供贷款，借款期限为1年，甲孔雀公司以一栋办公楼（价值900万元）和两辆加长奔驰轿车（价值200万元）设定抵押，均办理了抵押登记。1年后，由于市场竞争激烈，开发产品市场需求冷淡而损失惨重，无力偿还乙银行的贷款。乙银行拟行使抵押权，经查，该办公楼有一层已经于半年前出租给丙公司，租期2年；轿车之一已经准备出卖给丁，双发签订了买卖合同，尚未办理过户登记手续，但车已经交付丁使用；轿车之二因某次董事长驾车外出，被违章驾驶的戊的卡车撞击损毁，正在索赔中，估计可获得保险金60万元。
问题：（1）本案中，甲孔雀公司与乙银行间的抵押是否有效？为什么？
（2）本案应如何处理？为什么？
4、甲为电脑销售商，因临时出国，将尚未出售的一批电脑委托好友乙暂时保管。乙因经商急需而向丙借款，丙要求提供担保，乙遂将甲的电脑出质于丙。丙将该电脑委托于丁保管，费用1000元。后甲发现此事，遂引起纠纷。
问题：（1）丙对该电脑是否享有质权？为什么？
（2）保管费由1000元由谁承担？为什么？
一、单项选择题
1、D
2、B
3、C
4、B
5、C
6、A
7、A
8、D
9、D 10、B
二、多项选择题
1、ACD
2、ACD
3、BCD
4、ACD
5、ABD
6、BD
7、ABC
8、ABD
9、ACD 10、ABC
三、判断题
1、正确
2、错误
3、错误
4、错误
5、错误
四、简答题
1、（1）抵押权，是指债权人对于债务人或第三人提供作为债务履行担保的财产，于债务人不履行债务时，得就其卖得价金优先受偿的权利。
（2）抵押权的特征：
抵押权是一种从属于债权的担保物权，抵押权的存在、转移和消灭均从属于债权，具有从属性。
债权人在全部债权受清偿前，可就抵押物的全部行使权利，具体表现在两方面：一是债权人在全部债权受清偿前，得对于抵押物的整体主张权利；二是抵押物的部分变化或债权的部分变化均不影响抵押权的整体性。具有不可分性。
抵押权并不因抵押物的灭失而消灭，具有物上代位性。
2、动产质押是质押的一种，是指出质人将动产移交债权人占有，以担保债务的履行，债务人到期不履行债务时，债权人有权就该动产优先受偿的担保方法。留置是指债权人因合同关系合法占有债务人的动产，债务人到期未履行因该动产发生的债务时，债权人可扣留该动产，超过一定期限债务人仍不履行债务，债权人有权就该动产优先受偿的担保方式。
二者的区别在于：（1）发生依据不同。前者是约定产生，后者是法律直接规定产生。（2）债务与担保物的牵连关系不同。留置要求留置物必须是与所担保的债权有牵连关系，动产质押无此要求。（3）权利行使程序不同。动产质押中，债权人在债务人不履行债务时，就可以行使质权，而留置法律关系中，债权人占有债务人的动产后应当催告债务人在合理期限内履行债务，只有债务人在催告期限届满仍不履行债务的，债权人才可行使留置权。
3、留置权是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按合同约定给付应付款项超过规定期限时，债权人可以留置该动产，并依照法律规定将留置的财产折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿的权利。留置权的成立要件包括：（1）留置权人享有基于留置物而产生的债权。（2）债务人逾期不履行债务。（3）留置权人依照合同的约定已经占有债务人的财产。
4、担保物权是指为了担保债务的履行，在债务人或第三人的特定物或权利上所设定的他物权。担保物权具有以下法律特征：（1）担保物权的性质为他物权。担保物权不同于债权，它具有对世兴、法定性、支配性、排他性、特定性、绝对性、公式性等特征，具有支配力、优先力和妨害排除力等效力，而且担保是在债务人或第三人的特定物或权利上所设定的物权，因而担保物权是一种他物权。（2）担保物权具有价值性，为价值权。担保物权是以担保债权的实现为目的的，以标的物的价值和优先受偿为内容，原则上它追求的不是物的使用价值，而是物的交换价值，因而担保物权具有价值性或变价性，是一种价值权。（3）从担保物权的担保性来看，它是一种担保权。担保物权是为了担保债务的履行而设立，因而担保物权具有担保性，是一种担保权。担保物权具有从属性、不可分性。
5、（1）依照设定方式的不同可将担保物权分为法定担保物权和约定担保物权，前者是直接由法律规定的担保物权，如留置权与优先权，后者是当事人自由约定的担保物权，如抵押权和质权。（2）根据设定担保时是否移转担保物的占有状态可将担保物权分为移转占有的担保物权和不移转占有的担保物权。
此外，还可依标的物不同，将担保物权分为动产担保物权、不动产担保物权、权利担保物权和一般或特定担保物权。
1、不正确。在没有特别约定的情况下，第三人提供的物的担保和保证人的保证是同位的。
2、（1）可以。以《物权法》第176条规定，同一债权既有保证人，又有第三人提供物保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。本案中，丙公司为该债务提供抵押担保，丁公司为该债务提供保证担保，且未约定担保范围，担保物权人乙银行可以选择丙或丁承担担保责任。故乙银行可任向丙公司或丁公司或丙公司和丁公司请求承担担保责任。
（2）不可以。根据《物权法》第176条规定，提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。所以丁公司承担责任后，只能向债务人甲公司追偿，不可要求丙公司承担相应的份额。
3、（1）有效。依《物权法》第180、187、188条规定可知，房屋抵押权咨登记时设立，汽车作为运输工具设立抵押的，经登记可以对抗善意第三人。
（2）根据《物权法》第174、190、191条的规定，已经登记的抵押权可以对抗在后的承租人，而担保财产在担保期间灭失的，担保物权人可就获得的保险金优先受偿。乙银行可以就办公楼行使抵押权，抵押权实现后，可以对抗丙公司的租赁权。乙银行可以就已卖得轿车行驶抵押权，对已损毁的汽车主张物上代位权。
4、（1）享有。质权适用善意取得制度。本案中，甲为财产的所有人，乙为财产的保管人，乙本无权利将甲的电脑出质于丙，但丙不知乙无权出质该电脑，乙将该电脑出质于丙，丙可因善意而取得对电脑的质权。
（2）由乙承担。当事人对质物的保管费用由约定的，依照其约定；无约定时，质权人享有费用返还请求权。依照《担保法》第67条的规定，在质权关系存续期间内，质物需要保管的，保管费用有约定时依照其约定，无约定时由出质人承担。故保管费用1000元由乙承担
