经济分析法学派
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经济分析法学派
经济分析法学是20世纪50—60年代产生于美国并得到迅猛发展的的一个法学流派，后来传播到西方其他国家。
主张运用经济学的理论和方法分析、评论法律制度和法律活动、朝着实现最大经济效益的目标改革法律制度。
其最响亮的口号是效益极大化，经济分析法学家们把微观经济学的一些概念，原理引入法学领域，试图以“成本“，“市场”，“交换”，“价格”等解释法律行为，并进而期望以效益极大化的思路改革传统的法律制度。科斯所阐明的科斯定理是所有经济分析法学家进行经济分析的理论基础，而波斯纳经济法学是科斯定理运用的最典型表现。
70年代，波斯纳出版了他的著作《法律的经济分析》之后，人们开始用“法律的经济分析”来表示这种新的法学流派。波斯纳是公认的经济分析法学的代表人物。
经济分析法学派的主张
经济分析法学主张“实质正义”，而排除对具体案件的道德考虑。把权利义务的分配作为扩大社会财富的一种手段。在法律权利的分配中，如果没有一个人的情况坏下去而有更多人的境况好起来，就在更高层次上实现了社会正义。
法学流派是最容易忽视的，分析介绍得少，重要性就不多说了，翻翻历年真题就知道了。 注释法学派 注释法学派glossators 西欧11世纪末到15世纪，随着资本主义经济的萌芽和发展而产生的一支与神学法学相对抗的新的法律思想派别。该派以研究罗马法为中心，并以意大利北部的博洛尼亚（university of Bologna）大学为中心，因而又称意大利法学派或博洛尼亚法学派（the school of Bologna ）。 中世纪初期，拜占庭帝国皇帝查士丁尼(527~565在位)编纂的法律文献,已很少为人所知,特别是其中最重要的《学说汇纂》曾湮没达几个世纪之久。从11世纪末，西欧各国以意大利为中心，开始对罗马法广泛研究，因为罗马法的适用不仅有利于以王权为代表的中央集权制的建立和加强，而且也为商品生产的各种法律关系提供了极为详尽的规定。当时这种广泛研究，意味着法学正从神学中分离出来。与此相适应，一个独立的、世俗的法学家阶层逐步形成。 他们主要代表新兴市民等级的利益，与代表封建制度的神学或教会法学家相对立。注释法学派的出现和发展，同西欧近代大学的兴起也有密切联系。意大利博洛尼亚大学是近代欧洲第一所大学，它主要就是从研究罗马法开始的，并长期成为传播罗马法的基地。西欧其他国家和意大利其他地区都有学者到博洛尼亚学习罗马法。12世纪中叶，在该校研究法律的学生有一万多人。该校创始人就是前期注释法学派奠基人伊尔内留斯（约1055~1125）。继博洛尼亚大学后创立的一些著名大学也都将罗马法的研究作为一门主要学科。 自然法学派 自然法学派当今世界范围内居主流地位的法学学派。代表人物为如格劳秀斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭、潘思、杰斐逊等。 自然法学派是指以昭示着宇宙和谐秩序的自然法为正义的标准，坚持正义的绝对性，相信真正体现正义的是在人类制订的协议、国家制订的法律之外的、存在于人的内心中的自然法，而非由人们的协议产生的规则本身的法学学派。 自然法学派主张有一个实质的法价值存在着，这个法价值乃独立于实定法之外，且作为检定此实定法是否有正当性的标准。自然法学说认为，在自然，特别是在人的自然本性中，存在着一个理性的秩序，这个秩序提供一个独立于人〔国家立法者〕意志之外的客观价值立场，并以此立场去对法律及政治的结构作批判性的评价。自然法的权利，从某种意义上讲就是意味着由自然，也就是说由人的本性、由社会的本性、以及甚至由物的本性中，可演绎出某些法则，这些法则可供给一个整体而言对人类行为举止适切的规定。自然法学派起初的权利观念更多带有“天赋”权利的色彩，人生于自然，人的权利也来自于自然。 自然法学派特别重视法律存在的客观基础和价值目标，即人性、理性、正义、自由、平等、秩序，他们对法律的终极价值目标和客观基础的探索，对于认识法的本质和起源有着重要的意义。其最重要的意义在于，在法学研究中表现为一种激进的理想主义情怀，以诸如正义、平等、自由等抽象价值来构建自己的批判武器，在破解传统法律理念，重塑时代法律神圣性的历程中，功勋卓著。但自然法的方法论如天空之流云，绮丽却飘渺，它宣言法的未来，但无力构筑通达未来现实的路径。更令人忧虑的是，自然法的自大与泛滥还有可能使法学笼罩于空泛与虚幻之中而难以成长与成熟。 在17、18世纪反封建的启蒙运动和革命斗争中，代表新兴资产阶级利益的、以强调自然法
对实证主义法学、法律形式主义和法律现实主义的简单介绍一、实证主义法学 （一）实证主义简介 近代以来的哲学大致可以归为科学主义哲学和人本主义哲学两大类，科学主义哲学的主要思想就是实证主义。从思想源头看，实证主义源于古希腊的经验论哲学传统，而现代的实证主义按其发展可以分为三个阶段：早期的实证主义为法国人孔德（Auguste Comte 1798—1857）在十九世纪二十年代末至三十年代初所创建，除孔德外此一理论的支持者还有英国人约翰·穆勒和斯宾塞；到了十九世纪末，马赫主义成为实证主义的第二代；其后二十世纪的逻辑实证主义和日常语言哲学被认为是实证主义的第三代。 实证主义者一般既反对将世界归结为精神，也反对将世界归结为物质。他们把经验作为科学的基础，只承认可观察和感觉到的事实才是知识的来源，其基本立场是研究的任务在于“获得实在、有用、确定、精确的知识”1。在社会科学上，以法学为例，它要求“法律的研究也必须建立在确证的事实的基础上，而不是停留在像自然法等虚幻的抽象概念和原则上”2。 （二）实证主义法学3 实证主义法学在广义上包括分析实证主义法学和社会实证主义法学，前者的任务是分析实在法，后者考察和描述与实在法有关的社会因素。