基础规范法律规则法律原则认识和思考
Hans Kelsen 汉斯.凯尔森(1881-1973)被庞德称为"当今法学之领军人物。""社会学等之影响最为深远。" 凯尔森总被贴上实证主义者之标签，《法与国家的一般理论》（GTLS）是凯尔森用英文写作之著作中部头最大，《纯粹法理论》为其晚期思想之代表作，此书既是向法学界，也是向自身原有理论的挑战。H.L.A.哈特（1907-1992）前牛津大学法理学讲席教授，英语法理学家，新分析实证主义法学创始人，20世纪英语世界最伟大的法学家。在其代表作《法律的概念》，提出了首位规则和次位规则。Ronald M.Dworkin 罗纳德.M.德沃金（1931-），纽约大学法学院教授，曾任伦敦大学法学院，牛津大学法理学院教授，是新自然法学派代表人，著有《认真对待权利》等，对法哲学和政治学作出了卓越贡献。本文从三位学者的代表作中认识思考其理论成果，进而分析比较，结合我国现有相关法理对其思想进行更深入思考，希望能有所收获。
一、法律与规范、规则和原则
"什么是法律?"这是一个在法理学领域内被经久讨论而又争论不休的问题。当代法理学家们对此作了各种各样的回答。
奥斯丁认为，政府的确当目的或意图乃是"最大可能地增进人的幸福"；此外他还主张，功利原则--一前述--是立法机关制定法律的基本指导原则。①通过把功利原则提高到控制"立法科学"的权威性标准的水平，奥斯丁还是在其认为的那种科学研究中注入了评价因素。从这个意义上讲，我们可以说奥斯丁的法学理论仍有着某种"自然法"思想的残余。
（一）凯尔森法律规范
凯尔森在方法论上的目的并没有止于消除法律科学中的政治的和意识形态的价值判断。他还希望是法律理论摆脱一切外部的因素和非法律的因素，以进一步实现法律"纯粹"之目标。他指出，"法律科学一直是在毫无批判的情况下被人们同心理学的、社会学的、伦理学的和政治理论的因素搅合在一起。"②他还试图通过法律工作者或法官的工作中具有严格"法律意义"的活动独立出来，以恢复法律的纯洁性。所谓规范，凯尔森意指"某种应当时或应当发生，尤其是指人们应当以一定的方式行事"。③凯尔森认为，法律规范的特点就是通过一种强制性命令对逆向行为进行制裁的方式来规定某种行为。纯粹法学理论认为强制乃是法律概念的一个基本的不可分割的要素。"法律是一种有关人的行为的强制性秩序"。凯尔森认为，这种法律秩序所实施的强制主要不是一种心理上的强制。法律所运用的制裁是外在的制裁，是强制剥夺生命、自由、财产或实施某种其他被有关个人认为是灾祸的措施。④
（二）哈特法律规则
哈特在其名著《法律的概念》一书中，主张法律是由一定标准加以确认的特殊规则，这种标准与规则的内容无关，仅与制定和发展规则的形式有关。这些标准可以用来确定规则是否有效以及区别法律规则和其他社会规则(如道德规则)。当然，哈特的实证主义观点比奥斯汀的"法律命令说"更为复杂。哈特认为，法律是一规则体系，但不是奥斯汀那种简单的规则体系，而是第一性规则和第二性规则的结合。第一性规则又称为基本规则，是对社会成员授予权利或规定义务的规则。禁止抢劫、杀人、放火或强奸等刑法规则是基本规则的范例。第二性规则是规定基本规则如何制定和由谁制定、承认、修改或废除的规则。如规定议会如何组成和怎样颁布法律的规则是第二性规则。第二性规则又包括承认规则、改变规则和审判规
则。因此，"哈特提出了关于规则的一般理论，这个理论认为规则的权威并不依靠其制定者的物质力量"⑤。这样，哈特的实证主义比奥斯汀的主权命令说要精巧得多、复杂得多。
（三）德沃金法律原则
德沃金认为"一个法律的一般理论总是从哲学的这一个或那一个有争议的立场开始，而这些哲学问题并不具有明显的法律性质。"⑥德沃金对法律实证主义进行了批判。首先，德沃金将法律实证主义学说的基本思想归纳为以下三个方面：(1)一个社会的法律就是由该社会直接或间接地、为了决定某些行为将受到公共权力的惩罚或强制的目的而使用的一套特殊规则。(2)这套有效的法律规则不是面面俱到。它必须由法官来行使自己的自由裁量权。⑦这就意味着，法官已经走出了法律之外，以某种其他标准引导他创设出一条新的法律规则或者对一个旧的规则加以补充。(3)讲某人有"法律义务"，就是说他应服从一个有效的法律规则，要求他从事或不从事一定行为。德沃金认为法律实证主义者的以上三个观点都是不能成立的。德沃金主张，"法律原则和法律规则之间的区别是逻辑上的区别。不同之处在于它们所作指示的特点。规则在适用时，是以完全有效或完全无效的方式而发生作用。如果一条规则所规定的事实是既定的，或者这条规则是有效的，那么，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决办法；或者该规则是无效的，在这样的情况下，该规则对裁决不起任何作用。"⑧而"原则"不是用以上的方式进行运作(即要么完全有效，要么完全无效)，例如法律尊重任何人不得从自己的错误行为中获利这条原则，并不意味着法律从未允许过任何一个人从他的错误行为中获利。事实上，人们常常完全合法地从他们法律上的错误行为中获得利益，如不当占有行为就是一例。因此，"当我们说某一条原则是我们法律制度的原则时，它的全部含义是：在相关的情况下，官员们在考虑决定一种方向或另一种方向时，必须考虑这一原则。"
⑨原则与规则之间的第一个差别即运作方式的不同必然带来另一个差别，即"原则具有规则所没有的深度--份量和重要性的深度。当各个原则互相交叉时，要解决这一冲突，就必须考虑有关原则份量的强弱。规则就没有这一层面上的问题。我们可以从功能的意义上说规则重要或不重要。在这一意义上说，由于一条法律规则在规范人们行为方面具有更大或更重要的作用，所以这条法律规则比另一条更重要。但是，我们不能说，在规则体系内部一条规则比另一条更重要。因此当两条规则相抵触时，一条规则由其性质自然地取代另一条规则。"⑩当然，德沃金也承认，在法律实践中，"原则"与"规则"的分别并不是那么一目了然。因为有时从一项准则的形式上看，它到底是一条规则还是一条原则，常常不是很清楚；有时，从一条规则和一条原则所起的同样作用来看，它们之间的差别几乎也只是形式的问题。但不管怎样，原则毕竟不同于规则，哈特将法律限制于规则范围之内的做法在法律实践中既不可行，又缺乏合法性。
二、有关权利理论比较
(一)凯尔森基本规范与宪法宪法基本权利
在我国，人们一般将宪法理解为"根本法"或"母法"，赋予其"打造国家蓝图"以及"效力等级最高的法律之意"11中国古代的宪法其字意多指典章、法规和一般意义上的法、法律、法规相当。但根据分析实证法学家凯尔森认为"第一个宪法的效力是最后的预定、最终的假设，我们的法律秩序的全部规范的效力都依靠这一宪法的效力"12不能从一个更高规范中得来自己效力的规范，我们称之为"基础"规范（basic norm).可以从同一个基础规范中追溯自己效力的所有规范，组成一个规范体系，或一个秩序。这一基础规范，就如一个共同的源泉那样，构成了组成一个秩序的不同规范之间的纽带。"若仅就国内法而言，法律秩序之等级结构可概述如下：基础规范之下，乃作为实在法最高位阶之"宪法"（实质意义）。而宪法之根本功
能乃在于规定立法机关及其程序。"13宪法是法律秩序等级结构里的基础规范，法律秩序的规范从这一基础规范中得来，证明特殊规范已根据基础规范而创立。"一个法律秩序的基础规范则规定一个人应当宪法的"缔造者"和由宪法--直接或间接地--授权（委托）的那些人所命令的那样来行为。以一个法律规范的形式来表示的话就是：强制行为只有在由宪法的"缔造者"或受他们委托的机关所决定的条件和方式下，才应当被实现。"14
"宪法对内容之确定多仅指宣示性质，只缘对本应立法而未予立法之情形在法律技术上着实难加制裁。相反，宪法对不得立法事项之规定则明显更具实效。譬如公民基本权利与自由乃现代宪法不可或缺之部分，其实不在外乎是对立法内容之消极规定而已。"15中国《刑事诉讼法》第六十八条[审查批捕] 人民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件进行审查后，应当根据情况分别作出批准逮捕或不批准逮捕的决定。这是某公安机关人员有权力对犯罪嫌疑人进行逮捕这一行为的一个法律规范。而《宪法》第三十七条[人身自由] 中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。"审查批捕"这一法律规范的效力可以追溯到宪法规范的"人身自由"这一规定，而且公安机关执行逮捕这一强制行为，可以说是由宪法缔造者委托的机关--公安机关在有证据证明有犯罪事实；可能判处徒刑以上刑罚；采取取保候审、监视居住不足以防止其发生社会危险性，而有必要逮捕这三个条件同时符合条件下，才能实现其逮捕。
"宪法对法律之上平等、人身自由与信仰自由之保障，即采取禁止歧视与剥夺自由立法之方式。"16《宪法》第三十四条规定了参选权符合条件的人都有选举权和被选举权；第三十五条规定了基本政治自由；第三十六条规定信教自由等，所以"宪法权利往往是为实在的宪法所确认的权利。而实在的宪法"确认"这些权利的技术，就是通过宪法规范对这些权利的内容加以表述和规定，并加以实施和保障。这容易产生一种假象，似乎宪法权利直接渊源于实在的宪法规范本身，没有宪法的规定，就没有宪法权利"17 这是传统的实证主义的观点。但凯尔森认为，人们必须把历史上第一个宪法当作一个有拘束力的规范的原因是或许第一个宪法的缔造者是有上帝授权的，这一基础规范的全部功能就是以创造法律的权力授予第一立法者的行为以及这第一个行为为根据的所有其他行为。
（二）德沃金个人权利观
权利既包括实在法规定的权利，又包括实在法未规定的权利。自此便形成了一种自由主义的法律学说。德沃金的权利理论捍卫和辩护的就是自由主义的个人权利观。德沃金倡导的权利不仅是指法律上规定的权利，而且也是指道德上的权利，有时他讲政治权利也意指道德权利，这便是法律合法性之所在，其法律伦理思想大厦的建构便是从权利概念开始的。
