第6期 山东法学 N o.6 1999年12月20日Shandong L aw Science D ec.20,1999
[文章编号]1003-126X(1999)06-0051-54
关于建立判例制度的几点思考
赵 雯 刘培森
(济南市中级人民法院,山东济南250001)
[摘要]目前,判例法与成文法呈现了相互融合的发展趋势。在我国,建立判例制度不仅具有合理性,而且具有必要性和可行性。否定建立判例制度的理由是站不住脚的。
[关键词]判例制度;判例法;成文法
[分类号]D926 [文献标识码]A
建国以来,我国一直以成文法为惟一的法律渊源,不主张赋予判例以法律约束力。随着改革开放和市场经济的深入发展,是否采用判例法问题引起了法学界、法律界的广泛关注。本文试从我国建立判例制度的合理性和可行性角度进行几点思考。
一、建立判例制度的合理性
判例法和成文法分别是当今世界两大主要法系——英美法系和大陆法系的基本法律渊源,形成了两种显著不同的法律观念和处理讼争的思维方式与技术方法。两者均具有内在的合理性。
(一)引进判例法可以弥补成文法的不足
从法理学角度讲,成文法和判例法各有优劣。成文法以系统抽象的理论为依据,注重对法律的理性认识,法律规范具有高度的概括性和一般的指导意义,具有法律原则和概念措词严格,法条结论清晰,引用方便的优点。但是成文法不可能详实具体,包罗无遗,存在“立法空白”是无法避免的。此外,成文法的制定、修订程序复杂,不能及时灵活地反映社会发展对法律调整提出的不同要求。故而,有的西方法学家认为,“法律一经制定即是一部千疮百孔的法律。”我国南宋时期的思想家朱熹也说:“大抵立法必有弊,未有无弊之法。”这些论述突出反映了成文法的不足。判例法是在具体案件事实基础上产生的,随着判例的形成,也就同时完成了立法,无需专门复杂的程序。审判与立法融为一体的性质使判例法随案件事实而产生和发展,能够迅速灵活地适应社会的发展变化。“判例法最突出的优点是它本身有一种有机成长的原则,因而能适应新情况。”[1]“判例是‘开放的体系’,有新的局面,就有新的判例与之对应。”[2]判例法这种有机成长的优势可以有效弥补成文法对社会发展“反应迟钝”的劣势。在尚未制定成文法的领域,或在原有法律有关条文已经过时而暂时又来不及修改的时期,引进判例可以填补成文法的空白,解决社会发展与立法进程不同步的矛盾。同时,成文法往往比较抽象笼统,给法律的统一理解和执行带来困难。而判例法是针对具体案件创立的,形成的比较具体,含义更精确,解释余地小,可比性强。在“遵循先例”的原则下,法官很难把己之所欲的非正当目的掺杂到案件审理中,无疑能够维护法律的公正执行。
(二)引例断案在我国有悠久的历史
从我国法制史考察,判例法不是“泊来品”。1975年发现的云梦秦简,不仅记载了秦朝的成文法,而且记载了治狱判例20多个,其内容与法律条文一样被司法官员引用。在汉代,审案引例叫“比”或“决事比”,即取判决成例作为司法审判的依据。“决事比”使判例制度进一步发展。南北朝时期,封建法律形式已渐趋完备,除律、令外,又有科、比、格等形式。其中的“比”即包括援引成例定罪。唐初,司法实践中仍沿
用以例断案的做法。判例在宋代已非常繁多,官方定期对其进行编纂,判例地位进一步提高,甚至出现了“以例破法”的局面。元代在法律制度上更加重视判例的作用,将例编在法典中,《大元通例》中有断例717条。明朝朱元璋亲自指导编写的《明大诰》基本上是典型案例的汇编,法官定罪必须援引大诰中的判例为依据。后来案例演变成通行的条例,成为正文律的附注。清朝发展了依例比附断案,创造了一系列遵循比附范例,对审判具有约束力。民国时期,在参照西方做法的基础上,实行判例制度。现在我国台湾省继续实行判例制度。
可见,判例作为一种法律渊源,贯穿了我国秦朝到民国的历史。应当说,我国有着运用判例的传统和丰富经验,虽然古代的判例与现代判例相比,具有不尽相同的政治和法律意义,但这并不影响判例作为法律渊源。正如有的学者所指出的那样:“我国古代有着成文法与判例法相结合的独特法律体系,我们应当珍视和继承这一宝贵的法律文化遗产,为当今法制建设服务。”[3]笔者认为,这为我国建立判例制度提供了思路,是非常有价值的。
(三)判例法和成文法呈现了相互融合的发展趋势
判例的不同地位及对判例的不同态度是英美法系与大陆法系的根本区别之一。英美法系中,判例是最重要的法律渊源,遵循先例是该法系的重要原则。大陆法系则重视法律的法典化以及法律体系的严谨性和系统性,一般来讲,判例不是法律的渊源。19世纪以来,两大法系日益接近。英美法系国家越来越重视成文法和法典的编纂。大陆法系国家,现在也逐步重视判例的作用。比如,在法国,行政法的创制适用判例;在德国,最高法院的判决具有先例的约束力;在日本,最高法院出版的“判例集”具有一定的约束力;在西班牙、哥伦比亚、瑞士等国,最高法院在宪法问题上的判决具有约束力。我国最高人民法院从1983年开始,在国内外公开发行的《最高人民法院公报》上陆续印发案例。在案例之后,往往有最高法院的按语,要求“各级人民法院借鉴”。可以说,我国已出现了判例制度的端倪。
两大法系日趋靠拢的趋势进一步表明了制定法和判例法在法律渊源中具有不可取代的价值,大陆法系国家确立判例在法律渊源中的地位与英美法系国家采用成文法作为法律渊源一样,乃大势所趋。 二、我国建立判例制度的必要性
改革开放以来,我国的法制建设取得了长足发展,但法制基础仍很薄弱。一是随着改革的发展和市场经济的确立,出现了许多新情况和新问题,急需法律予以调整。为解决这一问题,国家采取了大量立法、修改法律、频繁颁布司法解释的方法。但是,制定和修订法律程序复杂,需要经验的总结积累,不可能一蹴而就。而且从认识规律讲,制定法不可能达到包揽无余的境地,亦无法预测将来可能发生的所有新情况。立法与改革进程的矛盾难以从根本上解决。事实上,有的法律在制定酝酿阶段就已经过时。二是我国的法律过于抽象笼统,各法院之间,甚至各执法人员之间,对某些法律条文的理解常常相去甚远。对同一行为或事实的法律认定各不相同,定性和裁判大相径庭的现象并不少见,法律实效的一致性不如人意。判例本身具有的有机生长的特点和含义精确的特性对上述问题的解决可起到相当重要的作用。当需要立法或修订法律而时机尚不成熟,或来不及制定新法时,可采用判例调整社会关系,解决立法与司法间的矛盾,而且也能够使经验更成熟一点,最终走向成文法的创制。判例筑就了法律与事实之间的桥梁,较之就法律条文阐释法律条文,更能保证法律的正确统一理解,更能避免司法实践中因对法律的不同认识而导致的不公正判决。因此,建立判例制度是我国法制建设的急切需要。