换句换说，实证主义法学强调以研究事实为依据，如果这种事实指的是实在法律规则，那就是分析实证主义法学；如果此事实指的是法律规则以外的其他社会因素，就是社会实证主义法学。 但是在狭义上，实证主义法学仅指分析实证主义法学。虽然很难给分析实证主义法学下一个精确的定义，但是在笔者看来，它有如下三个特点值得关注： １．法律和道德的分离。分析实证主义法学坚持法律和道德在逻辑上是可以区分的。休谟对事实和价值的区分是分离命题的哲学源头，边沁和奥斯丁则在法理学上完成了这一区分，比如奥斯丁曾说，“法律的存在是一回事，其优缺点是另一回事。它是否存在是一个问题，而它是否能与某种预设的标准相一致则是另外一个问题。”4也就是说，虽然法律和道德会有内容上的重合或要求的一致，但是法律与道德的这种一致并不是必然的。 2．社会事实命题。在坚持法律和道德相分离的基础上，我们进一步就会问：“什么样的法律是有效的？”或者“成为具有效力的法律需要满足什么条件？”，对这一问题的回答，分析实证主义法学认为法律的有效性在于法律是一种社会事实。这一命题是分析实证主义法学的核心。不过，不同的学者对社会事实的阐述是不一样的：奥斯丁认为，“准确意义上的法（laws），具有命令（commands）的性质”5，他将主权者对臣民的命令作为鉴别法律的事实；凯尔森则认为法律规范的效力来源于上级规范的授权这一事实；而哈特认为法律规则的效力在于通过了承认规则的检验。当然，至于奥斯丁的“主权者”、凯尔森的“基本规范” 1顾肃，小田桐忍（日）．法律实证主义的哲学基础与方法论特色．南京大学学报，1995年第2期，112页．2同上，113页． 3值得注意的是，如果以边沁为实证主义法学的创始人的话，实证主义法学会比近代实证主义哲学的出现要早，但是笔者认为实证主义法学仍然可以归入西方实证主义的哲学传统。 ４H．L．A．哈特，支振锋译．法理学与哲学论文集．北京：法律出版社，2005． 5约翰·奥斯丁，刘星译．法理学的范围．北京：中国法制出版社，2001,11． 6笔者以为，“主权者”和“基本规范”只是一种先验的或预设的事实，至于“承认规则”，依哈特的观点可以认为是一种客观存在的事实．
三大法学流派以及代表人物观点的整理 西方法学思想回顾 (1) 法学流派概述 (2) 一）自然法学派 (2) 1、古典自然法的思想：不是古典自然法学派 (2) 2、中世纪的古典自然法的思想： (3) 1）托马斯.阿奎那(1225-1274)：神学自然法 (3) 2）古典自然法学派：启蒙时代 (3) 3、新自然法学派：19世纪-21世纪 (3) 1）古典自然法学派的衰落与复兴 (3) 2）对古典自然法学派的改造 (4) 3）德沃金的基本理论 (4) 二）分析实证主义 (4) (一)奥斯丁(边沁) (5) 1、理论的基础- 主权者的命令： (5) 2、法律与道德：严格分开，不注重法的历史发展，仅着眼于实在法的逻辑分析 (5) 3、区分“实然法”与“应然法”，认为法理学的研究范围严格限定于“实然法” (6) (二)凯尔森 (6) 1、法律与道德： (6) 2、国家与法律 (6) 1）一元论 (6) 2）反对三权分立学说 (7) 3）主张按公民同法律秩序的关系把国家划分为民主和专制两种 (7) 4）反对绝对主权理论 (7) 5）国际法思想：国内法与国际法一元论 (7) 纯粹法理论之评价 (7)
国际法理论之评价 (7) (三)哈特 (8) 1、反对奥斯丁“主权者命令” (8) 2、引入“规则”(rule)这一观念 (8) 3、接受维特根斯坦后期语义分析哲学的方法 (9) 1）反对对法律概念传统的下定义的方法 (9) 2）哈特：恶法亦法 (9) 3）哈特：最低限度的自然法 (9) 三）社会法学派 (9)
西方法学思想回顾 (一)、古希腊：丰富的哲学、美学成就，古典自然法思想的出现 (二)、古罗马 1.职业法学家集团 * 五大法学家：426年，罗马皇帝Valentinianus III 颁布《引证法》(Law of citations)，规定: 凡法律未明文规定的，依五大法学家的论点决定；五大有分歧，依多数意见；相持不下时，依伯比尼安 2.成文法体系：《国法大全》(东罗马帝国时期，565左右，皇帝查士丁尼在位期间及死后不久新编纂的，它是《查士丁尼法典》、《钦定法学阶梯》、《学说汇编》、《新律》四部法典汇编的统称，也是奴隶制时代历史上一部最完备的成文法典。) 3.高超的法的分类技术：公法与私法的理论划分首度出现，私法理论体系得到极大发展(伯比尼安) (三)、中世纪 1.基督教一统天下对此前形成的法理学的冲击(独立的法学消失) 2.托马斯·阿奎那(1225-1274)：重要性–建构了一个人类通过上帝的启示实现美满幸福的路径。 3.法学流派出现：前注释法学派(伦比亚大学) 4.大学的出现推动了法学的发展 (四)、15、16世纪，文艺复兴和宗教改革运动宣告“近代”的到来 重要性：使法律从天堂回到了人间 (五)、17、18世纪，古典自然法学派 (六)、19世纪分析法学派、历史法学派、哲理法学派 (七)、二战后法理学发展：派别繁多、三足鼎立且互相靠拢、非法学思潮的影响 (八)、后现代主义的思潮：批判法学(运动)、女权主义法学、新自由主义法学、行为主义法学等等