德沃金反对天赋权利观以及抽象的人权等概念，力图从现实社会中即政治社会中去建构出人们的真实权利。他认为，权利不是人们口袋里的私产。"在所有承认理性的政治道德的社会里，权利是使法律成为法律的东西。"18所以，在建构一个鼓励道德社会人们的权利过程中，权利必须反映政治道德和公民个人道德与信仰。"从根本上说，所有的法律规则均是针对政府的。"19换句话，所有的权利均是针对政府的。如果要说权利与义务相对应的话，那么，德沃金所关注的义务就是政府义务。他说，"权利保证法律不会引导或允许政府去做它的道德身份之外的事情；权利保证法律能够使政府对其行为负道德责任，正如权利也保证法律能够使个人对其行为负道德责任一样，一个政府通过尊重权利表明，它承认法律的真正权威来自于这样的事实：即对于所有人来说，法律确实代表了正确和公平。德沃金主张，"个人权利是个人手中的政治护身符"，当然，从它不指明人们有什么权利或保障什么权利这一点来看，确实，如果说权利有什么特征，一个权利的特征便是形式上的。"最重要的区分是两种形式的政治权利的区分：背景权利，即以抽象的形式掌握在个人手中以反对作为整体的社区或社会的决定；具体的、制度上的权利，用以反对一个具体机构所作的一项决定。这
样，法律权利就可以被看作是一种特别的政治权利，即对于法院在执行其审判职能时所作出的判决来说，是一项制度化的权利"。20法律实证主义者和功利主义者只承认制度化的权利，不承认背景权利，遭到了德沃金等新自然法学家的历史性批判。他主张人们不仅具有法律权利这样的"制度化的权利"，而且具有"背景权利"，即公民享有反对政府的道德权利。
德沃金认为，任何人如果自称认真对待权利，并且称赞政府对于权利的尊重，他就必须接受如下两个观念，或者至少接受其中的一个观念。
第一个观念是人类尊严的观念。许多学派都维护这个观念，典型代表人物是康德。康德认为权利的核心是关于人是目的而非手段，这一观念强烈地主张，"承认一个人是人类社会的完整的成员，同时又以与此不一致的方式来对待他，这样的对待是极不公正的。"21德沃金还通过对罗尔斯"正义论"的分析确认了这一观点。在罗尔斯的经典名著《正义论》中，社会契约论的方法给每个人以特有的否决权，德沃金认为这一点为大多数人所忽视，即给予每个人一种平等表决者的地位，这就是说，处在原初状态的个人实际上早已视为一个拥有反对政府某些道德权利的权利主体。因此，所谓"原初状态"和"无知之幕"等一系列构想均不是罗尔斯正义论的逻辑起点，它们都是理论中间站。正义论的深层基础就是权利论，即给予个人有反对政府的权利。惟其如此，个人才具有真正的道德人格。有时，德沃金甚至直截了当地肯定了个人权利的最终来源就来自人的自尊，他认为这是一个无须证明的真理。
第二个观念是政治上平等的观念。德沃金强调，每一种现实的政治法律制度无非都表明和体现了一种政治哲学或政治道德的理念，或以某种政治哲学理论为立论之根本。他认为，"一个政治社会中的弱者，有权利享有他们的政府的关心和尊重..因此，如果某些人享有作出决定自由，无论这个决定对社会的一般利益有何影响，那么，所有的人都应该享有同样的自由。"22
因此，"权利制度是至关重要的，因为它代表了多数人对尊重少数人的尊严和平等的许诺"。23在德沃金这里，自由主义权利观来自予"个人拥有反对政府的某些基本的道德权利"，24所以，他总结到，如果政府不给予法律获得尊重的权利，它就不能够重建人们对于法律的尊重；如果政府忽视法律同野蛮命令的区别，它也不能重建人们对于法律的尊重；如果政府不认真对待权利，那么它也不能认真对待法律。25
三、效力与实效法律效力宪法效力
（一）效力与实效
第一，效力与实效两者之间的关系
凯尔森在《法与国家的一般理论》第三章系统介绍了效力与实效，"法律效力的意思是法律规范是有约束力的，人们应当像法律规范所规定的那样行为，应当服从和适用法律规范。法律实效意思是人们实际上就像根据法律规范规定的应当那样行为而行为，规范实际上被适用和服从。"26 效力是法律的特性，而实效是人们行为的特性。凯尔森认为虽然两者是两个不同的概念，但它们有这重要的关系，实效作为效力的条件，规范只能在属于一个规范体系，属于一个就其整个来说是有实效的秩序条件下，才被认为是有效力的。实效是效力的条件，当然只是一个条件，如果一个规范没有实效的情况下，它仍可能是有效力的。
哈特的《法律的概念》也介绍承认规则与法效力。但他从内部陈述与外部陈述方面去阐述两者关系，他认为"围绕法律'效力'整个概念而产生的困惑，乃是出自于法律'效力'（validity）以及'实效'（efficacy）之间的复杂关系。如果'实效'意味着，一项规范某种行为的法律规则大部分时候都被遵守，那么很清楚地，任何规则的'效力'与其'实效'之间实在没有必然联系。"27一个人若对于法体系特定规则的"效力"做出内部陈述，这个内部陈述可以说是建立在"这个体系是普遍具有实效的"这个外部陈述为真的基础上。在正常的情况下我们表述内部陈述，必须以法体系普遍的实效为背景。但是，因此就说关于效力的陈述意指法体系具有普遍的时
效性，这也是错误的。
第二，效力的来源
"说一个规范对某些人是'有效力的'，并不是说某个人或某些人'要'其他人在一定方式下行为，因为如果不存在这样的意志，规范还是有效力的。说一个规范对某些人是有效力的，并不是说一些人实际上就在这种方式下行为，因为即使这些人并不那样行为，规范对他们也是有效力的。"28凯尔森认为效力就是指规范的特殊存在，说一个规范有效力就是说我们假定它存在，或者说，我们假定它对那些行为由它所调整的人具有约束力。法律规则，如果有效的话，便是规范。由此看出，凯尔森认为效力来源还是一种预设，假定一种规范的存在。
哈特认为承认规则被人们接受，而且被用来辨识科予义务的初级规则。他把民众与官员拥有辨别科予义务的初级规则的权威性判准分为不同形式："它们包括引证权威性的文本（authoritative text）、法规（legislative enactment）、惯习（customary practice）、特定人士所做的一般性宣言（general declarations of specified persons）或过去特定案件的司法裁判"这些不同的形式成为现代法体系的"法源"，相对应的承认规则就比较复杂。这里存在两层含义，即"各判准间的优先层级(subordination)与"各判准由何导出"（derivation）。29也就是各判准间的效力等级或是位阶问题。在英国的法体系中，成文法优于习惯法与判例，因为习惯法和普通法皆可被剥夺其法律地位。但它们的法律地位却来自于对承认规则的接受，此承认规则赋予习惯与判例独立于但逊于成文法的地位。由此可见，一般规范的法律效力的来源以及各规范的效力等级理论区别去凯尔森的基础规范理论。
第三，法律秩序的不同层次
凯尔森认为，法律秩序有不同层次，他认为，预定的基础规范，宪法是国内法的最高一级，实质宪法，不仅可以决定立法的机关和程序，还可以决定未来法律的内容。次于宪法的一级就是立法或习惯建立的一般规范，这些规范将由主管机关适用，法院、行政机关适用，但在适用的时，这些机关必须遵循适用的程序。制定法（statute）或习惯法（customary law）的一般规范有双重功能：一是决定适用法律的机关以及由这些机关所遵循的程序；二是决定这些机关的司法和行政行为。相对应的两种功能分为两类法律：实体法（substantive law）和程序法（adjective law）。实体法决定这一机关的司法与行政的行为内容，程序法决定这一机关的创造以及它们所必须遵循的程序。法律秩序里的第三层次就是命令，宪法给予某些行政机关，例如国家元首或内阁部长以制定详细法律条文的一般规范。这些决议为了要具有法律效力，有时需要国家元首的同意并且有时还要求在公报上发表。30
哈特认为"承认规则"在某个重要意义上是"终极的"（ultimate）规则。而且当数个"判准"彼此呈现优越或从属关系时，其中有一个是判准中的最高者（supreme）。我们可以说某个判定法律效力或法源的判准是最高的，但当它与通过其他判准所鉴别出来的"规则"相冲突时候，我们仍然承认它是法体系内的规则；但通过其他判准所鉴别出来的"规则"，如果与这个通过最高判准所鉴别出来的"规则"相冲突是，我们就会拒绝承认它是法体系内的规则。我国"河南洛阳玉米种子案"是一个典型案例。
(二)法律效力
结合学者对效力理论的阐述，分析我国的法律体系中的法律效力，"法律效力，是指规范性法律文本对其调整对象在逻辑上的约束力。"31 使用法律效力一词通常有四种情况，效力范围，指约束力在时间和空间上；效力等级，指规范性法律文件的效力级别；非规范性法律文件的效力或约束力；法律行为的合法性和有效性。我们一般涉及效力范围和效力等级。32有的学者如李永红教授将法律效力分为对象效力，空间效力，时间效力，而将效力等级归为法律位阶。在我国法律秩序中，法律位阶从高到低依次是：根本法律、基本法律、普通法律、行政法律、行政法规、地方性法规和规章。
（三）宪法效力
宪法的效力，即指"在什么情况下，宪法才能具有法律上的效力呢？根据什么标准，负责执行法律责任者，尤其那些在法庭执行法律的人，可以承认某种名之为宪法的文件，乃法律的一部分呢？"33 我们习惯于讲宪法具有最高的法律效力，仔细分析，这种说法确实有许多值得研究之处。宪法按照凯尔森，宪法分为实质意义和形式意义的宪法，形式意义的宪法是一个庄严的文件，是一批这样的规范，我国形式意义按照严格意义讲有《中华人民共和国宪法》以及四次宪法修正案；而实质意义的宪法则由调整一般法律规范的创造，尤其是创造法律的那些规范所构成。我国宪法性的法律文件有《反分裂国家法》、《立法法》、《选举法》、《人民代表大会组织法》、《国务院组织法》等。而这些众多形式的宪法，是否都具有最高法律效力，是值得研究的。