物权法重点（稳爷） （一）物 1. 概念：是人身之外能够为人力所控制并具有经济价值的有体物。物权的客体。 特征：人体之外；有体物；为人力所支配；独立为一体；特定性。（5个） 2. 物的分类：（掌握概念及其区分的意义） （1）特定物与种类物 特定物：包括两类： ①特定条件下独一无二的物，又称不可替代物。E.g.凡高的《向日葵》 ②本为种类物，但经行为人之意志指定而特定化的物。 E.g. 如消费者在商场一批29寸长虹电视机中挑出一台 种类物：指具有相同的品质，可用相同的物替代的物。 区分意义：(1) 有些法律关系只能以特定物为客体，如所有权法律关系，租赁法律关系等；而有些法律关 系既可以是特定物也可以是种类物，如买卖法律关系等。 (2)物意外灭失时的法律后果不同。特定物在交付前意外灭失的，可以免除义务人的交付义务， 而只能请求赔偿损失。种类物如在交付前意外灭失的，由于其具有可替代性，故不能免其 交付义务，义务人仍应交付同类物。 （2）动产与不动产 民法关于动产与不动产的分类，是先确定不动产，不动产之外的均属于动产。 动产：指不动产之外的一切物。E.g. 汽车、图书、家用电器 不动产：包括土地及其定着物 ①土地：即一块有特定四至的的地球的表面，并及于土地的上下。土地中的土沙、岩石等为土 地的成分而非独立于土地之物。
★土地中的矿物专属于国家所有！而非集体所有土地的构成成分 ②建筑物与构筑物：具有固定性、继续性与独立性； ③林木； ④与不动产尚未分离的出产物，如农作物； ★不动产的处分、抵押的效力及于尚未分离的出产物，反之不然； 区分意义：①物权变动的法定要件不同——动产让与不要求书面形式，依交付而生效；不动产须采书面 形式，且依登记生效； ②设定他特权的类型不同——质权、留置权只能设立于动产，用益物权只能设立与不动产； ③不动产涉诉的，实行地域专属管辖权； （3）主物与从物 是依据物与物之间是否具有从属关系为标准所作的分类，一方脱离另一方不损害其独立用途的，则为主物。“若无相反法律规定或约定，主物的权利变动及于从物”。 主物：先确定从物，从物之外的即为主物； 从物：指从属于主物的物，又称为附属物； 主从物关系的认定：二者在物理上互相独立（如汽车与轮胎）；二者在经济用途上存在主从关系；或交易 观念上视为有主从关系； 区分意义：主物的处分及于从物，即在法律没有特别规定或者合同没有特别约定的情况下，从物上的权利随主物权利的转移而转移。 （4）原物与孳息 原物：指孳息所从出的物。 孳息：指原物所出的收益。分为： 天然孳息：指植物所结出的果实、动物的出产物（仔、奶、卵）以及其他依物的使用方法所获得
《民法典》“蜕变”中的担保物权制度一直以来，我国担保领域的法律法规较为分散，且不同规范间的规则不统一，实践中引发了各种各样的问题。《民法典》的颁布，统一了担保领域的法律适用，回应及完善了司法实践中的诸多难题。在立法体例上，《民法典》未设统一的担保篇，而是根据不同担保类型的特点，将其分布在不同的章节。本文主要就《民法典》物权编第四分编担保物权的相关规定，对现行规定作出的较为重要的修订及其影响进行梳理。 一、明确非典型担保合同的效力
【规范背景】 在我国物债二分的权利体系下，受物权法定原则的限制，担保物权的种类有限。然而，在典型担保物权之外，商事交易主体还创设了大量具有担保功能的交易模式，例如，所有权保留合同之出卖人享有的所有权，通常具有担保标的物买卖价金清偿的功能；融资租赁合同之出租人享有的所有权，通常具有担保标的物租金清偿的功能。 《民法典》第388条明确了担保合同的范围不再仅限于抵押合同、质押合同等典型担保合同，在法律层面认可了有担保功能的非典型担保合同的效力。 【实务指引】 1.非典型担保手段通常包括让与担保、所有权保留、融资租赁、保理等类型。 2.非典型担保模式，可适用典型担保规则，无论其交易结构如何创新变化，其权利设立、公示、实现、顺位规则都是统一的。当事人在非典型担保合同中，未对权利义务进行明确约定时，典型担保规则可以起到补充当事人意思表示的作用。
3.以法律、行政法规未禁止抵押或者质押的动产、不动产设定担保物权的，或以法律、行政法规没有规定的财产性权利设定权利质权的，担保权人应尽可能办理登记手续，以产生对抗效力。例如，在保理关系中，多个保理人对同一应收账款享有的债权，按照登记时间的先后顺序取得应收账款；在融资租赁关系中出租人对租赁物享有的所有权，在买卖关系中出卖人对标的物保留的所有权，经登记产生对抗善意第三人的效力。如果未经登记且合同不存在法定无效情形，担保权仍在当事人之间有效，并具有对抗无担保债权人的效力，当事人可依据合同约定就担保财产处置所得价款进行优先受偿，但不产生对抗善意第三人的效力。 4.商业银行等金融机构在接受融资人提供的非典型担保时，应重点关注担保财产的流通性和可处置性，基础交易的真实性，保障担保权利的顺利实现。 二、取消流押、流质条款的禁止性规定
担保物权 一、单项选择题 1.抵押人转让已经办理登记的抵押物，没有通知抵押权人，该转让行为（）。 A.有效 B.无效 C.视标的物种类而定 D.有的有效，有的无效 【答案】B 【解析】《物权法》第一百九十一条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。 2.以依法可以转让的股票出质的，质权自（）起成立。 A.质押合同订立 B.交付股票 C.向证券登记机构办理出质登记 D.公司同意之日 【答案】C 【解析】《担保法》的规定，以依法可以转让的股票出质的，质权自向证券登记机构办理出质登记时成立。 3.以（）为标的物的抵押合同自登记之日起生效。 A.土地所有权 B.汽车 C.电视机 D.家用电脑 【答案】B 【解析】根据我国法律规定，土地所有权不能作为抵押物，以电视机、家用电脑等动产为抵押物的抵押合同自签订之日起生效，以汽车为标的物的抵押合同则自登记之日起生效。 4.质权的标的是（）。 A.不动产 B.土地使用权 C.动产和权利 D.房屋 【答案】C 【解析】依据质权的性质，质权标的只能是动产和权利。 5.以动产设定的质权，自（）有效。 A.质押合同成立时 B.质押合同登记时 C.质物被质权人占有时 D.质物被质权人使用时 【答案】C 【解析】《物权法》第二百一十二条规定，质权自出质人交付质押财产时设立。 6.以土地所有权为抵押物设立的抵押，其抵押合同（）。