三、我国建立判例制度的可行性
笔者认为,可从以下几个方面建立我国的判例制度。
(一)明确判例法与成文法的关系
英美法系中,判例法是基本的法律渊源,起核心作用。这一点是不适合我国实际的。在我国,判例应是成文法的辅助,处于从属地位,为成文法拾遗补缺。理由:(1)我国虽有运用判例法的传统,但成文法一直是法律渊源的主体。自春秋战国以来,就有重视成文法典的传统。历代王朝均把制定成文法、编纂法典作为法制建设的首要任务。据不完全统计,从《九章律》到《大清律例》,各朝编纂的法典约160种左右[2],这种传统排斥了判例占据突出地位的可能。
(2)当前我国的法制建设得到迅速发展,各项立法工作已取得了巨大成就,基本上形成了以宪法为核心的成文法法律体系。在这种情况下,判例处于次要地
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位是适宜的。具体地说,主要在两个领域创制判例:一是成文法无规定的而司法实践又急需法律调整的领域;二是成文法虽有规定,但规定不明确,司法实践难以适用的,判例对成文法起司法解释的作用。
(二)确立判例创制主体
在英美法系国家,各法院都可以创制判例,理论上都是判例创制主体。我国判例的创制主体应该只限于最高人民法院。因为:(1)我国有3000多个法院,近15万名法官,每年受理的案件有500—600万件。如果每个法院都有权创制判例,就难以保障法制的统一。最高法院创制判例可以保证判例与法律的协调统一。(2)受现行司法体制的限制,法院的司法活动还不同程度地受到当地党委、政府的影响,如果每个法院都有权创制判例,那么,就难以保障判例内容的公平和公正。(3)判例的创制需要高素质的法官,而当前地方各级法院中法官的素质参差不齐,有的难以胜任创制判例的重任。最高法院对全国各级法院审判工作进行监督指导,代表了我国较高的司法水平,能够完成判例创制任务。(4)创制的判例是有法律约束力的,这就涉及到法律解释权问题。以全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决定》看,只有最高法院有权解释法律,而各级地方法院无此权力。
制主体[5]。笔者认为判例创制实际上是行使立法权和司法解释权,因此,应严格限制创制主体,不宜扩大到高级法院。当然,在五个民族自治区,可根据国家对其在立法、司法等方面的特殊规定而实行例外,其高级法院经最高法院授权可根据本自治区的特点创制判例,在本辖区内适用。对最高法院的判例,如认为不符合自治区实际,可报请最高法院变通执行。但对创制的判例应一例一报,向最高法院备案。
(三)规定判例的创制程序
笔者认为,创制判例应包括以下基本程序:(1)判例的收集、整理和编纂。各级法院设专门机构对本院认为应形成判例的案例进行收集、整理,经上级法院审核批准后上报最高法院。高级法院对本院认为应形成判例的案例直接整理上报最高法院。最高法院成立专门判例编纂机构,对报来的案例或依职权主动收集的案例进行编纂,为判例的确立作好准备。
(2)判例的确立和公布。最高法院专门机构编纂完判例后,报送最高法院审判委员会讨讼,通过后则判例确立,并通过专门的公开发行的刊物予以公布。各新闻媒体对此应予以广泛报道,便于广大群众了解。另外,所有判例应设立编号,以供查阅和引用。最高法院专门编纂机构每年应定期将公布的判例分类汇集成册,专门发行。
(四)规定判例的废除程序
对与社会发展要求相冲突,或者同新法律相抵触的判例,最高法院应将其废除。其程序可比照创制程序,并严格规范。
(五)设立判例的监督制度
最高法院是审判机关,创制判例是行使立法权,对此应予以有效地监督。该监督可通过两种渠道进行。一是立法机关的监督。全国人大常委会对判例的合法性进行立法监督,它认为判例与立法精神和社会发展要求相悖,有权废除。最高法院创制判例时可主动向全国人大常委会汇报,接受监督。二是司法监督。检察院是法律监督机关,对判例应进行司法监督。最高检察院认为创制的判例不合适时,有权向最高法院提出监督意见。最高法院对监督意见应严肃对待,经审判委员会讨论后作出书面答复。对不被采纳的意见,最高检察院有权向全国人大常委会提请复核。各级检察院对各级法院适用判例情况进行法律监督,对适用判例不当的判决,有权抗诉。
(六)确定判例的适用规则
判例一经公布,即具有法律约束力,成为法院审判的依据。根据成文法与判例法的关系,在司法实践中,成文法有明文规定的,首先适用成文法;没有成文法规定的,适用判例;二者都有的,结合使用。审判活动中,尤其是在裁判文书中引用判例的,应指明代号,并将判例所规定的法律原则、规定与所审判的案件相结合,做到说理讲法清晰透彻。
四、对“否定论”的否定
许多学者对建立判例制度持否定意见,并提出了反对理由,这些理由概括起来主要有三个方面: (1)两种法律制度的政治基础不同。判例法的政治基础是三权分立,允许法官造法,阶级基础是法官阶层。我国立法权与司法权分开,不允许法官立法,我国没有特定的法官阶层,引进判例制度将否定我国的根本政治制度。(2)两种法律制度产生的条件不同。判例法的产生是中央向地方权力妥协的结果,我国是中央集权国家,不宜采用判例制度。(3)判例法存在许多弊端。一是遵循先例的原则要求判例日积月累,使得判例卷佚浩繁,查阅和适用程序复杂,引起案件久讼不决。二是判例法的原则散见在判例
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第6期 赵雯等:关于建立判例制度的几点思考
之中,不象成文法那样以明确的词语表达,缺乏规范、肯定、清晰性,不易掌握。三是判例法是由法官创立的,是不民主的,判例法是以个别案件为基础决定的,具有片面性[1]。笔者认为上述理由是不成立的:
11判例制度可以在我国的政治体制下存在。我国虽不实行三权分立原则,但主张立法权与司法权的严格划分,其目的即防止权力滥用。另外,我国虽实行立法权的高度集中,但并不说明立法权完全不可分开,这方面曾有过先例。如1985年全国人大作出了关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行规定或者条例的决定。因此,可推定,由全国人大授权最高法院在遵守一定原则的情况下,创制判例是可行的。并且,在《立法法》(草案)中已确立了最高法院享有一定的立法权。全国人大及其常委会对占主体地位的制定法行使立法权,将处于制定法辅助地位的判例法的创制权授与最高法院,不会动摇其立法权的基础,更不会否定国家的根本政治制度。关于法官阶层问题,笔者认为,西方判例法需要法官阶层是因为其判例的创制和适用是法官的个体行为。该特点需要法官职业的高度专业化。我国建立判例制度,判例的创制主体是最高法院,判例的创制是集体智慧的结晶,无需西方式的高度专业化的法官阶层。从另一方面讲,建立专业化的法官队伍已成为审判形势发展的强烈要求,建立判例制度将大大促进法官素质的提高。
21法律制度产生的条件不是法律制度相互借鉴的障碍。判例法的产生条件虽与成文法不同,但它们一旦产生,则其优势便脱离了产生条件而独立存在,能够相互借鉴。我们不能因其产生的条件不同而否定彼此取长补短的可能。改革开放以来,我们吸收了许多国外先进经验,大大推动了社会的发展,而这些先进经验产生的条件与我国并不相同。英美法系许多国家没有因产生条件不同而拒绝采用成文法,我国也不应因产生条件不同而拒绝判例法。
31我国建立判例制度能够避免国外判例法存在的弊端。
第一,我国建立判例制度,只在没有成文法规定或成文法规定不明确的领域,其适用范围狭窄。而且,我国判例的创制主体具有惟一性。相对英美法系国家判例法占主体地位及法官有权创制判例的情况,判例数量大大减少。同时,我国可以在判例积累达到一定的质和量,条件成熟时,及时制定成文法,并废除以往所适用的判例。因此,英美法系国家产生的卷佚浩繁及由于程序繁琐而致的久讼不决问题,可以在我国有效避免。
第二,判例法的法律原则难以掌握的问题,可采用改革判例结构的方法解决。英美法系国家的判例结构一般包含有“判决理由”和“附带说明”两部分。“判决理由”是必不可少的,具有约束力的法律原则即由其引申而来。判例的这两部分一般并未明确指出,且其划分也不固定,必须进行区别,而区别技术一般人难以掌握[2]。我国建立判例制度,可对英美法的判例结构予以改进。在编纂判例时,将“判决理由”部分尽量予以明确。如在判例后加按语、附注等明示方式,使判例中所含的法律原则或规定更趋明确而较容易掌握。如:最高法院关于印发《破坏军人婚姻罪的四个案例》的通知中,在四个案例后指出:“今后在办理破坏军人婚姻案件中遇到类似情况,应当适用刑法第181条的规定予以判处。”明示方式,能够较好地解决判例原则难以掌握的不足。
第三,从建立判例制度的程序看,判例的创制是经过各级法院层层审核,由最高法院审判委员会深入研究的,受立法机关和检察机关的有效监督,是民主的、全面的。
总之,笔者认为,任何一种法律制度都不可能十全十美,要求判例制度无任何缺陷是不可能的,也是苛刻的,我们不能因判例制度存在缺点即对其全盘否定。正视判例的优点,设法避免判例的弊端,是建立判例制度的正确价值取向。
〔参 考 文 献〕
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[5]李步云.关于法学的几个问题[J].中国法学,
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法学方法论复习题 一、单项选择题 1、在大陆法系国家，正式法源最常见的形式是（ A ） A、制定法 B、判例法 C、习惯法 D、惯例 2、在普通法系国家，正式法源最主要的形式是（ B ） A、制定法 B、判例法 C、习惯法 D、惯例 3、法学方法论属于法理学体系中的（B ） A、存在论 B、认识论 C、价值论 D、社会结构论 4、正当性理由对应的是法的理念中的（A ） A、正义性 B、合目的性 C、安定性 D、合理性 5、法官在审判案件中认识到的事实是（D ） A、客观的事实 B、真实存在的事实 C、虚构的事实 D、被证据证明的事实 6、权威性理由对应的是法的理念中的（C ） A、正义性 B、合目的性 C、安定性 D、合理性 7、在MacCormick和Summers的制定法解释模式中（1）体系解释（2）目的--评价解释（3）语法解释、这三者的先后顺序是（ B ） A、（1）（2）（3） B、（3）（2）（1） C、（2）（3）（1） D、（2）（1）（3） 8、裁判事实属于司法三段论中的那一种（ B ） A、大前提 B、小前提 C、结论 D、逻辑过程 9、下列各项、不属于法律渊源的是（ C ） A、国际条约 B、宪法 C、政策 D、行政法规 10、原初事实被重述为基本事实的重要要求中除了相关性要求之外还有（ C ） A、相关性要求 B、客观性要求 C、合法性要求 D、合理性要求 11、下列不属于内部体系特征的有（ D ） A、位阶性 B、开放性 C、演变性 D、统一性 12、由于规范本身的不完整导致的法律漏洞属于（A ） A、规范的漏洞 B、规整的漏洞 C、解释的漏洞 D、判断的漏洞 13、法律原则具有何种功能（ B ） A、预测功能 B、裁判功能 C、定义功能 D、执行功能 14、下列关于裁判事实和客观事实的关系，说法正确的是（A ） A、在时间维度上、裁判事实和客观事件是分立的 B、在空间维度上、裁判事实和客观事件是分立的 C、在时间维度上、裁判事实和客观事件是分离的 D、裁判事实必然真实地反映客观事件 15、我国的80年代制定的《民法通则》中并未明确规定隐私权，但是现在有关隐私权的纠纷日益突出，这种情况属于需要法律解释的那种原因（B ） A、概念的不确定性 B、立法的滞后性 C、法律价值的隐藏 D、法律规范的庞杂导致 16、在裁判事实的形成过程中需要价值判断的理由是（A ） A、客观事实的抽象性 B、法律规范的真实性 C、事实范型的真实性C、事实范型的抽象性 17、哪种解释方式可以作为制定法解释的出发点（A ）