一、简介 《法律的经济分析》这部享誉世界的法律经济学著作，将经济学运用于许多非市场的行为，如，犯罪、起诉、离婚、意外事故、反种族歧视法等等，从而为我们提供了一种有全新的、广阔的、全方位的视角。效益被看作是法律的基本价值，法律的效益价值理论和经济分析方法是法学研究理论领域和方法论上的重大突破。 作者理查德?A?波斯纳（Richard Allen Posner，1939－－）是70年代以来最为杰出的法律经济学家之一。他将人们从互相自愿的交易中各自获得利益的简明经济理论和与经济效率有关的市场经济原理应用于法律制度和法学理论研究，为法律经济学的研究奠定了理论基础，从而对法学一般理论的发展做出了卓越的贡献。 二、法律经济学的概念 但究竟什么是法律经济学？在文章的序言部分，译者就给出了自己的见解。这也就作为我学习法律经济学的第一步。 法律经济学是用经济学的方法和理论，而且主要是运用价格理论（或称微观经济学），以及运用福利经济学、公共选择理论及其他有关实证和规范方法考察、研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展的学科。它是法学和经济学科际整合的边缘学科。 在刚刚接触到这本书的时候，不禁怀疑经济学工具对法律研究的可能性和有效性，但同时也对这种新颖的思想有着强大的兴趣——法律与经济，两个强大领域的交叉学科，究竟有着怎样神奇的力量。 在第一篇，作者就首先给出了广泛的经济学定义。经济学，不再仅仅局限于研究通货膨胀、失业、商业周期和其他神秘莫测的宏观经济现象。他认为，“经济学是人类在一个资源有限、不敷需要的世界中进行选择的科学”，将经济学看成是一门关于我们这个世界的理性选择的科学，即在这个世界，资源相对于人类欲望是有限的――资源具有稀缺性。它的假设是：人是对自己的生定目标，自己的满足，也即我们通常所讲的“自我利益”的理性的、最大限度的追求者。而“人是其自利的理性最大化者”这一概念暗示，人们会对激励做出反应，即，如果一个人的环境发生变化，而他通过改变其行为就能增加他的满足，那他就会这样去做。这就是法律经济学的逻辑起点。 当然法律经济学视野中的法律基本概念，也和传统的法律基本概念有所不同。他认为，经济学对法律进行规范分析是一个有力的工具，在一个资源稀缺的世界，效率是一个公认的价值，表明一种行为比另一种更有效当然是制定公共政策的一个重要因素。我们要了解法律经济学，就不得不重新对一系列的法律概念进行认识，法律表现出来的特征是实用性。在传统的视角里面，法律都是处在消极的地位，一般都是进行事后的调整，缺乏前瞻性；法律的改变多是随社会的变化而变化。法律经济学却认为，法律除了事后的调整外，更多的应该注重事前的预防。因为损失的发生在很多情况下是难以弥补的。而关于权利，传统的法学理论习惯于从权利的静态，至多是从它的排他性出发，认为权利与权利之间是可以划清界限的，当严格依法界定并保护一个人的合法权利时，实际上也就界定和保护了他人的权利。科斯认为权利具有“相互性”（reciprocal nature），纷争的产生源自社会资源的有限，问题不在谁对谁应付赔偿责任或免除损害责任，而是如何减少损害，只有从双方性的观点去看损害赔偿的问题，才能真正达到社会财富最大化的目的，社会资源才能获得最有效率的运用。 在对第一篇有了初步的认识后，就已经感觉踏入了法律经济学的门槛，了解了学习法律
卢愿光 前言：自然法学在西方法律发展过程中产生了深刻的影响，至今仍深入人心，自然法学强调法的价值取向，强调法的平等、公平、正义、秩序、理性、自由等根本理念。中国现阶段立法、司法、社会治理等方面应借鉴自然法学中有价值的理念，对中国逐步走向法治的过程将会产生深远意义。 一、自然法学的历史及主要内容： 自然法是西方法学史上渊源流长的学说，从最早起源于古希腊哲学，到17至18世纪时，自然法学观念已成为一个完整的思想体系，并达到了一个高峰。19世纪末20世纪初，自然法学得到了复兴。虽有过兴衰起落，但始终都占据着重要地位。在西方，每次社会大变革时期，自然法学总是作为一面旗帜，主导着西方社会法律发展的大方向。自然法学的观念在西方法律发展过程中产生了深刻的影响。 自然法学派主要内容可以概括为以下方面： 其一、关于法的本质方面。自然法学派认为，法在本质上是一种客观规律，立法者所制定的法律必须以客观规律为基础，这种客观规律是宇宙、自然、事物以及人的本性，是“理性”的反映。 其二、法来源于永恒不变的本性、自然性、社会性、理性。真正的法律应当与之相符合，特别是与理性相符合，或以理性为基础，它永恒不变，并具有普遍的适用性。 其三、法的功能和目的在于实现公意和正义。 其四、法律及其观念应当与人们的价值观念、道德观念相一致，自然法是人类寻求正义之绝对标准的结果。 自然法学派重视法律存在的客观基础和价值目标，即人性、理性、正义、自由、平等、秩序，他们对法律的终极价值目标和客观基础的探索，对于认识法的本质和起源有着重要的意义。其最重要的意义在于，在法学研究中表现为一种激进的理想主义情怀，以诸如正义、平等、自由等抽象价值来构建自己的批判武器，在破解传统法律理念，重塑时代法律神圣性的历程中，功勋卓著。 二、自然法价值取向对中国社会的现实意义： （一）自然法学强调人的自由、平等自然权利，这种价值取向对改变中国传统的社会不平等旧观念，也有助于民众思想大解放，促进社会和谐发展。 自然法学自然权利观念是在近代传入到中国，特别是孙中山为首的资产阶级辛亥革命推翻清政府取得胜利，自由、平等的观念在中国传播开来，解放了中国人的思想，并在1912年《临时约法》中规定了人民的权利，此前的任何封建法律均没有体现人的自然权利，这是自然法学思想在中国的第一次产生的深远影响。 新中国成立以后，随着社会的进步以及中国与外国的逐步接触，自由、平等的观念在中国社会传播，大大解放人们思想。这种自然权利的观念在当今的社会也成为人们政治、经济、日常生活、社交礼仪等方面的指引准则，这对促使社会和谐发展必不可少。这些观念不仅人们值得倡导，今后政府也需要有意识地引导，让其更充分体现其价值对社会变革、人