A.自合同订立时生效 B.自办理抵押登记时生效 C.自土地管理部门批准后生效 D.无效 【答案】D 【解析】《物权法》第一百八十四条规定，下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。 7.可以适用留置权这一担保方式的债权是（）。 A.合同之债 B.侵权行为之债 C.无因管理之债 D.不当得利之债 【答案】A 【解析】根据物权法原理和我国法律规定，留置权只能担保合同债权。 8.下列关于留置权的表达，不正确的有（）。 A.以留置权人占有留置物为成立要件 B.以留置权人占有留置物为存续要件 C.留置权人失去对留置物的占有，留置权消灭 D.留置权具有物上代位性 【答案】A 【解析】留置权人占有留置物是留置权的存续要件，而非成立要件。 9.下列财产中，不得作为抵押的财产是（）。 A.抵押人所有的房屋 B.抵押人所有的交通运输工具 C.抵押人依法有权处分的国有土地使用权 D.土地所有权 【答案】D 【解析】《物权法》第一百八十四条规定，下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。 二、多项选择题 1.抵押权的标的为（）。 A.不动产 B.不动产用益物权 C.某些动产 D.所有动产 【答案】ABC 【解析】抵押权只能适用于不动产、不动产用益物权和某些不动产（参见《担保法》第34条的相关规定）。
担保物权的案例及分析方法担保物权主要涉及抵押权、质押权和留置权三种，在担保物权方面主要涉及的问题是担保是否成立、有无效力、是否可靠，以及被担保的一方当事人是否违约，是全部违约还是部分违约，从而确定担保责任的范围。例如，某公司向银行借款20万元，提供三辆汽车（每辆汽车价值7万元）作为抵押担保，汽车仍由公司使用。不久，在一次交通事故中三辆汽车严重受损，交汽车修配厂大修。公司将此情况通知银行，银行要求公司提供新的保证。公司找到某企业作为保证人，银行予以确认，三方约定如公司不能按期偿还全部本息，由该企业负责偿还。后公司到期未能还款，银行向某企业索赔，企业主张先执行公司未受损的两辆汽车后，剩余债务由企业赔偿。问：未受损的两辆汽车是否仍可作为抵押财产由银行优先受偿？企业各承担什么
性质的法律责任？在分析担保物权案例时，首先区分其权利类型，在此，尤其要区分抵押权和质权，抵押权是不转移占有的权利，而质权则要依法转移占有；其次要注意如果在同一案例中既有抵押权、又有留置权时，哪一个权利人优先行使权利；抵押权和质押权冲突时，权利人的权利如何行使？对于前者，应适用留置权优先的原则；对于后者，则应适用先登记的优于后登记的、经过登记（或公证）的优于没有登记（或公证）的原则，均经登记或者均没有登记的，以登记时间或者权利设立的先后顺序受偿，同时登记或设立权利的，权利人按比例受偿。上述案例中既有物的担保（抵押），又有保证人的保证，依据担保法的规定，保证人（企业，考试、大）只对抵押权以外的债权承担保证责任。债权人（银行）放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证
责任。上述案例中，两辆未受损的汽车担保的债务是14万元（每辆7万元），企业仅对剩余的6万元的债务承担连带责任。12
2011司考民法复习：用益物权与担保物权 考点
2011司考民法复习：用益物权与担保物权考点 质权 1质权的概念。质权是指债务人或第三人将其动产或权利凭证移交债权人占有，将该动产或权利作为该债权的担保，债务人不履行债务时，质权人享有的优先受偿权。质权包括动产质权和权利质权。 2动产质权的设立。动产质权的设立应订立书面合同，质押合同自质物交付于质权人占有时生效。质押合同禁止约定流质条款。质押合同中对质押的财产约定不明，或者约定的出质财产与实际交付的财产不一致的，以实际交付占有的财产为质押财产。出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效。质权人将质物返还出质人后，以其质权对抗第三人的，法院不予支持。出质人未按与合同约定的时间交付质物，给质权人造成损失的，出质人应根据其过错承担赔偿责任。 实例演练 1甲向乙借款，并约定将自己的奥迪车出质给乙，乙因自己不会开车，要求甲将该车开回。后甲向丙借款，又将该车出质给丙。丙对该车进行了占有。因甲无力还款而引起纠纷。乙丙均欲行使对该车的质权。下列表述正确的是： A甲与丙之间的质押合同无效 B甲与乙之间的质押合同生效 C乙可对依法对抗丙的质权 D乙对抗丙的质权人民法院不予支持 「答案」D
「解析」本题涉及质押的生效问题。甲与乙之间虽然签订了质押合同，但乙放弃了质物的占有，故乙的质权未生效。甲与丙之间签订了质押合同，且交付了质物的占有，故丙对该汽车享有质权。 2甲乙（均为某村村民）订立借款合同一份，作如下约定：甲借给乙10万元，乙交付甲一件黄金饰品作担保，3年后乙归还本金，甲归还该饰品，如乙无力还款，则该饰品归甲所有。对此，下列说法中正确的是： A甲乙之间关于“如乙无力还款，则该饰品归甲所有”的约定无效 B因甲乙之间关于“如乙无力还款，则该饰品归甲所有”的约定无效，故担保合同无效 C因甲乙之间的担保合同无效，故其借款合同无效 D担保合同的全部条款有效，故甲乙之间的借款合同有效 「答案」A 「解析」本题涉及流质条款的效力问题。依担保法规定，流质条款不具有效力。但流质条款无效的，不影响担保合同的效力。担保合同为从合同，担保合同的无效不能决定借款合同的效力。 3动产质权效力所及的标的物范围。动产质权效力所及的标的物范围包括质物以及质物的从物、孳息物、代位物等。但从物未交付的，质权的效力不及于从物。除质押合同另有规定外，质权的效力及于质物的孳息物。 4质权的善意取得。质权适用善意取得制度。但对于赃物、遗失物不适用善意取得。 实例演练 甲与乙签订一份汽车租赁合同，在租赁期间内，乙将该汽车质押给丙，后甲乙丙之间引起纠纷。下列选项正确的是：