香港法概论名词解释 1．附属法例：是指香港特别行政区立法会通过条例授权其他机关或个人在指定的范围内制定的法律，这些附属法例通常称为“规例”、“附例”或“规则”。 2．“邻舍原则”：如果我们可以合理预见到我们的行为可能直接地、在合理范围或在可预见的情况下对他人造成损害，那么我们便对该他人负有谨慎责任。 3．家庭子女：是指一个有特定意义的法律概念，不仅指婚姻双方的子女，亦包括被双方视为其家庭子女的孩子。 4．原诉传票：是针对案情事实没有重大争议，主要争议为法律问题的民事诉讼文书。 5．法律援助制度：是香港法治精神的基石。香港法治成功的一面，是重视和推行全面的法律援助制度。法律援助是为符合资格的申请人提供代表律师或大律师（有需要时），代表他们在香港的法院进行诉讼。 6．被胁迫：是指被告人的生命或身体受到严重伤害的威胁，且这威胁十分迫切。 7．诽谤：是指任何对当事人（原告人）以外的人（即第三者）发表有损原告人的陈述，使他陷于憎恨、耻笑、蔑视等反感之中，使他在社会一般正直人士心目中的地位被贬，或成为他们所回避的人。 8．传讯令状：是民事诉讼最常用的起诉文件，适用于所有侵权或合约的诉讼。 9．衡平法：由英国原来的衡平法法院的大法官在处理专门的申诉案件时，为避免过分重视令状和程序方面的技术性问题，而集中考虑案情的理据得失，由此而发展出的有别于普通法的法律规范。 10．罪刑法定原则：是香港刑法的基本原则，即犯罪与刑罚由法律明文规定，其内核是“法无明文规定者不为罪”和“法无明文规定者不处罚”。 11．事实自证法则：是由马洪诉奥斯本案所确立的原则，是指如果损害事实本身即足以说明被告存在疏忽，原告即可免负举证责任。 12．无罪推定原则：是指任何人在法院判定其有罪之前，假定其无罪。这一原则是“贯串整个英国刑法制度的金线”，影响到刑事诉讼程序的每一环节。 13．判例法是指从法院在判词内所列出的理据所推论出来并累积产生的法律原则和规范。 14．企图罪是指被告人作出的某项行为只超乎该犯罪行为的预备作为者。 15．披露文件程序是指与讼双方得向对方提交一份文件清单，列出各自拥有与案件有关的所有文件，不论这些文件是否对己有利。 16．可撤销婚姻：即可使无效婚姻，是指一段一直被法律认定为是有效而持续的婚姻，直至被法院判定为无效，才被废止或撤销的婚姻。 17．串谋罪是指两人以上协议实施不法行为或协议以不法手段实施合法行为。 18．协议分居即是夫妻之间私下同意将夫妻关系疏远，所以无须经法院批准或是牵涉诉讼程序。 19．庭内和解即“诉讼上之和解”，是指在诉讼进行中，法院法官利用劝解的方法，促使原告和被告同意而达成的和解。 20.习惯法是指被认可并上升为法律的传统风俗习惯。在香港，主要表现在关于家事法、土地法和继承法方面的规范。 21.“雷兰与弗莱彻法则”是英国判例法所确立的一项民事侵权法律规则，这项法则所规定的是绝对责任（严格责任），不以行为人的故意或疏忽为责任条件。 22民事诉讼的非正审程序是指正式审讯前的诉讼程序。一般在高等法院的内庭由司法常务官进行聆讯，不传召证人。
《民法总则》关于“民事法律行为”规定的释评 申海恩，北京第二外国语学院国际法学院副教授，法学博士摘要《民法总则》“民事法律行为”一章将意思表示概念和理论贯彻始终，构建了基本完整的意思表示规则，纠正了关于民事法律行为“合法性”要件的立法错误。此外，该章通过新设通谋虚伪表示与隐藏行为规则、复合乘人之危和显失公平为暴利行为、增加第三人欺诈、胁迫以及重修违法行为无效规则等，体现了《民法总则》重返传统法律行为制度的姿态。然而，意思表示理论贯彻的不彻底、单方虚伪表示规则的阙如、通谋虚伪表示的对抗效力等瑕疵，表明离完整法律行为理论要求还有明显的体系欠缺；而对于变更权的删除，既是对最新立法趋势的漠视，也体现了对我国既有立法成绩自信心不足的体现。关键词民法总则法律行为意思表示可撤销行为 无论民法上人的形象如何变化，其根本特征始终在于，他是一个意志自由、自己判断、自己决定和自己责任的主体，这也是私法自治原则的精髓所在。〔1〕私法自治（Privatautonomie）意味着，现代民法通过各种方式保障民事主体按照自己的意愿决定权利的行使、法律关系的塑造。〔2〕所谓法律关系的塑造（Gestaltung von Rechtsverh ltnissen），不仅包括权利行使自由意义上对既有权利的实际
行使，如占有、使用所有物，更主要地是指向依照自身意愿设立、变更或消灭与他人或他物之间的法律关系。〔3〕由此，私法自治的核心就集中于民事主体对法律关系的塑造意愿上，这种设立、变更、消灭法律关系的法律塑造意思（rechtsgestaltende Wille）必须通过一定的方式表达出来，让相关的主体得以识别，这就产生了对私法自治工具的需求。〔4〕现代民法学上满足这一需求的，就是法律行为制度。2017年3月15日，第十二届全国人民代表大会第五次会议通过了《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》），并将于2017年10月1日开始施行。作为民法典重要组成部分，《民法总则》的颁布实施意义巨大。《民法总则》将“民事法律行为”由《民法通则》时期的第四章第一节提升为独立的一章，并从总体的立法思路上转向了对意思表示理论的全面接受，较之《民法通则》、《合同法》的制度设计，发生了重大的变化。诚如孙宪忠教授所指出的，法律行为制度，是民法总则甚至是整个民法的核心制度之一。〔5〕鉴于以上种种，本文拟就《民法总则》第六章“民事法律行为”立法思想、制 度设计及法律适用做一简要述评。野人献芹，唯期抛砖引玉，为我国民法理论与司法实务的解释适用提供些许参考。 一、意思表示概念的贯彻意思表示（Willenserklaerung），是指行为人把进行某一法律行为的内心效果意思，以一定的方式表达于外部的行为。〔6〕法律行为与意思表示均属于典