"所谓法的效力系指产生法的效力的基础、根源，即法律依凭什么而具有让人们服从的效力"34目前学界具有代表性的学说有"伦理效力观"、"逻辑效力观"和"社会学效力观"，"逻辑效力观"持实证法学的立场，这种观点对效力的分析局限于法律规范体系的内部，它是从法的本身或法律体系的内部寻找法的效力根据。其主张："如果法是由机关经立法程序而创立，并且合乎法的体系的内部等级秩序，那么它就有效力。"35其实是将法的概念广义化了，将恶法也纳入其中，进而承认恶法也具有要求人们服从的效力。对此，纯粹法学家凯尔森借由"法律有效性阶梯"理论加以说明，规范之所以能成为规范并具有效力，乃是得到上一级规范的授权；整个法律体系如同金字塔，形成阶梯，从"基本规范"到宪法规范再到法律、行政命令层层授权，从而各级法律规范始具有效力，"确保了某一法律体系所有的法律属于同一有效性阶梯"36"规范之所以'有效力'，而这意思是我们假定，那些行为为规范所调整的人'应当'像规范所规定那样行为，是依靠这些规范的内容的：它们的内容具有一种保证它们效力的直接明显的特性；或换句话说，这些规范是由于他们的固有魅力而有效力。"37诚如陈慈阳教授所言："此一'基本规范'是一国秩序下所有法规范的效力来源，反过来说，就是其创造此一法秩序与其下所有法规范的效力"。38凯尔森对"基本规范"及其强制体系的思考成功地奠定了"宪法在法逻辑上的意义"。但"基本规范"的提出也是理论上的一个盲点，据凯尔森的理论，每一个法律存在一个基本规范，基本规范是受权性规范，它"在各种法律规范创制过程中，使某一事件作为原初事件。它是规范创制过程的起点。"而基本规范不是创制而是预设，人们必须把历史上第一个宪法当作一个有拘束力的规范的原因是或许第一个宪法的缔造者是有上帝授权的。故此，宪法规范的效力从何而来，由谁给宪法授权，凯尔森没有解决。这样，"基本规范"的说法恐怕只是一个更为抽象的概念遮蔽了原来的问题罢了。这也就是"逻辑效力观"的盲点。
四、法律的渊源（Rechtsquellen）宪法渊源
"最广义而言，法律渊源乃指一切法律规范，一般法规范与个别规范皆涵盖其中，甚至包括自客观法（此处指个别规范）而生之主观法，即法律义务或法律权利。"39在此处，凯尔森认为渊源是一个比喻性并且极端模糊不明的概念，法律渊源一词因其含糊而毫无用武之地。但在其早期作品《法与国家的一般理论》里却比较系统地阐述了法律渊源。"在广义上说，每一个法律规范就是它所调整其创造的那另一个规范的'渊源'，前一个规范决定着待创造的那个规范的创造程序与内容。""任何'高级'法律规范就是'低级'法律规范的'渊源'。""这样，宪法就是宪法基础上所创造的法律的'渊源'，法律是以它为基础所创造的司法判决的'渊源'，司法判决则是它为当事人所设定义务的'渊源'"40等等。"法律渊源，是指具有不同来源、具有不同法律效力的法的外在表现形式。就司法而言，这种来源不同、效力不同的法的形式，对法官的审判活动也具有不同的意义和效力"41所以了解法律渊源对于法律的适用，特别是法
官的司法活动都具有重要的意义。按照法理学通说的，法律的渊源基本分为正式渊源和非正式渊源。正式渊源有国际法、宪法、人大或议会制定法、法院判例或司法解释、行政法规和行政规章；非正式渊源有理念、政策、习惯、法理。42
"宪法就是在宪法基础上所创造的法律的'渊源'"。在我国宪法是我国最主要的法律渊源，是国家最高权力机关经过特殊的程序制定和修改的，综合规定国家、社会和公民生活的根本问题，具有最高效力的法律，在我国法律渊源中处于最高和核心的地位。一切法律、行政法规等，都应当依照宪法所确认的原则来制定，不得与宪法的规定相抵触，不能违背宪法原则，否原则一律无效。中国宪法自身有自己的渊源形式，大多数学者认为包括成文宪法典、宪法性文件、宪法惯例、国际条约。新中国成立后，中国相继颁布了四部宪法典，1988年、1993年、1999、2004年对现行1982年的宪法进行了修改，从而构成了我国现行的宪法的体系结构。所以，成文宪法典是我国宪法的最重要的渊源形式。我国宪法性文件，包括国家机关组织方面的的法律如《中华人民共和国人民代表大会组织法》、《国务院组织法》等四部组织法，还制定颁布了关于国家机构职权、选举制度、代表的地位职权职责方面的法律、立法法、地方特别行政区和自治地区的法律。宪法惯例涉及到了有关宪法修改、国家机构以及公布宪法的惯例。
参考文献
专著类：
[美] 罗纳德·德沃金，信春鹰、吴玉章译:《认真对待权利》，上海三联书店2008年版。[美] 罗纳德·德沃金，李常青译：《法律帝国》，中国大百科全书出版社1996年版。[英] H.L.A.哈特，许家馨、李冠宜译:《法律的概念》，法律出版社2006年版。
[奥] 凯尔森，张书友译:《纯粹法理论》，中国法制出版社2008年版。
[奥] 凯尔森：《法与国家的一般理论》沈宗灵译，中国百科全书出版社1996年版。
陈慈阳：《宪法学基础理论（二）》，翰芦图书出版有限公司1997年版。
孙笑侠夏立安：《法理学导论》高等教育出版社2004年版。
李永红：《法理学》厦门大学出版社2007年版社。
涂怀莹：《现代宪法原理》，正中书局1993年版。
韩大元：《比较宪法学》，高等教育出版社2008年版。
刘焯：《法与社会--以法社会学的视角》，武汉大学出版社2003年版。
林来梵：《从宪法规范到规范宪法》法律出版社2001年版。
余军：《宪法学》厦门大学出版社2007年版。
论文类：
孙倩:《论德沃金的法律原则论对我国司法实践的指导意义》，《江南大学学报》2009年第8卷第2期。
张庆:《凯尔森论"基础规范"（上）》，《南方论刊》2007年第12期。
冯静：《德沃金法律原则模式之解读》，《辽宁行政学院学报》2008年第5期。
①John Austin, The Province of Jurisprudence Determined, ed. H. L. A Hart (London, 1954), pp.59,294. 与此相关的文献，见Jerome Hall, Foundations of Jurisprudence (Indianapolis, 1973), pp30-31。
②Kelsen, The Pure Theory of Law, transl.M.Kningt(Berkekey,1977),pp1。
③The Pure Theory of Law, p.4
④[美]E.博登海默：《法理学法律哲学与法律方法》邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第130页。
⑤[英]哈特：《法律的概念》许家馨李冠宜译，法律出版社2008年（第二版），第37页。
⑥[奥]凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，第89页
⑦[美]罗纳德.德沃金《认真对待权利》，信春鹰吴玉章译，上海三联书店2008年版，第35页
⑧[美]罗纳德.德沃金：《认真对待权利》，信春鹰吴玉章译，上海三联书店2008年版，第44页
⑨[美]罗纳德.德沃金：《认真对待权利》，信春鹰吴玉章译，上海三联书店2008年版，第57页
⑩[美]罗纳德.德沃金：《认真对待权利》，信春鹰吴玉章译，上海三联书店2008年版，第47页
11 余军：《宪法学》厦门大学出版社2007年版，第2页。
12[奥] 凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国百科全书出版社1996年版，第130页。
13[奥] 凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，第88页。
14[奥] 凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国百科全书出版社1996年版，第131页。
15[奥] 凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，第88页。
16 [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》沈宗灵译，中国百科全书出版社1996年版，第131页。
17 林来梵：《从宪法规范到规范宪法》法律出版社2001年版，第79页。
18 [美]罗纳德.德沃金：《认真对待权利》，信春鹰吴玉章译，上海三联书店2008年版，第250页
19 [美]罗纳德.德沃金：《认真对待权利》，信春鹰吴玉章译，上海三联书店2008年版，第257页
20 [美]罗纳德.德沃金：《认真对待权利》，信春鹰吴玉章译，上海三联书店2008年版，第265页
21 [美]罗纳德.德沃金：《认真对待权利》，信春鹰吴玉章译，上海三联书店2008年版，第245页
22 [美]罗纳德.德沃金：《认真对待权利》，信春鹰吴玉章译，上海三联书店2008年版，第236页
23 [美]罗纳德.德沃金：《认真对待权利》，信春鹰吴玉章译，上海三联书店2008年版，第249页
24 [美]罗纳德.德沃金：《认真对待权利》，信春鹰吴玉章译，上海三联书店2008年版，第265页
25 [美]罗纳德.德沃金：《认真对待权利》，信春鹰吴玉章译，上海三联书店2008年版，第273页
26 [奥] 凯尔森：《法与国家的一般理论》沈宗灵译，中国百科全书出版社1996年版，第42页。
27 [英]哈特：《法律的概念》许家馨李冠宜译，法律出版社2006年版，第99页。
28 [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》沈宗灵译，中国百科全书出版社1996年版，第39页。
29 [英]哈特：《法律的概念》许家馨李冠宜译，法律出版社2006年版，第95页。
30 [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》沈宗灵译，中国百科全书出版社1996年版，第142~148页。