关于申请实现担保物权的若干法律问题 文/王代勇 一、实现担保物权程序的性质 2013年1月1日起实施的新民诉法，将实现担保物权的案件列入特别程序。 二、法院的审限、审级及审判组织 民诉法第一百八十条规定，人民法院适用特别程序审理的案件，应当在立案之日起三十日内或者公告期满三十日内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 依照第一百七十八条的规定，适用特别程序审理的案件，实行一审终审。选民资格案件或者重大疑难案件，由审判员组成合议庭审理；其他案件由审判员一人独任审理。新民诉法司法解释第三百六十九条规定，实现担保物权案件可以由审判员一人独任审查。担保财产标的额超过基层人民法院管辖范围的，应当组成合议庭进行审查。 三、关于实现担保物权案件的管辖法院 申请实现担保物权，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。新民诉法司法解释第三百六十四、三百六十五条规定，同一债权的担保物有多个且所在地不同，申请人分别向有管辖权的人民法院申请实现担保物权的，人民法院应当依法受理。被担保的债权既有物的担保又有人的担保，当事人对实现担保物权的顺序有约定，实现担保物权的申请违反该约定的，人民法院裁定不予受理；没有约定或者约定不明的，人民法院应当受理。 关于管辖权异议问题，实现担保物权适用特别程序，具有非诉性。民诉法第一百二十七条关于管辖权异议的规定不适用于实现担保物权的案件。同样，不动产专属管辖系诉讼案件中的管辖规定，在特别程序案件中不应适用。因此，对于实现担保物权案件中的管辖异议，法院无需作出裁定，也不应再经过管辖异议上诉程序，如果受理法院审查后发现不属于自己管辖，可以裁定驳回申请，申请人可以另行向有管辖权的法院提出申请。 四、有权申请实现担保物权的主体 民诉法第一百九十六条确定的有权申请实现担保物权的主体是“担保物权人”以及“其他有权请求实现担保物权的人”。新民诉法司法解释第三百六十一条对此做出了解释：民事诉讼法第一百九十六条规定的担保物权人，包括抵押权人、质权人、留置权人；其他有权请求实现担保物权的人，包括抵押人、出质人、财产被留置的债务人或者所有权人等。 五、申请实现担保物权应当提交的材料 新民诉法司法解释第三百六十七条规定，申请实现担保物权，应当提交下列材料：（一）申请书。申请书应当记明申请人、被申请人的姓名或者名称、联系方式等基本信息，具体的请求和事实、理由；
专业基础课-民法学建筑物区分所有权、相邻关系、用益物权、 担保物权(二) 一、简答题(总题数：8，分数：24.00) 1.简述相邻关系的概念和特征。 __________________________________________________________________________________________ 相邻关系，是指相互毗邻的不动产的所有人或使用人因对不动产行使所有权或使用权而发生的权利义务关系。 相邻关系具有如下特征： (1)相邻关系总是发生在两个以上权利主体之间。权利主体既可以是自然人、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，也可以是法人；可以是不动产所有人，也可以是不动产的使用人。 (2)相邻关系的内容是相邻人间的权利、义务。相邻一方有为了维护其合法权益而行使方便的权利，他方负有提供这种便利的义务。相邻一方的权利受到法律保护，但他不得滥用权利。 (3)相邻关系是在不动产毗邻或相近的特定条件下对财产的使用而发生的。它不仅涉及占有、使用土地、房屋、建筑物、通行道路等不动产本身相邻关系，还包括截水、排水、通风、采光、眺望、蒸汽、烟尘、臭气、噪声、垃圾等所发生的不利影响或有害侵扰。 2.简述用益物权的概念和特征。 __________________________________________________________________________________________ 用益物权是指权利人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。 用益物权具有如下特征： (1)用益物权属于他物权、限制物权。用益物权是在他人所有的财产上设立的权利，即对他人的财产享有占有、使用和收益的权利。因此，用益物权为“他物权”；相对于所有权而言，用益物权是不全面的、受一定限制的物权。由此，用益物权属于“定限物权”。 (2)用益物权以占有为前提，以使用、收益为内容。用益物权只具有所有权的一部分权能，其权利人享有的是占有、使用和收益权，但不享有处分权。 (3)用益物权的客体包括动产和不动产，但主要是不动产。 3.简述地役权的概念和特征。 __________________________________________________________________________________________ 地役权是指不动产的权利人如所有权人或使用权人，为自己使用不动产的便利或提高自己不动产的效益而利用他人不动产的权利。 地役权具有如下法律特征： (1)地役权的主体包括不动产的所有权人和使用权人。 (2)地役权的内容是利用他人不动产，并对他人的权利加以限制。 (3)地役权的客体为主要为他人的不动产。 (4)地役权设立的目的是利用他人的不动产来提高自己不动产的效益。 (5)地役权是否有偿及存续期间依当事人约定。 (6)地役权具有从属性。地役权的从属性意味着地役权不得脱离需役地的所有权或使用权一同转移。 4.简述留置权的含义及成立要件。 __________________________________________________________________________________________ 留置权，是指已合法占有债务人动产的债权人，于债务人不履行债务时，得留置该动产并以其价款优先受偿的权利。其成立要件是： (1)债权人已合法占有属于债务人所有的动产。合法占有动产是留置权成立的基础条件，占有丧失，留置权消灭。 (2)债权人对该动产的占有与其债权的发生有牵连关系，但企业之间的留置除外。 (3)债务已届清偿期而债务人仍未履行债务。债务到了履行期限，留置权才成立。 (4)符合法律规定和当事人约定且不违背公序良俗。法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。