新分析法学派——法律的概念 哈特在《法的概念》一书中，以法律实证主义为基础，运用概念和语义分析法来研究法的概念的有关题，系统地阐述了他的新分析法学学说。 对奥斯丁的批判哈特的学说是在奥斯丁的分析法学基础上形成的。奥斯丁认为，法是以命令为核心，包括主权者和制裁三要素的有机整体。哈特对此持否定态度。认为它过于简单，无助于人们对法这一社会现象进行全面了解，它歪曲了法的特征，必将带来法律专制主义。具体地说有四个缺点：①这一定义似仅适用于刑法，而刑法只是诸多法律之一，且刑法不仅适用于一般人，也适用于立法者本人；②法是一种行为规则，包括作为与不作为、权利与义务、授权与被授权等属性，而奥斯丁的定义吸讲了义务、责任；③法的产生形式即渊源具有多样性，如习惯法并不是以明文规定的形式产生；④在奥斯丁的定义中，主权者是使人服从自己而自己不受法律限制的人，这无法说明现代国家全体选民或立法机关的地位，因为他们本身也受法律的限制，并且主权者这一概念也无法反映现在立法权力连续性的特点。 他认为法是第一性规则和第二性规则的结合，坚决主张抛弃命令说的法的定义，主张建立以规则为核心的法的定义。在哈特看来，所谓法无非就是“主要规则与次要规则的结合”，主要规则要求人们从事或不从事某种行为，是设定义务的；次要规则是领队辅助主要规则的，是授予权力的。从一定意义上讲，主要规则是主要的，人们可以引进打扰的或修改、取消原来的主要规则，也可以决定主要规则的范围或控制其实施。哈特认为在一个小型、简单的前法律社会，仅存在非官方的主要规则，这是一种简单的社会控制形式，它具有不确定性、静态性和用以维护规则的社会压力的无效性三个缺点，而要保证一个复杂的、正常运转，就必须引入次要规则来补充。这是“从前法律世界走向法律世界的一步”，一个无可争议的法律制度将由此形成。哈特认为可以用承认规则消灭不确定性，用改变规则消灭静态性，用审判规则消灭社会压力的无效性。其中承认规则最主要，只有通过承认规则的承认，主要规则才具有法律效力，因此，承认规则是“法律制度的基础”，“提供了用以评价这一制度其他规则的效力的准则”。 主要规则、次要规则学说，在唯物的理论体系中居于重要地位，哈特认为二者的结合是法律制度的中心，是“法律科学的关键。” 哈特还提出了法律规则的内在观点与外在观点理论，并由此论述了法的本质和作用。指出，一个具有法律的社会，既有从内在观点出发，接受法律规则并以此为指导的人，也包括持外在观点，必须以武力或武力的威胁为之强行设定这些法律准则的人。“这二部分之间的平衡将取决于许多不同因素。如果这一制度是公正的，并真正关注所有它所要求服从的人的巨大利益的话，它就可以取得和保持大部分人长期对它的忠诚，从而也将是稳定的。相反地，这一制度可能是一个狭隘的、排它性的、为了谋求统治集团利益的制度，它可能日益成为压制性的和动摇的，具有产生埃的潜在威胁。”以上两种观点的对立也不是绝对的，存在着某种混合。 所谓内在观点,即持有这种观点的人接受这种法律规则, 并以此作为指导。对法律规则的外在观点是说, 持有这种观点的人,他本人并未接受规则, 却观察这些规则。而在经过一段时间后, 一个外在的观察者就能以这种规律性为基础, 相当准确地预测到偏离规则将会遭到的敌对反应或惩罚的机会。 区分道德与法律，在法理学研究对象上，哈特同奥斯丁一样将法分为“应当是这样的法”和“实际上是这样的法”，法理学的研究对象是“实际上是这样的法”。“应当是这样的法”中更多体现关于正义、道德的要求，“实际上是这样的法”更多体现着在实际生活中发生效力的规范本身。这二者之间存在着密切的联系。法同道德也有着密切的联系。哈特认为，任何法律都受到一定社会集团的传统道德的深刻影响，也会受到个人的超过流行道德水平的更开明的道德观点的影响，但不能认为一个法律制度必须符合某种道德或正义，或一个法律制
社会法学在20世纪出现有其深刻的社会原因。从19世纪末开始，西方主要资本主义社会由自由资本主义进入垄断资本主义即帝国主义阶段。这是资本主义社会生产力与生产关系、经济基础与上层建筑矛盾运动的必然结果。垄断资本主义的出现使各种社会矛盾趋向激化，战争、经济危机等灾难频繁来临；旧的利益结构急剧变动，新的利益结构正在形成，新旧利益的冲突不可避免；与此同时，资本主义法律制度与资产阶级革命时期提出的民主和法治理想之间的空距( IVI GAP )越来越大；由工业革命所带来的社会问题和公害日益严重。在这种情况下，资本主义国家不得不关注以往与国家不相干的劳动、福利、教育、经济等方面的问题，并运用政治的和法律的手段予以调节。于是，劳工法、社会保障法、环境保护法、公共交通法、经济法等社会立法不断制定出来，“法律的社会化”[1]成为时代的潮流。法律社会化以把个人利益与社会利益有机联结、保障消费者和社会弱者为特征。这些社会问题和法律实践要求对法学理论做出调整。如果法学的对象依然与现实生活脱节，局限于现有法律制度的要素和结构分析，而且只是象分析法学家那样机械地注释成文法和判例法，不为国家运用法律手段解决社会问题提供指南或提出意见，就不能适应社会和法律实践的需要。社会法学就是在这种强烈的和积极的社会推动下，并借助于社会学家提供的新观念和方法应运而生的 富勒的法治八原则 第一一般性第二公布第三非溯及既往第四明确第五不矛盾 第六可为人遵守，第七稳定性第八官方行为与法律的一致性 哈耶克法与自由 具体而言，这个概念的重要意义表现在下述两个方面：首先，哈耶克的自由理论认为，如果一个人不受制于不正当的强制，那么他就是自由的；在这里，“‘自由’仅指涉人与他人间的 关系，对自由的侵犯亦仅来自人的强制”。显而易见，哈耶克对自由概念的界定，乃是通过指出外在强制(extemal CoerCion)而将自由定义为“独立于他人专断意志之外”的状态的。自由 表示能根据自己的决定和运用自己，的知识行事，不自由则表示必须受制于他人专断的意志之下；此处值得注意的是，所谓不受外在强制是指不受他人专断的意志之强制，而不是否定一切的外在强制。显而易见，对于哈耶克来讲，这里的关键在于强制在何时是正当的，亦即我们应当如何界定不正当的强制和正当的强制。正是在这里，“确获保障的领域”这个概念凸显出了它所具有的至为重要的意义，因为在哈耶克看来，社会实是通过界分个人行动的“确获保障的领域”的过程而在正当强制与不正当强制之间划定边界的：“只有在一个已经试图以确定予以保障的私域的方式来阻止强制的社会中，诸如…专断的干涉?这样的概念才会具有明确的意义”。 其次，根据哈耶克的自由理论，不确定性和正确预测的不可能性乃是社会进程的主要特征，所以他强调自由对于自生自发秩序的助益性还具有极为重要的工具