行政案件移送管理规定 第一条为加强科技行政案件移送管理，规范执法程序，根据《中华人民共和国行政处罚法》、《行政机关移送涉嫌犯罪案件的规定》等规定，结合我委实际，制定本办法。 第二条行政案件移送是指我委按规定向其他行政机关或者司法机关移送行政案件。 第三条对不属于我委管辖的案件应当移送对该案有管辖权的其他行政机关。 对我委办结的案件，需要其他行政部门追究行政相对人其他行政责任的，应当将案件移送其他行政机关。 第四条我委办理的行政案件，当事人涉嫌构成犯罪的，应当移送司法机关。 第五条行政案件移送由我委政策法规处会同相关业务处统一办理相关手续。 第六条因管辖权问题向其他行政机关移送行政案件，应当附送下列材料： (一)行政案件移送书; (二)涉案物品清单; (三)案件证据材料原件。 以上材料由案件承办业务处提供，政策法规处审核，经委主任办公会议批准后，由案件承办业务处负责移送。 行政案件移送书副本与案件证据材料复印件留存。 第七条已办结的案件，因需要其他行政机关追究行政相对人其他行政责任，而向其他行政机关移送行政案件，应当附送下列材料：
(一)行政案件移送书; (二)涉案物品清单复印件; (三)案件证据材料复印件; (四)行政处罚决定书(或处理决定书)复印件。 以上材料由案件承办业务处提供，政策法规处审核，经委主任办公会议批准后，由政策法规处三日内会同案件承办业务处办理移送 手续，紧急情况下经委主要负责人批准及时移送。 行政案件移送书副本与案件证据材料原件、行政处罚决定书(或 处理决定书)原件留存。 第八条涉嫌构成犯罪应向司法机关移送的案件，案件承办业务处应当立即指定二名以上行政执法人员专门负责，核实情况后提出移 送涉嫌犯罪案件的书面报告，经政策法规处审核，经主任办公会议 审定后移送。 主任办公会议决定移送的，应当在二十四小时内向同级公安机关移送;决定不移送的，应当将不予批准移送的理由记录在案。 第九条在移送犯罪案件至公安机关的同时，应当将移交案件材料一并报检察机关，自觉接受检察机关的监督。 第十条向司法机关移送涉嫌犯罪案件，应当附送下列材料： (一)案件移送书; (二)涉嫌犯罪的主要证据(复制件)，包括现场检查笔录、调查笔录(当事人供述和辩解，受害人陈述，证人证言)、视听资料、物证、书证以及专业机构的鉴定检验报告等; (三)案件调查报告; (四)已作出行政处罚的，应当附行政处罚决定书(复制件)，有罚没收入的，应附罚没票据复印件; (五)先行登记保存或没收的物品清单(复制);
试论判例法的适用方法 判例法主要通行于以英美法为代表的普通法国家，一般是指某一法院的判决，或者是一个判决所含有的法律原则或规则，对其他法院（或甚至对本院）以后的审判具有作为前例的约束力或说服力。这一法律形式与制定法不同，主要是司法活动的产物，其创制和适用是为同一司法过程所实现。认识判例法，关键在于认识其司法过程及其适用中的方法和技术，这种方法和技术通常表现在司法过程中对判例的遵循、分析、归纳、创制和解释中。这里主要介绍其两种适用方法：一、遵循先例 遵循先例是英美判例原则的一个最为普遍的术语。该术语是拉丁语“遵守判例，不扰乱确立的要点”的简略形式，1即是指某个法律要点一经司法判决的确定，即构成了一个日后不应背离的先例，或者说，一个恰好有关的先前案例，必须在日后的案例中得到遵循。然而，并非司法判决中所作的每一个陈述，都是一种应当在日后案件中加以遵循的权威性渊源，只有那些在早期判例中被称之为该案件的判决根据的陈述，才能在日后的案件中被认为是具有约束力的。2通常，司法过程中，法官找到相关的先例后，接着还要寻找先例中的“判决根据”，只有“判决根据”被认为是可以适用于当时案件事实情况时，先例才可对当前案件产生实在的拘束力，所以，确定“判决根据”是司法过程中至关重要的一个环节。“判决根据”并不一定是先例结构中的某一特定部分，它是法官在先例中明确表示的、或蕴含的直接支持其判决的法律规则或原则。有时先例中会存在两个或更多的直接支持判决的规则
或原则，这样判决中就可能有多个“判决根据”。因此，“判决根据”的寻找极为复杂且具有高度的技术性。大体而言，有三种方法可供法官选用或并用。 （一）如果法官在先例中明确宣布了法律规则，而此法律规则又是针对其判决的，那么这一规则就是此判决的“判决根据”。哈斯伯雷在其《英格兰法律》一书中曾说：“可以立下这样一个一般法规则：在法律判决之中，只有宣示了确实据以解决了问题的理由或原则的那一部分，才对同级或下级法院具有拘束力，这部分包含的原则构成了先例的唯一拘束力要素，它常被称为‘判决根据’”。3 （二）审理本案的法官从先例中自己总结出足以解释先例中判决的法律原则，这一原则即可以被看作是先例的“判决根据”。萨尔蒙德在其《法理学》一书中曾说：“先例是其自身包含有某一原则的司法决定，它隐含的原则是其约束力的要素，通常被称为‘判决根据’”。4埃德蒙·摩根也以同样的方式将“判决根据”定义为“司法意见中那些提出了为法院所适用的法律规则的部分，而且适用它们乃是裁决当事人提出的问题所要求的。”5 （三）比照先例法官所认定的实质性事实和以实质性事实为基础的判决，找出先例的“判决根据”。这一方法由英国法学家阿瑟·古德哈特所首倡。据他的观点，“判决根据”应当通过这样一种方法加以发现，这种方法就是对那些被审理（作为先例加以援引的）案件的法官视为是实质性的事实进行考虑，并对他在这引进事实的基础上作出的判决进行考虑。6而所谓实质性事实，也即实际决定案件结果的事实，它
【从寒战浅谈香港政治法律体系】 ● 相信我，没有剧透 ●相信最近不少港产片影迷都是奔着《寒战2》进影院 我已不例外，作为寒战系列的忠实影迷，对第一部的研究不下十遍 ● ● ● 在寒战1中，大家是否还记得保安局局长陆明华（刘德华）在记者面前说过：香港是践行普通法的先进城市。那么什么是普通法，跟基本法又是不是同一回事呢？简单来讲: 普通法（commonlaw)