实现担保物权案件法律规定 一、实现担保物权的申请主体有哪些？ 民诉法第196条： 1. 担保物权人 2. 其他有权请求实现担保物权的人 民诉法司法解释第361条： 担保物权人包括抵押权人、质权人、留置权人 其他有权要求实现担保物权的人包括抵押人、出质人、财产被留置的债务人或者所有权人等。 二、管辖法院如何确定？ 民诉法第196条： 担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院 实现特殊质权的管辖法院： 民事诉讼法司法解释第362条： 票据、仓单、提单等权利凭证的权利质权案件，可以有权利凭证持有人住所地人民法院管辖 无权利凭证的权利质权，由出质登记地人民法院管辖 三、同一债权既有物的担保又有人的担保如何处理？ 民诉法司法解释第365条： 担保人对实现担保物权的顺序有约定的，实现担保物权的申请违反该约定的，人民法院裁定不予受理；没有约定或约定不明的，人民法院应当受理。 四、同一财产上有多个担保物权，登记有先有后怎么办？ 民诉法司法解释第366条： 同一财产上设立多个担保物权，登记在先的担保物权尚未实现的，不影响后顺位的担保物权人向人民法院申请实现担保物权。 五、申请人在实现担保物权程序中是否可以申请保全？ 民诉解释第373条： 人民法院受理申请后，申请人对担保财产提出保全申请的，可以依照民事诉讼法关于诉讼保全的规定办理。
六、被申请人有异议如何维护自身权利？ 民诉法司法解释第368条： 人民法院受理实现担保物权申请后，应当在五日内向被申请人送达申请书副本、异议权利告知书等文书。 被申请人有异议的，应当在收到通知后的五日内向人民法院提出，同时说明理由并提供相应的证据材料。 七、人民法院的审查范围包括那些？ 民诉法解释第371条： 人民法院就主合同的效力、期限、履行情况，担保物权是否有效设立、担保财产的范围、被担保的债权范围、被担保的债权是否已届清偿期等担保物权实现的条件，以及是否损害他人合法权益等内容进行审查 八、人民法院审查后，会如何处理？ 民诉法解释第372条： （一）无实质性争议且实现担保物权条件成就的，裁定准许拍卖、变卖担保财产（二）有部分实质性争议的，可以就无争议部分裁定准许拍卖、变卖担保财产 （三）有实质性争议的，裁定驳回申请并告知申请人向人民法院提起诉讼 九、实现担保物权裁定作出后，当事人或利害关系人对裁定不服怎么办？ 民诉法解释第374条第一款： 当事人、利害关系人认为有错误的，可以向作出裁定的人民法院提出异议。人民法院经审查，异议成立或部分成立的，裁定撤销或改变原裁定；异议不成立的，裁定驳回。 十、当事人、利害关系人提出异议的期限有没有限制？ 民诉法解释第374条第二款： 对人民法院作出的准许实现担保物权的裁定： 当事人有异议的，应当自收到裁定之日起15日内提出； 利害关系人有异议的，自知道或者应当知道其民事权益受到侵害之日起6个月内提出。
所有权、用益物权及债权关系辨析 一、所有权与用益物权的关系 （一）所有权的概念 所有权是所有人依法对自己财产享有的占有、使用、收益和处分的权利。所有权是物权中最重要也最完全的一种权利，包括占有、使用、收益、处分四项积极权能和在法律限制内排除他人干涉的消极权能。 （二）用益物权的概念 用益物权是权利人对他人财产（一般为不动产）依法享有的占有、使用、收益的权利。用益物权的设立目的是对他人所有物为使用、收益，旨在促进资源的有效利用。 我国用益物权种类有土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。 （三）所有权与用益物权的区别与联系 1、用益物权是由所有权派生的物权 用益物权是在他人所有的财产上设立占有、使用、收益的权利，是由所有权派生的物权，因此用益物权被称为“他物权”，以相对于所有权的“自物权”。 2、用益物权是受限制的物权 其一，虽然用益物权人可依法将其享有的用益物权转让、抵押等，但不具有对财产的所有权进行处分的权利。其二，相对于所有权的恒久性，用益物权的行使具有期限性，期限届满，用益物权人应将占有、
使用之物返还于所有权人。其三，用益物权人必须根据法律的规定及合同的约定正确行使权利，保护并合理利用所有权人的财产，不得损害其权益。因此，用益物权是只具有所有权部分权能的“定限物权”，区别于所有权的“完全物权”。 3、用益物权是一项独立于所有权的物权 用益物权一经设立，便独立于所有权而存在。用益物权对物的直接支配性和排他性对所有权的权能构成限制，在行使上也具有优先性，即使用益物权标的物的所有权发生转移，也不影响用益物权的存在，用益物权人仍可对抗新的所有权人。所有权人不得随意收回其财产或妨碍用益物权人依法行使权利。 二、债权和物权的关系 （一）债权的概念 债权是指按照合同的约定或者依法律规定，在特定当事人之间请求为（或不为）一定给付的民事法律关系。与物权的对世性不同，债权是一种典型的相对权，只在债权人和债务人之间发生效力，原则上不能对抗第三人。 （二）债权与物权的区别与联系 债权与物权同属于财产权的范围，但二者有较大的区别。 1、反映的财产关系和经济利益不同。物权反映静态的财产支配关系，体现为权利人对物质资料的支配。债权反映动态的财产流转关系，体现为债权人请求债务人履行债务的行为。在债权关系中，即使
关于实现担保物权特别程序相关问题研究 一、申请实现担保物权一般规定 1.前提条件 申请实现担保物权的前提条件是指担保物权人在债务人不履行到期债务或 者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。前提条件中的两种情形只须具备一种情形即可。所谓“到期债务”是指主合同中约定的债权金额确定、债务履行期已经届满、尚未受清偿的债务。所谓“当事人约定的实现担保物权的情形”是指担保合同当事人在担保合同、主合同中约定的实现担保物权的情形，包括担保人被宣告破产、被撤销等严重影响债权实现的情形。 抵押权人申请实现抵押权，不必以物权法第一百九十五条第二款规定的“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”为前提条件，抵押权人可以直接向人民法院申请拍卖、变卖抵押财产；质权人、留置权人申请实现担保物权，可以直接向人民法院申请拍卖、变卖担保财产。人民法院不应以此为由裁定驳回申请人的申请1。 2.申请主体 申请人为担保物权人，包括抵押权人、质权人、留置权人；其他有权请求实现担保物权的人，包括抵押人、出质人、财产被留置的债务人或者所有权人等2。 3.管辖法院 一般规定，普通案件由担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院管辖。实现票据、仓单、提单等有权利凭证的权利质权案件，可以由权利凭证持有人住所地人民法院管辖；无权利凭证的权利质权，由出质登记地人民法院管辖。 实现担保物权案件属于海事法院等专门人民法院管辖的，由专门人民法院管辖。 同一债权的担保物有多个且所在地不同，申请人分别向有管辖权的人民法院 1《重庆市高级人民法院关于实现担保物权特别程序若干问题的解答》第三条 2《民事诉讼法》第一百九十六条申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依 照《物权法》等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。 《民诉法解释》第三百六十一条民事诉讼法第一百九十六条规定的担保物权人，包括抵押权人、质权人、