经济分析法学与民法方法的革新中英文翻译The innovation of method of economic analysis of law and civil law 摘要：经济分析法学的基本思想是将资源效率最大化作为法的宗旨。作为一种思维方法，经济分析法学主张将经济学的基本原理和方法运用于法学研究，系法学研究方法的重大变革。经济分析对于民法方法革新的特殊意义，缘于民法和经济学的一致性，包括对人的共同假定、对交易的共同关注以及对效率的共同追求等。 Pick to: economic analysis of law is the basic idea of the resource efficiency maximization as the aim of the method. As a kind of thinking method, economic analysis law advocates to apply the basic principle and method of economics Yu Faxue research, is a significant change of legal research method. Economic analysis for the special meaning of method innovation of civil law, due to the consistency of the civil law and economics, including the common assumption, to common concerns and the common pursuit of efficiency, etc. 关键词：经济分析法学民法方法经济人 Key words: economic analysis economic law civil law methods 中图分类号：DF5 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2013）02-0033-06 Chinese library classification number: DF5 literature identifier: A article number: 1673-8330 (2013) 02-0033-06 经济分析法学（Jurisprudence of Economic Analysis），①是20世纪60年代正式兴起的法学流派。作为一种法学方法，它被誉为法学研究方法的重大变革，因此，在法学研究中恰当运用经济分析方法具有重要意义。但是，我国对经济分析法学的方法论意义认识不足，尤其对经济分析法学和民法方法之革新的关系尚待深入研究。 Economic Analysis of law (Jurisprudence of Economic Analysis), which was officially in the 1960 s the rise of Jurisprudence. As a method of law, it is known as the law reform of study method, therefore, appropriate use of economic analysis in law research methods is of great significance. However, inadequate understanding of methodology of jurisprudence of economic analysis in our country, especially the innovation of method of economic analysis of law and civil law relationship is yet to be in-depth study.
浅析法律实证主义中的凯尔森 姓名：陈菲学号：20120301010206 摘要：法律实证主义在西方的法学发展中具有丰富的理论渊源，并且是影响广泛的法学流派，其内涵深刻。凯尔森就是法律实证主义的代表人物之一，纯粹法学派的创始人。由于西方资本主义社会关系的恶化和各种矛盾的产生，两次世界大战的发生，这些客观条件正是促成了凯尔森的法律思想。凯尔森成长于实证精神和价值相对主义氛围相当浓厚的维也纳，他极力反对自然法学派的思想观点，他试图将法律理论建设成一门韦伯意义上的“形式合理性”的科学。凯尔森把法律看成是一个纯粹的封闭体系，并对其中的概念进行实证主义的分析。他的这一努力对后世的法律理论产生了深远而重要的影响，与此同时，关于对凯尔森及其纯粹法理论和法律实证主义的研究，对中国的法治建设也有着重要的意义和作用。 关键词：凯尔森；纯粹法学；法律规范；实证主义 法律实证主义作为一种观察事物的方法，可以追溯到人类思想史和认识史汉的早期阶段。其中代表人物之一汉斯·凯尔森（1881—1973）作为20世纪欧洲大陆最伟大的法学家，对整个世界的法学理论和法律实践有着广泛而深刻的影响。凯尔森从实证主义出发，力求以一种完全科学的方法来探讨法律，排除一切道德和精神上的因素，纯粹探讨法律，以实在法为研究对象。然而，我们可以证实的是虽然凯尔森把认识和描述法律作为唯一目的，但是这一点却遭到了许多法学家的批判，认为他的法学理论是一无是处。毋庸置疑，这些对凯尔森的评论具有一定的合理性，但是我们不能否认凯尔森的纯粹法理论对世界法产生了巨大的影响。 一、关于法律实证主义法学及其产生的背景 法律实证主义是由法国哲学家孔德首创。其中的核心主张可以有多重表述，比如“法即是统治阶级制定的规范”、“法律是国家或者立法者、立法机关颁布的