31 李永红：《法理学》厦门大学出版社2007年版社，第197页。
32 参见孙笑侠夏立安：《法理学导论》高等教育出版社2004年版，第261页
33 涂怀莹：《现代宪法原理》，正中书局1993年版，第52页。
34 韩大元：《比较宪法学》，高等教育出版社2008年版，第107页。
35 刘焯：《法与社会--以法社会学的视角》，武汉大学出版社2003年版，第255页。
36 [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》沈宗灵译，中国百科全书出版社1996年版，第42页。
37 [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》沈宗灵译，中国百科全书出版社1996年版，第126页。
38 陈慈阳：《宪法学基础理论（二）》，翰芦图书出版有限公司1997年版，第18页
39 [奥]凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，第90页。
40 [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》沈宗灵译，中国百科全书出版社1996年版，第139页
41 孙笑侠夏立安：《法理学导论》高等教育出版社2004年版，第246页。
42 参见李永红：《法理学》厦门大学出版社2007年版社，第187~196页。
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浙江工业大学法学院基础规范法律规则法律原则认识和思考
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论法律原则和法律规则的区别 【摘要】在当今社会，我国正处于社会历史转型期，在各种思潮的影响之下，人们的价值观念多元化、利益主体多样化，各种新型社会矛盾层出不穷。在这种大环境下，法律不再单纯归结为规则，原则也是法律不可缺少的要素，法律原则往往在疑难案件当中发挥这重要的作用。中东罗马帝国拜占庭皇帝查士丁尼指出：“法律的基本原则是：为人诚实，不损害别人，给予每个人他应得的部分。”虽然法律原则不预先设定任何确定的、具体的事实状态，没有规定具体的权利和义务，更没有规定确定的法律后果，但是，它指导和协调着全部社会关系或某一领域的社会关系的法律调整机制。 【关键词】法律规则法律原则 一．法律原则和法律规则的定义及特点 （一）法律原则 “法律原则”作为法学上一个重要的概念，国内学者一般是如此定义的：“法律原则是指法律的基础性真理或者原理，为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则”。【1】 1、非实定的法律原则。从法哲学的角度来看，法律原则的出现最早可以追溯到古希腊斯多葛学派的自然法学传统，所谓“非实定的法律原则”，是指不是通过现行的实在法明文规定的法律原则，由于其处在自我存在的状态，也可以称为“自存的法律原则”，如那些没有被法律明确规定的“自然法原则”。 2、实定的法律原则。法官在长时间的司法实践中对判例传统的总结、对理论学说的粹取以及自身经验等要素进行整合，所谓“实定的法律原则”，就是那些通过法律明文规定下来的法律原则。实定的法律原则是非实定法律原则的变迁，是后者的法律化，是上升为法律规定的法律原则。 （二）法律规则 关于法律规则的看法，学者持有不同的看法，在由吴斌、杨磊主编的法理学的书中写道“所谓法律规则，又称法的规则、法律规范，是通过法律上的权利义务的规定以赋予某种事实以法律后果和法律意义的准则和标准，旨在建立和维护
研究生论文 浅论法律规则与法律原则之间的关系
论文摘要：本文首先在对法律规则和法律原则进行简要概述的基础上，分析法律规则和法律原则之间存在的区别与联系；再次，通过法律规则和法律原则之间紧密的联系总结与归纳出法律规则和法律原则之间面临的主要问题；最后，针对其面临的主要问题提出可处理二者之间关系的可操作性的意见，即明确相对稳定的法律原则；正确权衡法律规则和法律原则冲突和恰如其分地处理法律原则与规则的关系，寻求最佳结合点三，这对处理二者之间的关系具有指导性意义。 论文关键词：法律规则、法律原则、自由裁量权 在法律规则、法律原则及其之间的关系中，存在法律规则中心主义和法律原则中心主义两种理论，而在当今全球经济一体化的形势下，现有法律规则很难跟上社会日益的变化，如过分依赖规则而一味地限制原则适用难以保证法律的公正性。因而，寻求法律规则与法律原则的合理结合之路，才是解决当前诸多法律问题的较好方法。 一、法律规则与法律原则的基本内涵 (一)法律规则 法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的批示、规定。法律规则具有三大特点：(1)微观的指导性，即在规则所覆盖的相对有限的事实范围内，可以指导人们的行为；(2)可操作性较
强。只要一个具体案件符合规则设定的事实状态，执法人员可直接适用该规则，一般公民也能较容易地依据规则选择自己的行为方式；(3)确定性程度较高。 (二)法律原则 法律原则是指法律的基础性真理或原理，为其规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则。原则是规则的灵魂，是规则的根本出发点，它为规则规定了适用的目的和方向以及应考虑的相关因素；而规则就是原则的具体化、形式化和外在化。 (三)法律规则与法律原则的区别 法律原则和法律规则同为法律规范，但它们在内容的明确性、适用范围、适用逻辑、适用方式以及形式上存在明显的差异。 1、在内容上的差异。法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体行为及各种条件情况的共性；其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。与此相比，法律原则的要求比较笼统、模糊，它不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果。它只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准，但并不直接告诉指明应当如何去实现或满足这些要求或标准，故在适用时具有较大的余地供法官选择和灵活应用。 2、在适用范围上差异。法律规则由于内容具体明确，
法律规则与法律原则的冲突适用 【摘要】法律规则与法律原则作为两个不同的法律要素，两者之间存在一定的差异性，德沃金、阿列克西、哈特等学者的研究给了我们以深刻的启发，本文就试图对这两个要素的冲突适用做浅显的分析。 【关键词】法律规则;法律原则;冲突适用 一、法律规则与法律原则的内涵 (一)法律规则 法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则具有三大特点：(1)微观的指导性，即在规则所覆盖的相对有限的事实范围内，可以指导人们的行为。(2)可操作性较强，只要一个具体案件符合规则设定的事实状态，执法人员可直接适用该规则，一般公民也能较容易地依据规则选择自己的行为方式。(3)确定性程度较高，与原则相比，法律规则的确定性程度要高得多，这个确定性包括它的内容相对明确与恒定，它的效力也较为清楚明确。[1] (二)法律原则 《牛津法律大辞典》中法律原则的含义为：“用来证立、整合及说明众多具体规则与法律适用活动的普遍性规范，它
是高层次法律推论的权威性出发点”。法律原则是法律的基 础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础性或本源的 综合性或出发点。[2]哈特认为法律原则有三大特性。一是广泛性，这是指它的不具体;二是原则是一种值得追求、坚持的事物，它不仅为具体的规则说明理由，而且在证立规则上也 发挥“些许作用”;三是“非决断性”，即原则不是如规则那样“全有或全无”的适用，它的适用并不“确保”一个决定，只是“指向或有利于某种决定”，或者导出某种可以“被凌 驾的理由，这个理由可以被法院纳入考虑以使其倾向某个方向”。[3] (三)二者不同： 法律规则与法律原则同属法律要素，但是作为两个不同 的要素，它们之间存在显著地差异： 1、确定性程度： 法律规则具有确定的权利、义务、责任的准则和标准， 相比之下法律原则的确定化程度就明显较低，既没有权利义 务内容，也没有行为的法律后果。 2、变化速度：较之法律规则，法律原则的稳定性更强，因为其与一定历史时期的社会利益和法律价值追求息息相关，随着法的本质的变化而变化。
法理学作业 法律规则的分类，法条分类举例： 1、从法律规则的内容上分： A. 授权性规则：是指示人们可以作为，不作为或要求别人作为，不作为的规则。 如：《婚姻法》第15 条“夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由，一方不得对他方加以限制或干涉。” 《婚姻法》第22 条“子女可以随父姓，可以随母姓。” 《物权法》第9 条“依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。” 《物权法》第135 条“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。” 《物权法》第81 条“对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，业主有权依法更替。” B. 义务性规则：是指直接要求人们作为或不作为的规则。如：《义务教育法》第25 条学校不得违反国家规定收取费用，不得以向学生推销或者变相推销商品、服务等方式谋取利益。 《婚姻法》第5 条“结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。”