，即习惯法，最早是指英国12世纪左右开始形成的一种以判例形式出现的适用于全国的法律。目前世界上通行的法律体系主要有普通法体系和大陆法（civilcode)体系两种。中国（大陆）、法国、德国等国实行的是大陆法体系，而英美等国则属于普通法体系。普通法体系与大陆法体系最大的不同就在于，作为案例法，普通法是以案例为判决依据的；而作为成文法的大陆法系，则是以法律条文为判决依据。由于案例法(即普通法)是自下 审员，（地 一位做 念，Bar 律师，中国大陆是没有这个区分的），他跟我说：第一因为香港的法官很注重自己的声誉，判得好不好很多同行前辈和新闻媒体都看着，第二香港是采用习惯法的，就说你这个法官判的案子会成为下一个同类案子的参考依据。大家有没有发现，第二部出场领饭盒的“政府官员”人数明显比第一
部要多，有点搞不清这些打酱油的关系呢？我先抽丝拨茧，香港是实行行政主导的 代议民主制 （官方说法），参照市政管理学的说法即是市长议会制，就是权力集中在特首（特别行政区行政长官）和特别行政区立法会手中。目前，香港政府部门的大致架构就是 “ 划” 长， 是做个抛砖引玉。 在寒战2中李子雄饰演的律政司司长黎永廉在前前警务处处长蔡元祺（张国柱饰演）的帮助下“联合”一部分立法会议员、政商界人士准备与保安局局长陆明华（刘德华饰演）竞争下一届特首。就官员级别来说，律政司司长跟保安局局长不是在同一个档次上，翻看香港历任特首的资料来看，第
第22卷第5期河北法学 Vol .22,No .52004年5月 He bei Law S cience May .,2004 “先例判决”与建立中国特色的判例制度 刘振环,白 非 收稿日期:2004-01-07 作者简介:刘振环(1965-),男,浙江万里学院法学院讲师,研究方向:经济法学; 白 非(1966-),女,浙江万里学院法学院副教授,法学硕士,研究方向:民商法学。 (浙江万里学院法学院,浙江宁波315100) 摘 要:自“先例判决”制度在我国产生以来,引起了法学理论界的争议,作为一项司法改革的新举措,尽管存在诸多值得 商榷和需要完善之处,但它对我国司法改革所起的积极作用是不能否定的。但“先例判决”毕竟不是判例法,如何借鉴英美法系的判例制度,结合我国的司法实践,逐步建立有中国特色的判例制度,是我们法学理论界应当加以重视和需要解决的问题之一。 关键词:先例判决;判例法;有中国特色的判例制度 中图分类号:DF82 文献标识码:A 文章编号:1002-3933(2004)05-0127-04 Precedent Judgement and Establishing the Characteristic Judicial Precedent in China System LIU Zhen -huan ,BAI Fei (Law S chool ,Zhejiang Wanli Univeis ity ,Ningbo 315100China ) Abs tract :Since the “precedent judgement ”system is created in ou r country ,it has caus ed dispu tes in the boundary of the law aca -demic theories .Though it exsits many deserve problems w ith need to be perfected ,as a judicatory reform it would made positive effect to our j udicatory reform .After all the “precedent verdict ”is not the case law ,how to draw lessons from common law system and how to establish the characteristic judicial precedent in China system graduall y ,is one of the probl em that need to be res olved . K ey words :precedent judgement ;case law ;the characteristic judicial precedent in China system 近年来,随着我国司法改革步伐的逐步加快,各级各地 法院新举措层出不穷。法院主动实施并在社会上造成一定效应的改革“亮点”,诸如:庭审电视直播、主审法官制度、一步到庭当庭宣判、证据开示制度、举证期限制度、统一司法考试、穿法袍敲法槌、裁判文书附“法官后语”、小额案件简易审判、设立执行局实行执行工作“垂直领导”、推行债权凭证制度、设立法官助理、单列书记员序列。建立组合新颖的审判机制以及“先例判决”制度,等等。正是这些措施的实施,才有力地推动了中国司法改革的步伐。其中河南省郑州市中原区人民法院借鉴英美法系的“判例”制度,首创“先例判决”,规定审理同一类型的案件,法官应当参照先例作出裁决,这一改革引起司法界的关注。这无疑是新近一个时期在法院发生的改革“亮点”之一。 由于我国一直以来把制定的成文法作为判断是非的唯一标准,中原区法院推出“先例判决”制度,无疑会成为击水之石,引发涟漪在所难免。反对者认为,法院仅有司法权,即使是最高人民法院,也只有司法解释权。一个区法院无 权立法,更无权确认判例为法律渊源。“先例判决”不符合 整个中国的司法体系,客观上有强化审判委员会权力的倾向。况且根据我国法律规定,司法审判可加以参考的判例,只有最高人民法院才有权确认,并通过判例汇编或者公报等形式公诸于众。而中原区法院试行的“先例判决”制度,是将自己拔高三级,自我加冕地享有了最高法院的权力。况且,即便是经最高人民法院确认的典型判例也只不过具有“参考比照”价值,“先例判决”又何来对同类案件的拘束力? 赞成者认为,中原区法院的这项司法改革举措尽管名为“先例判决”,但与以判例法为主的英美法系的“遵循先例原则”并非完全一致。在英美法系国家里,法官判案所遵循之先例,大多是在无制定法可遵循的情况下,由法官依据本人的知识、良心以及社会习俗对案件所作的判决,因此,英美法系国家素有“法官造法”之称。而中原区法院作为先例的判决,却只是对一些新类型的、有代表性、有指导意义的案件,依据现行制定法的规定,经过认真斟酌推敲而作出的 — 127—