2017法律硕士考研民法学专题：担 保物权和用益物权 抵押权的概念和特征: 抵押权是指债权人对于债务人或第三人提供的不转移占有而作为债务履行担保的财产，在债务人不履行债务时，可以就该抵押物的价值优先受偿的权利。 1.抵押权是一种约定担保物权，其内容为就抵押物的价值优先受偿。 2.抵押权的标的物是债务人或第三人提供为担保的特定财产，该财产可以是动产、不动产，也可以是某种财产权利。 3.抵押权是不转移占有的担保物权，在抵押期间，抵押物仍由抵押人占有。 4.抵押权具有追及性。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意转让抵押物的，抵押权人可以行使追及权;继续实行抵押权。取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。 最高额抵押权的概念和特征: 最高额抵押是指在预定的最高债权额限度内，为担保一定期间内将要连续发生的债权的清偿而设立的抵押。 最高额抵押的特征是： (1)所担保的债权的不确定性; (2)适用范围的限定性; (3)非从属性。最高额抵押不以某一特定债权的存在为条件。最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，除当事人另有约定外，最高额抵押权不得转让。抵押期间某一具体债权消灭，最高额抵押权并不因此消灭。 留置权的概念和特征: (1)留置权属于法定担保物权，其产生是基于法律的直接规定，无需合同当事人之间有特别约定。 (2)留置权的标的物限于动产。(3)留置权不具有追及力，留置权人丧失对留置财产的占有即丧失留置权。 土地承包经营权的概念和特征土地承包经营权是指自然人或社会组织依据承包合同对于农民集体所有或者国家所有由农民集体使用的土地享有的占有、使用和收益的权利。 特征： (1)土地承包经营权是由土地所有权派生的一种以使用收益为内容的物权，属于他物权中的用益物权范畴; (2)土地承包经营权的主体是承包人，包括自然人和社会组织; (3)土地承包经营权的客体是农民集体所有或国家所有由农民集体使用耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地。权利人必须将以上土地用于从事种植业、林业、畜牧业等农业生产; (4)土地承包经营权是由发包人与承包人通过签订承包合同的方式设定的;
第二十一章用益物权 第一节：概述 一用益物权的概念与特征 用益物权，是指权利人享有的对他人所有的不动产或动产在一定的范围内加以使用、收益的定限物权。 用益物权的特征： 1、用益物权属于他物权 2、用益物权是以占有、使用、收益为内容的定限物权 3、用益物权是以不动产为客体的物权 二用益物权的类型 依据规定用益物权的法律的不同，可将其分为民法上的用益物权与特别法上的用益物权。前者也称典型的用益物权，是指由民法典所确立的用益物权。 特别法上的用益物权，也称特别无权或准物权，是指由民事单行法或特别法确立的物权。 建设用地使用权 民法上的用益物权土地承包经营权 （《物权法》）宅基地使用权 地役权 用益物权海域使用权《海域使用管理法》 探矿权《矿产资源法》 特别法上的用益物权采矿权《矿产资源法》 （特许物权）取水权《水法》 养殖权《渔业法》 捕捞权《渔业法》 民法上的用益物权与特别法上的用益物权区别： ·民法上的用益物权是比较纯粹的私权利即民事权利。其产生大多是依据法律行为。 特别法上的用益物权的客体由于是需要国家进行行政管理的自然资源，因此处于公私法交错地带，带有浓厚的公法色彩。 ·通过漫长的社会实践，民法上的用益物权的内容具有很强的稳定性 特别法上的用益物权常常随着国家政策、经济社会发生需要的改变而发生变化 ·特别法上的用益物权并不牵涉很多民法理论问题，主要是一个国家对各类自然资源的行政管理，由经济行政法加以规定。 三用益物权与担保物权的区别 1、内容不同 用益物权以对他人之物的占有、使用、收益为内容（实体权）；担保物权以对标的物的交换价值的控制以及就变价所得价款享有优先受偿权为主要内容（价值权）。 2、客体不同
实现担保物权特别程序实务问题 查看更多不良资产清收法律实务文章可关注公众号“不良资产法律实务” 编者按：2012年修订的新《民事诉讼法》增加了“实现担保物权案件”的特别程序， 极大的提高了有担保物权的债权人实现债权的效率（审限30天，且一审终审），对于金融不良债权清收具有重要意义。但《民事诉讼法》、《民事诉讼法司法解释》对该程序的部分问题 规定不明确，实践中各地法院做法不一。现笔者对“实现担保物权”特别程序的法律规定及 一些实践做法作出梳理，以供参考。 一、当事人 申请人 担保物权人： 抵押权人、质权人、留置权人 《民诉法》196条 《民诉法解释》361条其他有权请求实现担保物权的人： 抵押人、出质人、财产被留置的债务人或者所 有权人等。 登记在后的担保物权人在之前顺位的担保物 权人债权未实现的情况下，也可提出实现担保 物权。 《民诉法解释》366条 被申请人担保法律关系中的主体。担保人、担保物权人 均可作为被申请人。 / 其他浙江 担保财产的实际占有人可以作为被申请人浙江省高级人民法院 《关于审理实现担保物权案 件若干问题的解答》主债务人未以自有财产提供担保时，不能作为 被申请人 北京 建设工程承包人可以申请实现担保物权 北京市高级人民法院 《关于立案工作中适用<民事 诉讼法>若干问题的解答》担保财产被第三人实际占有的，可以将第三人 一并列为被申请人。 江苏建设工程合同关系中的承包人可以申请实现 江苏省高级人民法院《关于做 好修改后的<中华人民共和国 民事诉讼法>施行后立案审判