《婚姻法》第30 条“子女应当尊重父母的婚姻权利，不得不干涉父母再婚以及婚后的生活。” 《物权法》第56 条“国家所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。” 《物权法》第138 条“采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。C. 权义复合性规则：兼授予权利、设定义务两种性质的法律规则。 如：《义务教育法》第28 条教师享有法律规定的权利，履行法律规定的义务，应当为人师表，忠诚于人民的教育事业。 《婚姻法》第50 条“民族自治地方的人民代表大会有权结合当地民族婚姻家庭的具体情况，制定变通规则。” 《婚姻法》第36 条“离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育 的权利和义务。” 2．从法律的规则形式特征上分： A.规范性规则：指规则的内容明确、肯定和具体，且可直接适用的规则。 如：《婚姻法》第5 条“结婚男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。” 《婚姻法》第26条“国家保护合法的收养关系。”；“养子女和 生父母的权利和义务，因收养关系的成立而消除。” 《物权法》第149
法律规则的三要素：假定条件、行为模式、法律后果。假定条件是法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分，包括适用条件和主体行为条件；行为模式即法律规则中规定人们如何具体行为之方式的部分，包括可为（授权）模式、应为（义务）模式和勿为模式；法律后果是法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果部分，包括肯定的后果和否定的后果。 法律规则的要素1、“旧三要素说”该学说认为，法律规则通常由假定、处理和制裁三个要素构成。法律
规则在逻辑结构上形成了“如果—则—否则”的公式。
2、“两要素说” 该学说认为，法律规则在逻辑上一般由行为模式和相应的法律后果组成。这种观点认为，在法律条文中常常没有假定部分，或在法律总则中作了原则的规定，甚至有时候假定部分已包含在行为模式中，所以没有必要单列“假定”或“适用条件”部分。
法律规则的要素 事物的要素，是指构成某种事物必须具备的条件及其内在逻辑关系。法律规则的构成要素，又成法律规则的逻辑结构，它一方面是指法律规则作为一个整体由哪些必须具备的内在条件构成，另一方面又指这些构成条件之间是何种逻辑关系。 本来，任何事物应是一个有机联系的整体，法律规则也是一样，作为一个概念，它本身就表达着一个整体。但人们之所以还要在这个整体中分析、解剖出它的不同构成要素，其
目的就在于更深入地进入法律规则概念内部，解析其逻辑构成机理，认知其内在原理。 法学界对法律规则构成要素的学术观点，大致有如下三种，即“三要素说”-法律规范构成要素有假定、处理和制裁三要素。这在上世纪八十年代的《法学基础理论》或《法理学》教科书中经常可以看到。这一主张的缺陷是明显的，且不说在词语上，处理和制裁在行外人看来具有明显的逻辑包含关系，更重要的是这种学说所表达的是一种强烈的以刑为主（高压和强制为主）的法律观念，
试述法律规则与法律原则的联系与区别 法律规则指经过国家制定或认可的关于人们行为或活动的命令、允许和禁止的一种规范。著名法学家张文显的解释是：“……是指具体规定权利义务以及具体法律后果的准则，或者说是对一个事实状态赋予一种确定的具体后果的各种指示和规定”；法律原则是指在一定法律体系中作为法律规则的指导思想、基础或本源的综合的、稳定的法律原理和准则，如法律面前人人平等、法无禁止即权利等。法律规则与法律原则两者间即有联系又相互区别。 两者间的联系主要体现于以下几个方面：一是法律规则与法律原则都属于法律规范的范畴。二是法律规则和法律规则都需要法律概念进行表述。三是法律规则和法律原则都是法律体系中不可或缺的重要组成部分，法律规则可以反映出法律原则，法律原则可以弥补法律规则在适用过程中的不足和漏洞。法律原则是为法律规则提供某种基础或根源的综合性、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。 两者间的区别主要体现在以下几方面： 一是在来源上，法律规则在国家法上只能出自立法者之手，这在成文法国家中显得尤为突出；而法律原则的来源刚较为广泛。
二是在内容上：法律规则是明确、具体的；法律原则是笼统、模糊的； 三是在适用范围上：法律规则只适用于某一类行为，其无法具有普遍适用性；法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，如法律面前人人平等的原则能贯穿于任何法律事实之中。因此，原则的适用范围也宽于规则。一条规则只能对一种类型的行为加以调整，而一条原则却调整较为宽阔的领域，甚至涉及大部分社会关系的协调和指引。 四是在适用方式上：法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中；法律原则不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的，不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律当中。 五是适用条件上：法律规则与法律原则相比具有优先适用性，法律规则在针对具体案例时可以具体有针对性的应用，切实做到一对一的针对性适用；法律原则只有在以下方面方可适用：在穷尽法律规则时，除非为了实现个案正义否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则，没有更强理由不得径行适用法律原则。 六是从表现形式上看；任何法律规则均由假定（条件）、行为模式和法律后果三个部分构成，而法律原则一般情况下无固定的表现构成形式。 七是从功能上看：法律规则的基本功能在于对人们行为
二、法律原则适用的特征 第一，适用范围的广泛性。法律规则的适用只发生在将规则具体化的情景——司法和执法领域。而法律原则不仅存在于这一场合，还存在于立法领域，作为一种价值取向指导着立法活动的进行。 第二，适用的不确定性。法律规则是一种确定性规范，一般都明确具体的规定了法律关系主体的权义和责任，而法律原则没有严密的逻辑机构，内容和效力都相对不明确，属于不确定性规范。因此法律规则可以直接作为法官审理案件的准则, 而法律原则能否适用于个案,只有通过分析该个案的具体情况才能加以确定。 第三，价值取向性。法律原则的适用有个利益衡量的问题，当两个法律原则相冲突时，或者当原则与规则相冲突时，就需要衡平二者所代表的利益群体，通过这样的方式，达到公平正义的目标，实现法律的价值。 三、法律原则适用的情形 法律原则在司法过程中的适用情况是一个动态的复杂过程，在不同情形下有不同的适用方式。其适用的关键点在于,个案中能否适用原则以及如何适用原则，取决于与个案相关的规则的具体情况。换言之,只有根据明确具体的规则才能确定能否适用原则以及如何适用原则。（一）法律原则间接适用 法律原则的间接适用是指个案中有相适应的规则并可以适用该具体规则，同时存在着赋予该规则正当性的某种原则,又没有同该原则冲突的其他原则存在。法律原则的间接适用绝大多数都体现在一般案件中，对于案件事实清楚、法律关系清晰、规则明确的案件,法律规则一般都明确规定了其构成要件和法律后果,这种情况下应优先适用法律规则，原则的适用只是方便法官做出更加准确合理的解释。 （二）法律原则的直接适用 1．法律规则与法律原则相互对立矛盾时，法律原则的适用 法律规则，由于其固定性和滞后性，很有可能随着社会经济的发展而丧失其应有的效力，此时，究竟是继续适用法律规则还是适用更加合理的法律原则呢？在这里，“泸州遗赠案”给了我们启示。在号称中国“公序良俗第一案”的泸州遗赠案中，法院没有将遗产判给接受合法遗赠的“第三者”张学英，而是依据民法的公序良俗原则判决蒋某胜诉。尽管在本案中遗赠事实成立，也符合继承法具体条文的规定，但是，不管是继承法还是婚姻法，这些特别法都必须以民法的基本原则为指导思想，法官断案时也不能完全三段论式的裁判，必须充分领会到每个制度，每个条文制定背后的价值意义。该案法官因放弃具体规则转而引用法律原则判决的做法曾引起巨大争议。实践中，当有明确具体的规则，但该规则却与某些法律原则相对立时，该如何裁决呢？陈金钊认为，法律原则应该指引着法官运用明确具体的规则对案件进行裁判。我认为这种观点是可取的，当个案中适用的法律规则与其他相关法律原则发生冲突时,原则应该优先适用。此时法律原则的优先适用足以说明，即使立法已经制定了明确具体的规则,司法者在适用规则时依然要审查规则的适用是否与法律的基本精神，与法律体系中的其他原则相冲突。只有这样，才能保证法律目标的实现，体现立法的价值。 2．法律规则欠缺时，法律原则的适用 人类认知能力总是有限的，在这种认知下制定出来的法律也是会有瑕疵的。即使再先进的制度，再完善的法律体系, 也不可能包罗万象,也会有或多或少的疏漏，这便是法律规则的漏洞。那么，法律不可避免地有了漏洞怎么办?我们知道可以采用立法的方式救济，但立法的过程往往过于漫长，不能立即解决问题。因此，实践中如何应用规则与原则就显得尤为重要。此时，法律原则对规则的补充完善作用，对法官断案的指引作用就显得尤为突出，在判例法的英美国家更是如此。规则不存在时，法律原则的适用又分为两种情况：第一，没有法律规则，只有一种适合该个案的法律原则。在这种情形下，法官必须发挥主观能动性，行使自由裁量