小论经济分析法学和科斯定律 在科斯创立的经济分析法学之外，其实还有一门类似的学科，叫做“社会规范分析”，这种方法在许多的法和经济学文献种被提及。这门学科或者说这种方法的开端经常被归功于罗伯特·埃克里森（Robert Ellickson）1991年出版的开创性著作《无需法律的秩序》（Order Without Law）。在相关资料中有这样的描述：正式的法律和社会规范是如何作为个体行为的调节器来独立或联合地发挥作用的，这对最优地实现社会目标的法律和社会规范的形成意味着什么。把社会规范纳入法和经济学模型使得对人类行为的解释更强有力，对法律变革影响的预测更精确，这一点是人们不得不同意的①。而科斯则是在此基础上更进一步，把法、社会规范和经济学的三元论进化成法和经济学的两元对立理论。 经济分析法学的创始人罗纳德·科斯，是1991年诺贝尔经济学奖的获得者，揭示并澄清了经济制度结构和函数中交易费用和产权的重要性。而流传最广泛的罗纳德·科斯的贡献，可能就是他为法律——经济分析所奠定的主题思想，即所谓的科斯定理。这个定理隐含着：法律无关紧要，因为不管权利最初是如何分配，当事人都会对权利进行交易，从而使它们转移到价值最高的用处②。给从未涉及过科斯定理的学生上科斯定理课的教师，都亲身感受了科斯定理所引起的惊叹和佩服，但科斯本人却从未将定理写成文字，而其他人如果试图将科斯定理写成文字，那很有可能是走了样的，或成了同义反复。被称作科斯定理的命题或命题组，源于一系列案例。科斯像法官一样一直拒绝把他初始论文中的论点加以广泛地推广。正如法官的言论一样，对于他论文中的每一个解释，都有另外一种似乎说得通的看法。我不想得出最终结论，但我愿谈谈几种对科斯定理的传统解释，并用科斯的几个例子之一来加以阐明。经过20多年的争论，传统的解释似乎已经穷尽了科斯定理含义。对于一个不是经济学专业的人，譬如说我来说，想要理解这样高深的内容是相当有难度的，因为它涉及了大量的专业名词。在此我也只能就我理解的部分谈一谈经济分析法学。 在科斯1960年的论文中有这样一些话：“如果养牛者对造成的损失负法律责任，并且价格机制平稳运行，·····养牛业的资源配置可以达到最优。·····当‘有害交易不对所带来的损害负法律责任·····资源配置是最优的。’·····支付给养牛者一笔赔款·····可能会使养牛者将牛群规模提到高于最优规模的水平·····从而，导致农民支付一笔更大的赔偿······当养牛者负法律责任时，农民最终将放弃的土地上的耕作行为，其性质与此相似·····但这种策略·····不影响长期均衡状况。”令瓦还有一个著名的例子，火车烧柴和煤常常溅出火星，引燃农田。每一方都可采取防备措施以减少火灾的损失。要说明这点，农民可以停止在铁轨边种植和堆积农作物，而铁路部门可装置防火星设施或减少火车出车次数。初看上去，似乎是法律控制了各方采取防备措施的动力，因此，法律决定了火灾引起损失的次数。要知道，禁令是财产法中制止妨害行为发生的传统手段。如果农民有权指挥铁路部门，直到不溅火星才允许铁路通车，那么，火星就几乎不会引起什么火灾损失。反过来，如果铁路部门不受惩罚地营运，那么，就会引起大量的火灾损失。根据科斯定理，这些现象会把人引人歧途，因为虽然法律规定了权利的最初分配，而市场却决定着最终分配。须知，如果农民有权禁止铁路部门运营，那么，他们就可以出售这一权利。 在一些资料中对以上的例子有这样的解释：经济分析法学的标准方法认为：法律变革改变激励，从而通过法律制裁的威胁引导社会个体行为。例如，必须支付的的高额民事罚款或较长的服刑时间使触犯法律的成本提高，较高的成本改变了与那类行为有关的收益成本的相对关系，从而减少它们发生的频率。这样，提高超速行驶的罚款会减少司机超速行驶的行为；对逃税的更严厉惩罚会带来更多的依法纳税；对污染的
评述三大法学流派 西方三大法学流派指的是新自然法学派，分析实证主义法学派和社会学法学派。他们的法学理论，是西方人在探索真理过程中留下的足迹，这对我们认识人类法的发展历程、规律及本质，具有非常重要的意义。对于中国的法制现代化和法治建设，亦具有重要的借鉴价值。而本文就是从法的理论基础、法的研究方法、及其对现实生活的影响这几个方面，对三者的优劣势进行比较分析。 一、法的理论基础 在西方法律思想史上，新自然法学经历了古代自然法、中世纪自然法、近代自然法和现代自然法这几个历史阶段，它是西方自然法思想传统的继承和发展。而其意识可以追朔到西方文明的起源并在几千年的历史长河中被人们在不同的时期为不同的目的而使用，它的形式不断翻新，内容不断完善。产生于20世纪特殊社会环境的新自然法学派，主要代表人物有马里旦、富勒、罗尔斯和德沃金等。他们的新自然法学说各有侧重点，然而却共同的体现出自然法观念的思维形式。他们不约而同地认为，法律应当关注某种应然性，法律的发展应当遵循一定的价值原则并体现一定的价值要求。无论是马里旦的神学自然法、富勒的"程序自然法"、还罗尔斯的正义论或德沃金的权利论，无不"注重研究法产生和存在的根源或基础，法的目的和意义以及法应追求的理想境界" 。他们通过总结、抽象和思考，为法律的建构铸造了理想的框架和模型。 分析法学在现代主要以凯尔森和哈特为代表，它基本上继承了传统的分析法学的理论，严格地区分"实际上是这样的法律"和"应当是这样的法律"，着重对实在法进行逻辑分析而不作有关的价值判断，否认价值和道德的必然联系。其中，凯尔森指出，价值判断在性质上是主观的，因而只能是相对的；人们不能用理性认识来回答有关法的普遍和最高价值这一命题；对于自然法学中的绝对正义，他认为这"是一种自欺或者等于一种意识形态"。 社会学法学诞生于19世纪末20世纪初。是在社会学的基础上产生的一种实证主义的法学思潮，它用社会学的理论和方法来认识和研究法律问题。社会法学的主要代表人物有狄骥、埃利希和庞德。狄骥提出了"社会连带主义"学说，体现出社会本位的价值观，关注社会的整体利益，强调社会义务。埃利希则以提出"活的法律"的观点而闻名于世。他认为，这种"支配社会本身的法律"，尽管并不曾被制定成法律条文，但"即可预防纠纷的出现，在纠纷出现后，也可以籍以解决而毋需求助于国家的法律机构"。庞德的社会学法学理论被认为是一种典型的功能主义和实用主义理论。他提出"法律是一种'社会功能'或'社会控制'"，用法律的功能性概念来取代逻辑性概念，主张"有用即是真理"。 二、法的研究方法 新自然法学派的研究方法为价值的研究方法，其更强调法的正当性，即立法、司法、执