担保物权。工作的讨论纪要》 二、管辖 1、一般规定 一般管辖法院担保财产所在地或者担保物权登记地 基层人民法院 《民诉法》196条 实现票据、仓单、提单等有权利凭证的权利质 权案件，可以由权利凭证持有人住所地人民法 院管辖。 《民诉法解释》362条无权利凭证的权利质权，由出质登记地人民法 院管辖。 特别管辖法院属于海事法院等专门人民法院管辖的，由专门 人民法院管辖。 《民诉法解释》363条 最高人民法院《关于北京、上海、广州知识产权法院案件管辖的规定》第1条规定，知识产权法院管辖所在市辖区内的专利、植物新品种、集成电路布图设 计、技术秘密、计算机软件民事和行政案件。 故对于北京、上海及广东省申请实现知识产权质押案件，笔者认为应遵守该专 属管辖规定为宜。 担保物有多个且所在地不同分别向有管辖权的法院申请的，应予受理。《民诉法解释》364条 实践中，分别向有管辖权的法院申请会增加申请人的成本，故一般都是向其 中一个有管辖权的法院申请，从各地法院规定及案例来看，受理法院有权处理 同一债权涉及的不同担保物。 福建 申请人可以向其中一个有管辖权的 法院申请，申请的效力及于其他法院 辖区的担保财产。 福建省高院《关于依法规范金 融案件审理和执行的若干意 见（试行）》 重庆 如果各个法院都有管辖权，申请人可 以选择向其中一个有管辖权的法院 提出申请。 重庆市高级人民法院《关于实 现担保物权特别程序若干问 题的解答》 2、约定管辖法院问题 实现担保物权的管辖法院由民事诉讼法明确规定，故当事人的约定管辖并不能对抗民诉法规定，
十、质权 1 质权的概念。质权是指债务人或第三人将其动产或权利凭证移交债权人占有，将该 动产或权利作为该债权的担保，债务人不履行债务时，质权人享有的优先受偿权。质权包括动产质权和权利质权。 2 动产质权的设立。动产质权的设立应订立书面合同，质押合同自质物交付于质权人 占有时生效。质押合同禁止约定流质条款。质押合同中对质押的财产约定不明，或者约定的出质财产与实际交付的财产不一致的，以实际交付占有的财产为质押财产。出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效。质权人将质物返还出质人后，以其质权对抗第三人的，法院不予支持。出质人未按与合同约定的时间交付质物，给质权人造成损失的，出质人应根据其过错承担赔偿责任。 实例演练 1 甲向乙借款，并约定将自己的奥迪车出质给乙，乙因自己不会开车，要求甲将该车 开回。后甲向丙借款，又将该车出质给丙。丙对该车进行了占有。因甲无力还款而引起纠纷。乙丙均欲行使对该车的质权。下列表述正确的是： A 甲与丙之间的质押合同无效 B 甲与乙之间的质押合同生效 C 乙可对依法对抗丙的质权 D 乙对抗丙的质权人民法院不予支持 「答案」D 「解析」本题涉及质押的生效问题。甲与乙之间虽然签订了质押合同，但乙放弃了质物的占有，故乙的质权未生效。甲与丙之间签订了质押合同，且交付了质物的占有，故丙对该汽车享有质权。 2 甲乙（均为某村村民）订立借款合同一份，作如下约定：甲借给乙10万元，乙交 付甲一件黄金饰品作担保，3年后乙归还本金，甲归还该饰品，如乙无力还款，则该饰品归甲所有。对此，下列说法中正确的是：
A 甲乙之间关于“如乙无力还款，则该饰品归甲所有”的约定无效 B 因甲乙之间关于“如乙无力还款，则该饰品归甲所有”的约定无效，故担保合同无效 C 因甲乙之间的担保合同无效，故其借款合同无效 D 担保合同的全部条款有效，故甲乙之间的借款合同有效 「答案」A 「解析」本题涉及流质条款的效力问题。依担保法规定，流质条款不具有效力。但流质条款无效的，不影响担保合同的效力。担保合同为从合同，担保合同的无效不能决定借款合同的效力。 3 动产质权效力所及的标的物范围。动产质权效力所及的标的物范围包括质物以及质 物的从物、孳息物、代位物等。但从物未交付的，质权的效力不及于从物。除质押合同另有规定外，质权的效力及于质物的孳息物。 4 质权的善意取得。质权适用善意取得制度。但对于赃物、遗失物不适用善意取得。 实例演练 甲与乙签订一份汽车租赁合同，在租赁期间内，乙将该汽车质押给丙，后甲乙丙之间引起纠纷。下列选项正确的是： A 乙有权将租赁物出质给丙 B 乙无权将租赁物出质给丙 C 丙对该租赁物享有质权 D 丙对该租赁物不享有质权 「答案」BC 「解析」本题涉及质押担保中质权的善意取得问题。依《担保法解释》第84条规定，出质人以不具有所有权，但合法占有的动产出质的，不知出质人无权处分的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。根据担保法第63条规定，动
担保物权的竞合处理原则与小案例一、处理原则： 二、案例： （一）抵押权与质押权竞合 （1）先抵押后质押
甲于2011年7月将其汽车一辆抵押给乙，2011年8月甲又将该汽车质押给丙。 问：（A）如果甲与乙办理了抵押登记，谁的权利优先？（B）如果甲与乙没有办理抵押登记，谁的权利优先？ 答：（A）因为乙的抵押权成立在先且办理了抵押登记，所以其抵押权优先于丙的质押权。 （B）虽然乙的抵押权成立在先，但由于并没有办理抵押登记不具有对抗善意第三人的效力，所以丙善意取得质押权，且优先于乙的抵押权。 （2）先质押后抵押 甲于2011年7月将其汽车一辆质押并交付给乙，2011年8月甲又将该汽车抵押给丙。 问：（A）甲将该汽车抵押给丙是否需要经过乙的同意？？（B）甲与丙是否办理抵押登记是否影响质押权和抵押权的顺序？（C）乙的质押权优先还是丙的抵押权优先？ 答：（A）由于乙先于丙享有质权，必须经过乙的同意甲和丙之间的抵押权才能成立； （B）甲与丙是否办理抵押登记并不影响抵押权和质押权的顺序； （C）根据（B）可知不论甲与丙是否办理了抵押权登记，乙的质押权都优先。 （二）抵押权（动产）与留置权竞合 （1）先抵押后留置 甲于2011年7月将其汽车一辆抵押给乙，2011年8月甲到丙处修理汽车，因未支付修理费，丙主张行使留置权。 问：乙的抵押权优先还是丙的留置权优先？ 答：因丙合法占有甲的汽车而行使留置权，所以其留置权优先于乙的抵押权。 （2）先留置后抵押 甲于2011年7月到乙处修理汽车，因未支付修理费，乙主张行使留置权并