安顺市烟草专卖局（公司） 综合管理体系文件 案件移送制度 文件编号：ASYC/ZH-QD-ZM-27 版本：B/0 受控标识： 控制文件 编制：专卖科审核：伍荣海批准：郭毅
2010年10月15日发布 2010年10月20日实施 1.0 目的 为加强烟草专卖行政主管部门与公安、工商等部门联合打击涉烟违法犯罪行为的协作，提高依法行政水平，有效打击涉烟违法犯罪行为，根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》、《烟草专卖行政处罚程序规定》等有关规定，制定本办法。 2.0 适用范围 适用于全市涉烟行政案件、刑事案件移送。 3.0 职责 市、县局对不属于自己管辖或上级机关指定其他烟草专卖局管辖的行政处罚案件，以及涉嫌犯罪的违法案件，依法、及时移送有管辖权的部门办理。 4.0 相关规定 4.1案件移送分为行政案件移送和刑事案件移送。 行政案件移送是指烟草专卖行政主管部门发现所查获的案件不属于自己管辖的，应将案件移送有管辖权的烟草专卖行政主管部门或其他行政执法机关。 刑事案件移送是指烟草专卖行政主管部门在依法查处违法行为过程中，发现所查出的案件，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任，而移送司法机关。 4.2 行政移送 4.2.1 行政案件移送包括以下情形。 a）在烟草专卖执法管辖范围内，因地域管辖的规定，向有管辖权的烟草专卖行政主管部门移送案件； b）向有管辖权的其他行政机关移送案件； c）向上级烟草专卖行政主管部门指定的烟草专卖行政主管部门移送案件； d）其他依法进行的移送案件。
4.2.2烟草专卖行政主管部门作出行政处罚决定之前，在任何一个阶段发现案件不属于本部门管辖，都应履行移送职责，将案件移送至有管辖权的行政机关。 4.2.3行政案件移送的办理程序。 a）对查获的案件尚未立案的，直接移送至有管辖权的行政执法机关； b）已经立案的，应当先撤销立案，再移送至有管辖权的行政执法机关； c）案件移送由专卖执法机构负责操作，经本烟草专卖行政主管部门负责人批准后，向被移送的行政机关发送案件移送函； d）对已经取得的相关材料和物品，应当列出清单并全部移送； e）取得回执并存档备案。 4.3 刑事移送 4.3.1刑事案件移送包括以下情形。 a）涉嫌构成生产、销售伪劣产品罪的； b）涉嫌构成假冒注册商标商品罪的； c）涉嫌构成销售假冒注册商标商品罪的； d）涉嫌构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的； e）涉嫌构成非法经营罪的； f）涉嫌构成其他犯罪的。 4.3.2 刑事案件移送案件应当附有以下材料。 a）涉嫌犯罪案件移送函； b）涉嫌犯罪案件情况的调查报告； c）涉案物品清单； d）有关检验报告或者鉴定结论； e）其他有关涉嫌犯罪的材料。 4.3.3 刑事案件移送的办理程序。
2010年第4期2010年4月 经济与社会发展 ECONOM I C AND SOC I A L DEVELOP MENT VOL.8.N o.4 APR.2010试论法意解释 李洪杰 [摘 要]任何法律须经解释才能适用。法意解释作为一种重要的法律解释方法,在正确理解和适用法律解决具体个案、弥补文意解释方法之难题等方面发挥着重要的作用;同时法意解释存在着自身不可克服的难题。对于法意解释不能解决的难题,除运用其他法律解释方法加以解释外,同时应结合其他知识加以判断。 [关键词]法律解释;法意解释;解释方法 [作者简介]李洪杰,四川美术学院思想政治理论课教研部教师,重庆400053 [中图分类号]D90-055 [文献标识码]A [文章编号]1672-2728(2010)04-0120-04 任何法律(无论是制定法还是判例法)在理解和适用中均面临着解释问题。作为法律推理前提的法律解释,随着法律的日益复杂化、技术化、专业化,它的功能日益彰显,正如美国学者Ta lcott Par sons认为: 解释功能可以说是法律制度的核心功能。[1]就法律解释的方法而言,学者们众说纷纭,按照梁慧星教授的观点,法律解释的方法共有十种,其中法意解释是法律解释的一种重要方法!。在许多学者看来,法律解释应是立法意图论,即在解释中追寻作者的意图,正如法国学者Frango is Geny所说: 法律是立法者有意识反复思考的成品,立法者不仅精确的设想其要确立的规范,而且字斟句酌的选择表达其思想和意志的语言。[2](P112)英国学者W illia m B lackstone也指出: 解释制定法应当理解立法者的意志,而最正当合理的理解立法者的意志方法是用最可能的符号查明其立法时的意图。[2](P111)中国的许多学者也主张法律解释就是根据统治阶级的政策、立法意图和法律意识对法律规定的具体内容和含义作必要的说明[3]。 一、法律解释的必要性 徒法不足以自行,因此任何法律都必须经过解释才能适用。如果离开解释,法律的适用便无从谈起,正如费内中和温盖斯特指出的那样: 虽然法院并不造法,但在法院对其接受到的成文规定作出解释之前,并不存在现实的法律。[2](P74) 首先,法律具有概括性、抽象性。法律的普遍性特征使法律只注意其适用对象的一般性而忽视其特殊性,然而适用于一般情况能导致正义的法律,适用于个别情况的结果即可能是不公正的,也就是说,法律常常在获得了一般正义的同时丧失了个别的正义。 其次,法律具有相对的稳定性。法律虽然具有一定的预测性和超前性,立法者在立法时也予以考虑,但法律一旦制定后就应当是稳定的,不能朝令夕改。而社会则是在不断变化发展中,立法者往往无法预见到社会具体的发展情况,只能从现有的情况出发制定规则。立法的过程往往较长,法律无法完全适应丰富多彩和变化多端的现实生活。 再次,法律的文义、人的能力有限性。立法者力图将法律规定的内容尽量明确化,但法律的漏洞本身是难以避免的,不可能面面俱到,而且许多原则性、一般性的规定只能是抽象的、模糊的。在现实生活中,立法者的动机常常与社会接受该法律的契合度发生冲突,因为立法者在立法时并不能囊括人们行为和社会关系的差别因素,规定的只是抽象的行为标准。而人们的行为标准与社会关系是千差万别的。只要社会在发展,法律将永远与现实有一定程度的脱节[4]。 最后,法律解释是法律推理的前提。法律解释 !具体参见梁慧星?裁判的方法#第76页以下。120