法理学10月8日课后作业 法律原则的功能 （一）法律的制定上 1.法律原则直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值倾向，是法律精神 的最集中的体现 2.法律原则是法律制度内部协调统一的重要保障 3.法律原则对法制改革具有导向作用 （二）法律的实施上 1.指导法律解释和法律推理，原则是正确理解法律的指南 2.补充法律漏洞，强化法律的调控能力。使法律对规则的空白地段的事项加以调整， 可以防止现有规则的不合理适用 3.限定自由裁量权的合理范围 有哪些实际案件用到了法律原则 （一）泸州遗赠案 一审原告张某和一审被告蒋某之夫黄某属非法同居关系，自1996年底起公开同居，2001年黄某患肝癌晚期住院，临终前立下遗嘱，将部分“遗产”赠给张某，并经过公证。黄某去 世后，张某持遗嘱向蒋某请求给付未果，即诉请法院判令其执行遗嘱。法院在一审和二审中均否定了公证的效力，并以有违公序良俗原则为由认定遗赠无效，驳回张某的诉请。（当时的社会公众显然大都对“包二奶”的行为持道德上的否定态度，更难以接受“小三”向“原 配”讨要财产，故法院宣判时旁听席上“掌声雷动”；但多数法学专家从意思自治原则出发， 也不能理解以公序良俗为由否定遗嘱自由的判决。） （二）里格斯诉帕尔默案 帕尔默在1882年投毒杀害了他的祖父，杀害原因是怕祖父因再婚变更遗嘱而丧失继承 权。帕尔默的律师认为，帕尔默祖父的遗嘱没有违反遗嘱法的规定，遗嘱有效不丧失继承。 但是，厄尔法官说，在任何地方，法律都尊重下述原则，即任何人不得从其错误行为中获得 利益。因此遗嘱法应被理解为否认以杀人来获得遗产的继承权。 为什么要严格限制法律原则的适用 1.法律原则的适用是一个利益衡量的过程。美国霍姆斯大法官有一句至理名言：“法律的 生命不在于逻辑，而在于经验”。法律原则的适用就是一种经验的东西，对于司法审判 意义重大，但是由于内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样有着严密的逻辑性， 当法官援引法律原则裁判案件时，个人主观因素的影响往往导致裁判结果的不确定性和 不可预测性 2.法律原则在个案中的适用不仅能起到同具体规则一样的作用，还可以引导裁判者更加深 刻的领会规则制定背后的意图和价值，但是如果超越了一定的限度，法律原则本身的不 确定性和模糊性可能会导致法律原则的滥用，也可能会导致法官过度自由裁量的恶意造法 3.法律原则的适用必须以确定、当然、有效的法律原则为前提；穷尽法律规则方得适用法 律原则；只有把更大的价值放在重要的位置，才能最大的限度的保证公平，才能保证法 律的尊严；严格说明条件，适用原则的时候必须就原则的适用情况向社会与当事人充分 说明理由，限制个人主观因素对法律的侵害
法律规则和法律条文的关系 法律条文是表现法律规则的形式;法律规则是法律条文所要表现的内容。法律规则和法律条文的关系一般是对应的。但是我们在法律条文中看到其表述法律规则的情况是不同的，具体而言，大致有以下几类突出的情形：1.一个完整的法律规则由数个法律条文来表述。2.法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述。3.一个条文表述不同法律规则或其要素。 4.法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。法律规则是指经过国家制定或认可的关于人们行为或活动的命令、允许和禁止的一种规范。法律规则的上位概念是法律规范（法律规范可以分为法律规则和法律原则）。中国法学对法律规范和法律规则一般不作区分，可以通用，在中国法学中，法律规范通常有两种用法，一是广义的法律规范，指称法律，它包括法律原则，法律概念，法律技术性规定和法律规范四个要素。一是狭义上的法律规范，指称法律上具有严密逻辑结构的行为规则，因此它排除了非规范性法律要素。 现代国家的规范性法律文件大都是以条文为基本构成单位的。从其表述的内容来看，法律条文可以分为规范性条文和非规范性条文。规范性条文是指直接表述法律规范的条文，非规范性条文是指不直接规定法律规范，而规定某些法律技术内容的条文。这些非规范性条文不可能是独立存在的，他们总是附属于规范性法律文件中的规范性法律条文。由此看出，应当把法律规则和法律条文区别开来。法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式，并不是
所有的法律条文都直接规定法律规则的，也不是每一个条文都完整地表述一个规则或只表述一个法律规则。法律规则和法律条文的关系是对应的。但是我们在法律条文中看到其表述法律规则的情况是不同的，具体而言，大致有以下几类突出的情形：1.一个完整的法律规则由数个法律条文来表述。2.法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述。3.一个条文表述不同法律规则或其要素。4.法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。 在司法裁判中，法律原则有哪些功能 1、司法裁判离不开法律原则的指导。 2、法律原则具有弥补具体法律规则缺失的作用，当法律规则缺失的时候，司法裁判可援引相应的法律原则来对有关事件作出裁判。 3、法律原则对司法裁判中相关的自由裁量权有限制作用，是确定形式自由裁量权合理范围的重要依据。 4、法律原则在可在特定的情况下发挥补救作用。当立法食物导致出现个别明显错误法律规则或者出现突发事件只是直接使用法律规则作出处理会发生明显不公时，需要放弃对特定法律规则的直接使用，转而运用相应的法律原则。
法律规则是指采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。法律原则是指在一定法律体系中作为法律规则的指导思想，基本或本原的、综合的、稳定的原理和准则。法律原则和法律规则同为法律规范，但它们在内容的明确性、适用范围、适用方式和作用上存在明显的区别。（1）在内容上，法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体行为及各种条件（情况）的共性；其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。与此相比，法律原则的要求比较笼统、模糊，它不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果。它只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准，但并不直接告诉指明应当如何去实现或满足这些要求或标准，故在适用时具有较大的余地供法官选择和灵活应用。（2）在适用范围上，法律规则由于内容具体明确，它们只适用于某一类型的行为。而法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，它们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚或全部法律体系均通用的价值准则，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广。（3）在适用方式上，法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的：如果一条规则所规定的事实是既定的，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决办法；或者该规则是无效的，在这种情况下，该规则对裁决不起任何作用。法律原则的适用则不同，它不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的，因为不同的法律原则具有不同的“强度”，而且这些不同的甚至冲突的原则都可以共存于一部法律之中。当两个原则在具体的个案中冲突时，法官必须根据案件的具体情况及有关背景在不同原则间作出权衡，强度较高的原则对该案件的裁决具有指导性的作用，但另一原则并不因此无效，也并不因此被排除在法律制度之外，因为在另一个案中，这两个原则的强度关系可能会改变。当然，在权衡原则的强度时，有些原则自始就是最强的，例如法律平等原则，民法中的“诚实信用”原则，它们往往被称为“帝王条款”。（4）在作用上，法律规则具有比法律原则强度大的显示性特征，即相对于原则，法官更不容易偏离规则做出裁决。因此，可以说，法律规则形成了法律制度中坚硬的部分，没有规则，法律制度就缺乏硬度。但另一方面，法律原则也是法律制度、规范中必不可少的部分，它们是法律规则的本源和基础；它们可以协调法律体系中规则之间的矛盾，弥补法律规则的不足与局限，它们甚至可以直接作为法官裁判的法律依据；同时，法律原则通过对法官“自由裁量”的指导，不仅能保证个案的个别公正，避免僵硬地适用法律规则可能造成的实质不公正，而且使法律制度具有一定的弹性张力，在更大程度上使法律规则保持安定性和稳定性。总之，法律制度在法律原则的支持下，能够比制度的全部规则化具有更强的硬度和适应性。 原则导向法与规则导向法的综合比较 从所掌握的材料看,没有哪个文献对“原则导向法”和“规则导向法”有过清楚而权威的解释。通常认为:原则导向法要求会计准则更多地偏向于对经济业务和事项的会计处理作出原则规定,更注重经济交易的实质,很少对适用范围作出限制,因为更具有广泛的适用性;规则导向法则要求会计准则更多地偏向于细致的会计规定,对适用范围有较多的限制,同时还配套有详尽的解释和运用指南。据此,我们尝试着通过下表列示出两种导向的主要区别点,以加深对两种导向模式的理解和应用。 比较内容原则导向法规则导向法;应用价值:不容易被规避,但要求操作性高,容易被规避;适用范围:适用会计准则的“原则”使用诸如“本准则适用于; 准则内容:适量、简明,重原则要求庞大、详尽、复杂、重技术; 概念框架:完整、内容一致、明确不完整、内在不一致、模糊 目标指向:关注投资者和其他财务关注财务报告编制者和注报告信息使用的需求三、采用原则导向法会计准则制定模式应解决的主要问题