1.【法的概念的正义（不定项）】下列选项中不属于实证主义法学和非实证主义法学的共同主张的有（） A 良法亦法。 B 法律与道德在内容上有重合之处，法律是最低限度的道德。 C法律是一种社会规范，具有规范性。 D 法律与道德没有本质上的必然的联系。 2. 【法律的概念（多选）】1944年，一个德国士兵私下里向他妻子说了一些他对希特勒及纳粹党其他领导人物不满的话。他的妻子因为在他长期离家服兵役期间“已投向另一个男子的怀抱”，并想除掉她的丈夫，就把他的言论报告给了当地的纳粹党头目。结果，他丈夫遭到了军事特别法庭的审讯，被判处死刑。经过短时期的囚禁后，未被处死，又被送到了前线。纳粹政权倒台后，那个妻子因设法使其丈夫遭到囚禁而被送上法庭。她的抗辩理由是：据当时有效的法律，她丈夫对她所说的关于希特勒及纳粹党的言语已构成犯罪。因此，当她告发她丈夫时，她仅仅是使一个罪犯归案受审。对于该案评论正确的是？（） A.按照实证主义法学派的观点，士兵妻子的告发是合法行为，不应受到惩处。 B．按照传统自然法学派的观点，纳粹的法律违反了基本的良知和正义观念，是“非法”的。 C．该案件表明法律的正当性和法律的可预测性之间存在着紧张的关系。 D．对士兵的妻子进行相应的惩处符合法不溯及既往这一法治理念的要求。 3.【法的特征（不定项）】西方法律格言说：“任何人不得因为自己的错误利益而获得利益。”关于这个格言的理解，下列那一项说错误的？（） A 错误不是构成合法利益的前提。 B 任何时候，行为人只要没有错误，就应获得利益。 C 任何人只要行为正确，其利益就应该得到保护。 D 利益的获得在一定程度上取决于行为的正确与否。 4．【法的价值冲突（不定项）】下列实例体现了法的价值冲突的解决原则中的个案平衡原则的是？（） A.警察在逮捕犯罪嫌疑人的过程中遭到激烈的反抗，警察无奈击伤了犯罪嫌疑人的前臂，使其失去反抗能力后将其逮捕。 B.在某一遗产继承纠纷案件中，按照法律规定，继承人甲和乙应平均继承财产，但由于继承人甲没有劳动能力，法官判决甲继承了被继承人65%的财产。 C.为了维护公共秩序，交警必要时可以实行交通管制，但应尽可能实现“最小损害”或“最小限制”。 D.开发商为了城市的建设强制拆除城郊某住户合法建设的房屋。 5.【法的作用（多选）】关于法的作用，下列说法中正确的是（） A王某依据《个人所得税法》在自己的收入达到了纳税标准时主动向税务机关申报，体现了法的指引作用。 B社会学法学认为习惯只有在国家立法机关认可后才具有法律效力。 C维护阶级统治和执行社会公共事务体现了法律的社会作用。 D加强法律的强制性有助于提高法律的权威。
２００８年８月（总第１７７期） 法制与经济 ＦＡＺＨＩＹＵＪＩＮＧＪＩ ＮＯ．８，２００８ （Ｃｕｍｕｌａｔｉｖｅｌｙ，ＮＯ．１７７） 法律经济学又称为经济法律学、法律和经济学、法律的经济学、法律的经济分析等等。关于法律经济思想学派的称谓，的确是多样，但基本都大同小异。综合诸多关于法律经济学的称谓及定义，可以把法律经济学定义为“法律经济学是用经济学的方法和理论，而且主要是公共选择理论及其他有关实证和规范方法考察、研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展的学科，它是法学和经济学科际整合的边缘学科。”［１］一方面，它以人类社会的法律现象为研究对象，故成为法学的一个分支学科或法理学的一大流派；另一方面，由于它的经济理论与方法为其指导思想和研究方法、工具，故又是经济学的分支学科。 一、法律经济思想与波斯纳 （一）思想渊源 １．功力主义理论 功利主义理论是由１８世纪英国著名的法学家杰里米?边沁所创立的。边沁的功利主义理论以研究的本性开始，认为“趋利避害”，“避苦求乐”是人的自然本能，是人们对待利、害、苦、乐的共同态度，是人们行为的唯一原因［２］。 ２．制度经济学理论 制度经济学是１９世纪末２０世纪初在美国出现的西方一个经济学派。它主张运用制度—— —结构分析方法，分析制度因素和结构因素在社会经济发展中的作用，并提出政策建议。新制度经济学是以交易成本为中心，主要考察经济运行的制度基础，通过考察和分析产权关系，来合理地界定、变更和调整产权结构，以降低或消除经济运行中的交易费用，提高经济效率，改善资源配置。 ３．福利经济学 福利经济学是法律经济学的思想渊源之一，它是现代西方经济学的一个支派，与制度经济学同产生与一个时期。福利经济学认为经济学就是要研究资源如何配置才是有效益的，也就是要促进社会福利的增加和最大化。该学派以意大利的经济学家帕累托，他提出“最适宜状态”概念来作为检验社会福利是否增值的标准。不过，他的思想存在极大的不足，后卡尔多和希克斯都提出新的效益原则。 （二）时代理论呼唤 ２０世纪２０、３０年代经济大危机，政府为了振兴经济，开始大规模干预经济活动，其主要手段就是通过法律进行干预。实际上就促使了人们把法律和经济结合起来，不过当时只有反托拉斯发之类的与经济活动有着直接关系的法律领域才有经济 学的介入。