打算将该汽车抵押给丙。 问：（A）留置权人乙打算将留置的甲的汽车抵押给丙是否需要经过甲的同意？（B）如果丙取得了抵押权，则乙的留置权优先还是丙的抵押权优先？（C）如果不是留置权人乙而是留置物所有人甲想将该汽车抵押给丙，则是否需要乙同意？此时乙的留置权优先还是丙的抵押权优先？ 答：（A）乙虽然享有留置权，但该汽车作为留置物所有权仍然属于甲，所以乙打算将留置的甲的汽车抵押给丙必须经过甲的同意才有效。 （B）如果甲同意乙将该汽车抵押给丙，则丙的抵押权优先于乙的留置权。 （C）不需要经过乙同意，但此时乙的留置权优先于丙的抵押权。 （三）质权与留置权竞合 （1）先留置后质押 甲于2011年7月到乙处修理汽车，因未支付修理费，乙主张对该汽车行使留置权。 问：（A）如果乙打算将该汽车质押给丙，是否需要经过甲的同意？ （B）如果乙对丙谎称该汽车为自己所有而质押给了不知情的丙，丙能否因善意取得质押权？ （C）如果如果经过甲同意或者因善意，丙取得质押权，则丙的质押权和乙的留置权谁优先？ （D）如果不是留置权人乙而是留置物所有人甲打算将该汽车质押给丙，是否需要经过乙同意？丙如果取得质押权则该质押权与乙的留置权谁优先？ 答：（A）由于甲是该汽车的所有权人，乙虽然享有留置权但在留置权真正实现以前并没有权利处分该汽车，所以乙想将该汽车质押给丙需要经过甲的同意。 （B）丙可以因善意取得对该汽车的质押权。 （C）丙如果经甲的同意或因善意取得该汽车的质押权，则其质押权优先于乙的留置权。 （D）甲如果想将该汽车质押给丙，由于此时该汽车因乙行使留置权而
善意取得：善意取得又称为即时取得，无权处分人在不法将其受托占有的他人的财物（动产或者不动产）转让给第三人的，如受让人在取得该动产时系出于善意，则受让人取得该物的所有权，原权利人丧失所有权。 善意取得应该符合的条件： 一：出让人无权处分； 二：受让人受让该不动产或者动产时是善意的； 三：以合理的价格转让； 四：转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人； 定限物权：定限物权又称限制物权，它是在所有权的基础上产生的，权利人基于与所有权人的合意或者法律规定而取得了对物进行直接控制的某些权能。 它只能在一定的方位内对标的物进行支配。 此外，定限物权是在他人所有的物上设定的物权，因此也成为他物权。 定限物权包括用益物权和担保物权。这是依据权利人对标的物所支配的内容为标准对定限物权所进行的区分。 担保物权和用益物权的异同： 首先，担保物权是债权人以确保债务的清偿为目的，
而与债务人或第三人所有的物或权利上设定的定限物权。用益物权是指以标的物的使用和收益为目的而设立的定限物权 1、支配方式不同。用益物权以追求物的适用价值为内容，担保物权的标的物必须具有交换价值。 2、用益物权具有独立性，担保物权则具有从属性。一般地，用益物权根据法律的规定或与财产所有人的约定独立存在，不以用益物权人对财产所有人享有其他财产权利为前提，因此，用益物权都是主权利。而担保物权系以担保债务履行为目的，其存在则以担保物权人对担保物的所有人或其他关系人享有债权为前提，它因债权的产生而产生，因债权的消灭而消灭，因此，担保物权是从物权。 3、用益物权往往有明确的存续期间。在物权关系解除后，权利归于消灭，而在权利的存续期间，权利人可以依法或依合同规定行使权力。担保物权以债权的存在为前提，在担保物权实现之时，该权利亦归于消灭。 4、用益物权的行使，必须以占有标的物为前提，而
对新民事诉讼法小额诉讼制度、实现担保物权制度、第三人撤销之诉制度的理解与适用 ——以民二庭相关案件为例 秀山土家族苗族自治县人民法院民二庭庭长许洪军 院领导及同仁们： 大家下午好！2012年8月31日第十一届全国人大常委会第二十八次会议通过了《关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>的决定》。2013年1月1日起，新民事诉讼法已正式施行，它标志着我国民事诉讼程序立法进入新的里程碑，必将对法院的立案、审判、执行等工作带来了诸多方面的重要影响，这次民事诉讼法修改新设计和增加诉讼制度较多，重大修改也多，可以说是大修大补，由于成文法自身固有的概括、抽象等特点，立法者在设计条文时有的比较原则和抽象，在具体实施后必然需要通过最高人民法院的司法解释加以明确和细化，本人通过细致阅读新民事诉讼法条文、奚晓明主编的《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改条文理解与适用》、重庆市高级人民法院《关于小额诉讼程序若干问题的解答》、《关于实现担保物权特别程序若干问题的解答》等书籍和规范性文件，并结合民二庭近期适用新民事诉讼法审理三种类型的案件呈现的许多新问题、新情况进行梳理和归纳，今天在这里同大家一起共同学习和交流，浅谈自己的学习体会和观点。由于本人理论水平和业务能力有限，司法实务了解不够，且三种制度系修改后新增加
条文，审判实践经验尚不充足，有的案件系首例，因此，对法律条文的理解和把握难免有疏漏，提出的观点和意见仅供大家参考，浪费大家宝贵时间，敬请大家批评指正、包容谅解。 一、实现担保物权制度的理解与审判适用 （一）申请实现担保物权的概念 担保物权是以直接支配特定财产的交换价值为内容，以确保债权实现为目的而设立的物权。担保物权的实现，是指债务人不能履行债务时，担保物权人经过法定程序，通过将标的物拍卖、变卖等方式，从而使其债权得到优先受偿的过程。 （二）对担保物权实现的方式我国法律及司法解释规定变迁过程 我国现行《民法通则》第89条规定：“债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还”。但对抵押权实现的程序未明确，《担保法》第53条第一款规定：“债务履行期届满抵押权人未受到清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”首次就实现抵押权的救济途径作出明确规定。《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》第130条进一步明确，“在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不应当依据对主合同当事人作