法律原则的功能及具体 案例 内部编号：（YUUT-TBBY-MMUT-URRUY-UOOY-DBUYI-0128）
法理学10月8日课后作业 法律原则的功能 （一）法律的制定上 1.法律原则直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值倾向，是 法律精神的最集中的体现 2.法律原则是法律制度内部协调统一的重要保障 3.法律原则对法制改革具有导向作用 （二）法律的实施上 1.指导法律解释和法律推理，原则是正确理解法律的指南 2.补充法律漏洞，强化法律的调控能力。使法律对规则的空白地段的事项加 以调整，可以防止现有规则的不合理适用 3.限定自由裁量权的合理范围 有哪些实际案件用到了法律原则 （一）泸州遗赠案 一审原告张某和一审被告蒋某之夫黄某属非法同居关系，自1996年底起公开同居，2001年黄某患肝癌晚期住院，临终前立下遗嘱，将部分“遗产”赠给张某，并经过公证。黄某去世后，张某持遗嘱向蒋某请求给付未果，即诉请法院判令其执行遗嘱。法院在一审和二审中均否定了公证的效力，并以有违公序良俗原则为由认定遗赠无效，驳回张某的诉请。（当时的社会公众显然大都对“包二奶”的行为持道德上的否定态度，更难以接受“小三”向“原配”讨要财产，故法院宣判时旁听席上“掌声雷动”；但多数法学专家从意思自治原则出发，也不能理解以公序良俗为由否定遗嘱自由的判决。）
（二）里格斯诉帕尔默案 帕尔默在1882年投毒杀害了他的祖父，杀害原因是怕祖父因再婚变更遗嘱而丧失继承权。帕尔默的律师认为，帕尔默祖父的遗嘱没有违反遗嘱法的规定，遗嘱有效不丧失继承。但是，厄尔法官说，在任何地方，法律都尊重下述原则，即任何人不得从其错误行为中获得利益。因此遗嘱法应被理解为否认以杀人来获得遗产的继承权。 为什么要严格限制法律原则的适用 1.法律原则的适用是一个利益衡量的过程。美国霍姆斯大法官有一句至理名 言：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”。法律原则的适用就是一种经验的东西，对于司法审判意义重大，但是由于内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样有着严密的逻辑性，当法官援引法律原则裁判案件时，个人主观因素的影响往往导致裁判结果的不确定性和不可预测性 2.法律原则在个案中的适用不仅能起到同具体规则一样的作用，还可以引导裁 判者更加深刻的领会规则制定背后的意图和价值，但是如果超越了一定的限度，法律原则本身的不确定性和模糊性可能会导致法律原则的滥用，也可能会导致法官过度自由裁量的恶意造法 3.法律原则的适用必须以确定、当然、有效的法律原则为前提；穷尽法律规则 方得适用法律原则；只有把更大的价值放在重要的位置，才能最大的限度的保证公平，才能保证法律的尊严；严格说明条件，适用原则的时候必须就原则的适用情况向社会与当事人充分说明理由，限制个人主观因素对法律的侵害
法律规则与原则的区别运用 ——以一例劳动纠纷实例研讨 摘要：本案属劳动合同纠纷。本案争议焦点是公司是否应当支付二倍工资。归根结底，裁判的依据在于法理学上的分析。本案涉及到法律规则和法律原则的运用，合法性原则的运用，本案是一则利用法理学知识解决实际纠纷的典型表现。 关键词：公平正义原则、诚实信用原则、规则和原则的适用 本文笔者就一则劳动纠纷典型案例中的法理学问题进行阐述。 一、案情叙述 2009年3月1日，真美医院与莫爱民达成口头协议，真美医院聘用莫爱民在该院从事行政工作，负责上班规章制度的执行、考勤管理及纪律检查等工作。2012年11月8日起，莫爱民未经请假在家休息，当月25日，真美医院将莫爱民辞退。莫爱民不服，提出劳动仲裁申请，2013年6月17日，邵阳市大祥区劳动人事争议仲裁院作出邵大劳人仲不字（2013）第26号不予受理案件通知书，莫爱民遂诉至法院。 真美医院制定的《员工手册》及《医院核心管理制度》均规定：医院实行每日8小时，每周48小时工作制，每月休息4天；无故旷工一天扣发三天工资及奖金，依次类推，无故旷工三天者扣除工资、奖金外，予以辞退。该手册及管理制度还就休假制度、医院经营管理的其他问题作出了相关规定。原审法院认为，本案系劳动争议纠纷。2009年3月1日至2012年11月25日期间，真美医院聘用莫爱民在该院从事行政管理工作，双方虽然未签订书面劳动合同，但形成事实上的劳动关系。真美医院与莫爱民之间已形成无固定期限劳动合同关系。本案争执的焦点为真美医院是否应当支付莫爱民双倍工资、经济赔偿金等各项费用。一审判决：（一）邵阳市真美妇产医院于判决生效后五日内支付莫爱民年薪假工资989元、加班工资16275.86元、工资差额163元，以上合计人民币17427.86元；（二）驳回莫爱民的其他诉讼请求。 莫爱民上诉称，真美医院不与莫爱民签订劳动合同，依法应支付双倍工资。
以案说法:法律原则与法律规则冲突时的法律适用 一、基本案例 案例l：2006年7月7日，南宁青年梁某用网名在南宁时空网发帖，召集网友报名到广西武鸣县两江镇赵江进行户外探险。骆某跟帖回应参加。7月8日上午，骆某等13名“驴友”在以AA制形式每人交给梁某60元活动费用后，一同前往赵江河谷进行户外探险活动。7月9日早上近7时，赵江河谷突发山洪，“驴友”们在河谷中安扎的帐篷被山洪冲走，骆某亦被卷走。12名“驴友”在混乱中通过自救或互救脱离危险后，发现骆某已失踪，遂打电话报警。随后，搜救队在赵江下游河谷的石缝中找到了骆某的遗体。事发后不久，骆某父母将“驴头”梁某及其他“驴友”共12人告上法庭，要求他们赔偿35万余元。 唐山私人侦探https://www.doczj.com/doc/f89881595.html,
2006年11月16日，南宁市青秀区法院作出一审判决，要求“驴头”梁某个人赔偿死者父母16万余元，其余11名“驴友”共赔偿4．8万余元。梁某等l2人不服，上诉至南宁市中级灾民法院。2009年3月，这一“中国驴友索赔第一案”第二审宣判。二审法院认为12位自助游“驴友”对本案受害人骆某的死亡已尽必要的救助义务，主观上并无过错，因而适用无过错情形下之公平责任原则，每人酌情给予受害人家属适当补偿：梁某3000元、余者各2000元，共计25000元。 案例2：2005年，利源公司以注册商标“百家湖-风情国度”进行商品房的宣传和销售，并投人大量宣传资金。其后，利源公司发现被告金兰湾公司在商品房销售中使用“百家湖花园”进行广告宣传。原告认为被告在宣传中同样使用“百家湖”字样会误导消费者，侵犯了其商标权，遂诉至南京市中级人民法院，要求 唐山私人侦探https://www.doczj.com/doc/f89881595.html,
法律的概念与模式 在了解法的概念之前，我们首先要了解法律的词源和词意。汉字“法”的古体为“縣”。据我国第一部字书《说文解字》解释：“縣，刑也。平之如水，从水；縤，所以触不直者去之，从去。”縤是一种神兽，它“性知有罪，有罪触，无罪则不触。”%这说明：第一，在中国古代，法与刑是通用的；第二，法从古代起就有公平的象征意义；第三，古代法具有神明裁判的特点。汉字“律”，据《说文解字》解释，“律，均布也”。“均布”是古代调音律的工具，把律解释为均布，说明律有规范人们行为的作用，是普遍的、人人遵守的规范。从《尔雅·释诂》中可以了解到，在秦汉时期，“法”与“律”二字已同义。《唐律疏义》更明确指出“法亦律也，故谓之为律”。把“法”和“律”连用作为独立合成词，却是在清末民初由日本输入。在西文中，除英语中的law 同汉语中的“法律”对应外，欧洲大陆的各民族语言中都用两个词把“法”和“法律”分别加以表达。比如拉丁文的Jus和lex，法文中的droit和loi，德文中的recht和gesetz，意大利语中的diritto 和legge，西班牙语中的derecho和ley，等等。值得注意和思考的是：第一，西文中的Jus、droit、recht等词既表示“法”，又兼有“权利”、“公平”、“正义”等富有道德意味的抽象含义。第二，lex等词通常指具体规则，其词义明确、具体、技术性强。第三，可以认为，法指永恒的、普遍有效的正义原则和道德公理，而法律则指由国家机关制定和颁布的具体的法律规则，法律是法的真实或虚假的表现形式。这也就是“自然法”与“实在法”对立的法哲学概括。在我国当代法学理论上，法律有广狭两层含义，广义的法律是指法的整体，包括法律、有法律效力的解释及其行政机关为执行法律而制定的规范性文件（如规章）。而狭义的法律则专指拥有立法权的国家机关依照立法程序制定的规范性文件。为了加以区别起见，学者们有时把广义的法律称为法，但在