二战后，西方各主要国家都积极奉行全面干预社会经济的政策，法律内容涉及到越来越多的社会领域，对经济的影响也越来越大；而政府的干预并不总是富有成效，这促使了经济学与法学更紧密的联合。同时，美国的法律现实主义运动也是拖动法经济学诞生的原因之一。２０世纪中期，芝加哥大学的大师们也促进了法经济学的发展。 （三）对时代呼唤的回应 随着社会经济和秩序发展的需要，法律和经济的联合更加紧密。不断地涌现出一批批专家学者，所谓“百花齐放，百家争鸣”。 １．西蒙斯（ＨｅｎｒｙＳｉｍｎｓ），是１９３４年来到芝加哥大学法学院，虽然“他对形成法和经济学这门现代学科的思想发展起的作用很少，或根本没起什么作用”（科斯语），但他在芝加哥大学法学院设立法和经济学项目上起了关键的作用。西蒙斯在法学院教授的价格理论受到欢迎，并使芝加哥大学法学院的教员中应有一位经济学家的传统得到承认，西蒙斯迈出的一步有助于芝加哥大学法学院的法和经济学有可能取得成就，后来芝加哥大学法学院的西蒙斯纪念讲座的设立也证明了西蒙斯对法律经济学的客观影响。 ２．迪雷科特，１９４６年在哈耶克的极力推荐下来到芝加哥大学法学院与利维共同讲授反垄断课程，从那时起，法律中经济分析的优势最终在反垄断领域中被芝加哥大学法学院明确认可。迪雷科特在法学院创建了法和经济学项目并创办了《法和经济学杂志》，并因此吸引来了法律经济学的另一位巨人—科斯。 ３．科斯于１９６４年加人芝加哥大学法学院，在迪雷科特退休后不久，成为法和经济学项目的负责人。科斯受到１９５１年一个学生作者赫赛尔的一篇文章的启发写出了《联邦通讯委员会》一文，但由于其中对产权基本原理的讨论带有对庇古的攻击，而被芝加哥的经济学家所批判，于是发生了一个经济学上的经典故事，这个故事在斯蒂格勒的自传中有生动的描述，１９６１年的一个晚上，在迪雷科特家里进行了一场后来被称为“夜审科斯”的辩论，最后科斯让包括弗里得曼、斯蒂格勒、哈伯格、麦克奇、凯赛尔等在内的巧位芝加哥有名的经济学家全部缴械投降，这场胜利导致了西方经济学的一场革命，辩论会的直接产物《社会成本问题》一文于１９６１年１０月发表于《法和经济学杂志》第三卷，标志着现代法经济学的诞生。 ４．波斯纳，他和科斯一样自学经济学，并于９６９年加人芝加哥大学法学院担任教授，１９７３年一部《法律经济学分析》给 浅析波斯纳的法律经济分析 梁媚 （广西师范大学法学院，广西桂林５４１００４） ［摘要］波斯纳是法律经济分析学的主要代表人物，集大成者，对法律经济学运动的发展作出了卓越的贡献。本文在介绍法律经济学的理论渊源、代表人物及发展简史的前提下，接着主要论述了波斯纳与法律经济分析，最后在评议波斯纳的法律经济学的基础上结合我国法律经济学的研究与经济建设现状，展望法经济学在我国逐渐壮大。 ［关键词］法律经济；波斯纳 ９１
《经济分析法学》读书笔记 寒假期间闲来无事，便读了一本关于西方法理思潮的书——《经济分析法学》。《经济分析法学》是钱弘道的著作，属于《西方法学思潮与流派》丛书之一。西方法学源远流长，从古希腊、古罗马开始，迄今已两千五百多年，不衰反盛。究其原因，在这个充满理性思辨的领域，有贤杰辈出，学派纵横，思想激烈争锋，不断地推进、扩展、深化着西方法学。而经济分析法学是用经济学的方法来分析法律问题的新兴边缘学科，又称法律经济学，是西方法学的分支之一。它立足于西方新制度经济学理论，运用微观经济学、公共选择理论及其他有关实证和规范方法，考察、研究西方法律制度的形成、结构、过程、效果、效率、创新及未来发展。经济分析法学是法学研究中最重要的跨学科领域，也是20世纪后半叶西方法学发展最快的领域之一。它代表了法学与经济学研究方法的变革和法学与经济学相互交叉渗透的重大新成就。 一、经济分析法学概述 从《经济分析法学》一书来看，经济分析法学是运用了大量的经济学方法来分析法学的一门交叉学科，由此看来，经济分析法学是以经济方法为用、法学研究为主的法学学科。法律经济学的产生是世界范围内法学理论研究的重大成就，为法学研究开拓了新的领地，使整个法学理论进入了一个新阶段。法律经济学产生，基于两个前提条件：一、法学和经济学在研究主题和价值观上有相当的共同性，二、分析方法上经济学提供了一套分析人类行为完整的架构，这种架构正是传统法学所缺少的。法学理论中称理想的决策为合理的，经济学称理想的决策为理性的。经济分析的基本假定是，法律是理性的，因而可以对法学用经济方法加以分析。 法律经济学理论的核心在于，所有法律活动，包括一切立法、司法以及整个法律制度事实上是在发挥着分配稀缺资源的作用。因此所有法律活动都要以资源的有效配置和合理利用——即效率最大化为目的，所有的法律活动基于此论断都可以用经济的方法来分析和指导。但与马克思主义经济分析法不同的是：马克思主义经济分析是从宏观的角度，强调政治法律活动与社会经济生产方式的统一性和同构性，为我们研究社会经济政治法律提供了一套工具，而不是对社会事实的客观描述或事实本身；而经济分析法学则是从微观经济学方面研究，理论的前提和价值判断标准是效率或效用最大化，并以个人为基本分析单元，把个人假定为最大限度的追求的利己主义分子，在这一前提下展开对人的行为及其后果的分析，即其理论基础为边沁的功利主义。从而在面对“公平和效益何者优先”的命题，经济分析法学选择了效益。经济分析法学通过定量分析来实现对法律制度优劣的实证评判。经济分析法学派认为，法律制度是相对于效益或机会成本而言，而不是指它的善与恶、正义与否。事物的善与恶是由伦理学解决的，法律制度的正义与否取决于立法者的意图。“任何法律制度只要能促进效益，减少交易成本，就是可适用的，否则就应改革。”就这一点，经济分析法学遭到了许多人的攻击，甚至在经济分析法学流派内部也是如此。然而我认为，人人功利导致公益，进而制造出更有效率的社会经济法律制度，即使是看起来非善的、非正义的最终也还是会指向正义的一方。 二、经济分析法学的法理基础 经济分析法学说明，任何法律现象都以一定的经济关系为基础，所有的法律规范都有