第一题 法的对象效力，是指法的适用对象有哪些，对什么样的人和组织有效，也称为法对人的效力，这里的人包括自然人和法所拟制的人——法人和其他组织。法的对象效力所实行的原则大体有四种： 其一，属人原则。以人的国籍和组织的国别为标准，本国的人和组织无论在国内还是在国外，都受本国法的约束，一国的法不适用在该国领域的外国人和组织。其二，属地原则。以地域为标准，一国的法对它管辖地区内的一切人和组织，不论是本国的还是外国的，都有同样法的效力。本国人和组织如不在本国，则不受本国法的约束。 其三，保护原则。以保护本国利益为标准，主张不论国籍或地域如何，侵害了哪国利益，就适用哪国法。 其四，综合或折衷原则。即以上三种原则的结合而以属地原则为基础的综合性原则。根据这一原则，首先，一国领域内的人和组织，无论是本国的还是外国的，一般适用该国的法；其次，外国人和组织以适用居住国的法为原则，但有关公民义务、婚姻、家庭、继承、特殊犯罪等，仍适用其本国的法；再次，依据国际条约和惯例，享有外交特权的人，则适用其本国的法。当今世界绝大多数国家采用这种原则。 法律原则与法律规则的区别 简述1.法律规则是更具体的法律原则，而法律原则不具体设定权利义务内容，只是规定指向。 2.在适用范围上，一个案子只能适用一个规则，而原则的适用范围要广泛得多。 3.在适用方式上，法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的。而法律原则则不是此种情况。 详细1.在内容上，法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体行为及各种条件（情况）的共性；其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。与此相比，法律原则的着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性。 2．在适用范围上，法律规则由于内容具体明确，它们只适用于某一类型的行为。而法律原则对人们的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，它们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚或全部法律体系均通用的价值准则，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广。 3．在适用方法上，法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的：如果一条规则所规定的事实是既定的，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决办法。或者该规则是无效的，对裁决不起任何作用。而法律原则的适用则不同，它不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的，因为不同的法律原则是具有不同的“强度”的，而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。 宪法为什么是我国的根本大法？ 简述：从内容上看，宪法规定了国家生活中的根本性，全局性问题；从效力上看，宪法具有最高的法律效力；从制定和修改程序上看，宪法比普通法律更为严格。 详细：（一）在规定的内容上与普通法律不同。普通法律作为部门法，调整的只是国家生活中某一方面的社会关系，而作为根本法的宪法，它规定的是国家政治生活和社会生活中最根本、最重要的问题。我国现行《宪法》在序言中就明确宣布：“本宪法以法律的形式确认了
1. 律原则与法律规则的区别 2. .法律规则是更具体的法律原则，而法律原则不具体设定权利义务内容， 只是规定指向。 3. .在适用范围上，一个案子只能适用一个规则，而原则的适用范围要广泛 得多。 4. .在适用方式上，法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的。 而法律原则则不是此种情况。 5.法律原则与法律规则的区别 6. 1.法律规则是更具体的法律原则，而法律原则不具体设定权利义务内容，只 是规定指向。 7. 2.在适用范围上，一个案子只能适用一个规则，而原则的适用范围要广泛得 多。 8. 3.在适用方式上，法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的。 而法律原则则不是此种情况。 9.法的渊源1)法的渊源有不同的含义,法学中的“法的渊源”又指“形式渊 源”,是法的法律效力的来源,即一个行为规则通过什么方式产生、具有何种外部形式才被认为是法律规范,具有法律规范的效力,并成为国家机关审理案件或处理问题的规范性依据。2)中国社会主义法的渊源有:宪法、法律、国家最高行政机关的行政法规和其他规范性法律文件、地方国家机关的地方性法规和其他规范性法律文件、民族自治地方的自治条例和单行条例、特别行政区的法、国际条约。3)规范性法律文件的系统化主要有三种方法:即法规清理、法规汇编、法典编纂。 10.简述法律关系的特征： ａ.法律关系是一种特殊的社会关系;ｂ.法律关系是根据法律规范建立的社会关系;ｃ.法律关系是主体之间以法律上的权利、义务为纽带而形成的社会关 系 5.★法的效力的概念：广义，指法的约束里和强制力，即凡是由 国家制定和颁布的法律，都对人的行为具有一种普遍性的法律上的约 束力和强制力，这是规范性法律檔的效力。狭义，仅指由国家制定和 颁布的规范性法律檔的效力。 ★法律体系的概念：是由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。 ★法律部门的概念：法律部门是法律体系的基本组成要素，各个不同的法律部门的有机结合，便成为一国的法律体系。 ★权利和义务的概念：权利是规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。 义务是设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对 受动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。 ★法律责任的概念：因损害法律上的义务关系所产生的对于相关主体所应当承担的法定强制的不利后果。 ★法律责任的构成要件的概念：法律责任的构成要件是指构成法律责任的
法律规则与法律规范的关系 首先从两者的字面意义上理解，可以简单的看出法律规范的所辖范围明显要大于法律规则的所辖范围。在一般意义上讲，抛开法律对二词的限制，则规范明显是宏观之范围，规则明显之具体约束。 法律规范是社会规范的一种，是指通过国家的立法机关制定的或者认可的，用以指导，约束人们行为规范的一种。它是法律研究和法律实践的基础，连接理论和实践的桥梁。也可以这样理解，我们每认知和学习一件事物都可以先从它的宏观层面去获得一个把握，就我个人认为，在学习中只要我能把握一件事物的范围和大的趋向，则接下来的进一步深入会显得更加的有头绪，进而进行更为细致的研究，而法律规范就是了解和学习法律知识首先应涉及的一个大致趋向。法律规范的本质并不仅仅是用于指导实践，而更为重要的是通过这种研究来加强一个法律人在法律实践中的认证和推理能力。 法律规则可以理解为狭义上的法律规范，是指法律上具有严密逻辑结构的行为规则，因此它排除了非规范性法律要素。一般来说，法律规则和法律条文有着对应关系。在适用范围上法律规则由于内容具体明确，所以只适用于某一类行为。通常法律规则是由假定，处理和制裁三个要素构成。 将法律规则和法律规范放到一起比较就能发现，其实二者既有联系，又有差别。法律规则的上位概念就是法律规范（法律规范可以分为法律规则和法律原则），中国一般对法律规范和法律规则不做区分，可以通用，在中国法学中，法律规范通常有两种用法，一是广义的法律规范，指称法律，它包括法律原则，法律概念，法律技术性规定和法律规范四个要素。一是狭义上的法律规范，指称法律上具有严密逻辑结构的行为规则，因此它排除了非规范性法律要素。 再从两者的柔软程度上来看，就能发现其实二者有相互补充的关系。法律规范在一定程度上可以看做是大而且柔的外显，而法律原则便是一条条主体中的筋骨，在现实生活中也是二者的相互统一协调才能保证法这一个大的整体的正常运转，虽然二者在某些程度中是上下位的关系，并且法的家庭中也并不是只有这两者来填充，但当一个事物所处空间或者时间不同时，这一事物本身的某种特质便开始显现。法律规则和法律规范二者的相互联系当然不会仅仅变现在一两处。 简言，法律规则和法律规范的刚柔相济使得它们能在现实生活中表现出强大的生命力。也是由此使得当今的法制变得日益进步。
法理学考点：法律原则 (一)法律原则的含义 法律原则是法的构成要素之一，为法律规则提供基础性的、指导性的价值准则或规范。 (二)法律原则的分类
(三)法律原则与法律规则的区别 (四)法律原则适用的条件 为了保障法律的客观性和确定性，必须对法律原则的适用设定严格的条件。具体来讲，法律原则的适用必须符合下列条件： ①“穷尽规则”。 在通常情况下，法律适用的基本要求是：有规则依规则。“法律发现”的主要任务是法官尽可能全面彻底地寻找个案裁判所应适用的规则。当出现无法律规则可以适用的情况下，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发生作用。所以，
从技术的层面看，若不穷尽规则的适用就不应适用法律原则。这可以表述为法律原则适用的一个条件规则："穷尽法律规则，方得适用法律原则。" ②“实现个案正义”。 在通常情况下，适用法律规则不至于要进行本身的正确性审查。但假如适用法律规则可能导致个案的极端不公正的后果，那么此时就需要对法律规则的正确性进行实质审查，首先通过立法手段，其次通过法官之"法律续造"的技术和方法选择法律原则作为适用的标准。这样，我们就可以把这个条件用反面推论的方式确立为如下规则： “法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义。” ③“更强理由”。 在判断何种规则在何时及何种情况下极端违背正义，其实难度很大，法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由，否则上面第二个条件规则就难以成立。在已存有相应规则的前提下，若通过法律原则改变既存之法律规则或者否定规则的有效性，却提出比适用该规则分量相当甚至更弱的理由，那么适用法律原则就没有逻辑证明力和说服力。据此，我们可以得出如下的条件规则： “若无更强理由，不适用法律原则。”