第五章香港民事侵权法 一、民事侵权法概述（要点见导学第30页，展开解释见三联211－212页） 二、民事侵权的概念和性质 （一）民事侵权的概念（导学30页，武汉大学教材226页） 专科06年7月、07年7月填空题 依普通法上的一般解释，民事侵权是指可通过请求未定量赔偿的普通法诉讼得到救济的违约和违反信托义务之外的民事过错。 未定量赔偿：指酌情给予的损害赔偿。 普通法诉讼：包括对人诉讼和对物诉讼。对人诉讼指法院判决是给予被告人的命令或强制令，是确定当事人自身对诉讼标的享有的权利和利益的诉讼。对物诉讼则指原告人就某项财产（如对船舶或货物）或由其导致的损失提出权利请求，对于这些他可以提出诉讼要求。对物诉讼是确定某项财产的所有权以及当事人对该财产的权利的诉讼，其判决不仅对诉讼当事人有效，而且对所有在任何时间对该财产主张权益的人有效。混合诉讼是指对人诉讼和对物诉讼二者实质上合一的诉讼和要求返还财产及请求因过错而引起的损害赔偿两个诉讼合一的诉讼。 救济：纠正、矫正或改正已发生或业已造成伤害、危害、损失或损害的不当行为。任何的救济方法都是以某种方式对他方当事人的违反义务所造成的损害进行补偿。救济方法包括自助和法院判决，法院判决所给予的救济是更重要和更为普遍的救济方法。自助指个人不必求助于法院令便可以自己之力行使的法律救济手段，包括自卫、扣押为害之牲畜、排除滋扰、拘捕罪犯等措施。 信托义务：信托是指信托委托人一方将信托财产交给信托受托人一方，信托受托人按照信托意旨管理和运用信托财产，同时使第三人受益于信托财产的一种法律制度。例如，甲委托乙经营自己的商店，并且约定以经营商店的收益抚养自己的子女。信托义务如：委托人在信托关系设立后，应向受托人支付报酬；受托人应妥善保护、管理、使用信托财产；受益人应当为受托人支付费用和报酬。详细内容参见武大教材166-175页。 民事过错：过错是指行为人实施不法侵害行为时的不健全心理状态。民事过错是指违反法律义务，被认为导致民事救济（通过为损害赔偿）请求权产生的致害行为。 （二）香港民事侵权的性质（特征）： 1、民事侵权是一种民事过错。（导学30页，武大226－227页） 2、民事侵权是一种有别于违约行为和违反信托义务行为的民事过错。（导学30页，武大227页） （二）民事侵权与其他行为的区别 2、民事侵权与违约行为的区别（导学30－31页，武大227页） 本科06年1月简答题
英美法系的判例法对我国构建判例制度之启示 摘要：我国是大陆法系国家，是以制定法为主要法律渊源的国家，但制定法有僵化、滞后弊端，同时，随着社会的发展，新情况的小断涌现，法律漏洞小断出现，严重影响了我国法律的适用，司法的公正。本文主要介绍了英美法系的判例法，以及大陆法系主要国家对判例的态度，探讨我国了构建判例制度的可行性和必要性以及判例制度的构建。 关键词：判例可行性必要性构建 一、英美法系中的判例法 判例法是英美法系国家重要的法律渊源。判例法是一种法律制度，是以判例作为法律的表现形式，是创制、遵循判例的法律体系。判例法同制定法一样是一种法律渊源，它追求的精神实质是同样情况或同样案件在今后能得到相同的处理，具有规范效力。与制定法相比较，判例法具有以下几个方面的特点：第一，判例法是不成文法，不是制定法、法典法，缺乏严密的内在逻辑结构。判例法没有明确的、规范的表现形式，其法律规则或原则存在于法院的个案判决之中。判例法没有很系统的理论阐述，虽以文字符号表现，但判例法不是由这些词语构成，而是包含在判例中的权威性的原则。由一系列判例形成的法律规则，是法官们在日积月累的审判活动中逐渐形成的。从体系上来讲，它显得灵活、随意、散漫。 第二，判例法是法官创制法律的产物，体现了司法权和立法权的高度结合。判例法不是由立法机关通过专门的程序以民主表决的方式制定，而是在法官审理案件的过程中产生。在西方法学专著中，判例法往往被称之为“法官创造的法律”(judge-made law)或简称为“法官法”。法官对判例的产生起到了决定性的作用。这种创制法律的模式，对法官素质具有较高的要求。 第三，判例法具有开放性。由于判例法的创制修改不需要立法机关的专门程序，当法律无法跟上现实社会复杂多变的脚步时，法官可以灵活地根据当前情况，本着公平、正义的原则对新型的、疑难的或法律未规定的案件，用判决对法律进行补充、解释、发展、创制，在一定程度上避免法律与现实的脱节。判例法本身也不是一成不变的。法官在适用判例的过程中，针对社会发展现状，基于正义要求，通过对过时判例的规避，或创制新的判例使其适应新的社会需求。我们现在看到的一些英美法系的判例与它最初产生时的状况相比，已发生了重大改变。 二、大陆法系主要国家对判例法的态度 按照传统理论，制定法是大陆法系的基本法律渊源。法官在审理案件时不承认“遵循先例”的原则，判例不是法律渊源。这也是两大法系的区别之一。19世纪以来，英美法系与大陆法系相互影响、相互渗透和融合的趋势明显增强，判例在大陆法系的作用开始加强。 法国的判例发展了劳动法、家庭法和继承法以及过错推定理论等方面的规定。法国的行政法基本上是在判例的基础上发展起来的。法国的行政法院自成体系，早期的行政制定法规有限，使得法官在许多情况下无法可依，只能在判决中决定案件依据的原则。 德国的法院通过判例创设了许多新规则，如交易基础、情势变更、滥用权利等影响很大的理论。这些判例由联邦最高法院以裁判的形式定期出版，在实务中引用的比例较大。虽然德国没有明确采用遵循先例原则，但判例在德国具有事实上的拘束力，而非法律上的拘束力。 二战后日本受美国法制的影响，开始借鉴判例法，最高法院出版的“判例集”具有一定的拘束力。日本《裁判所构成法》第49条规定，下级法院必须遵循上级法院的判决。就同一法律问题，有与先前一个或两个以上的庭所为判决相反的意见时，该庭应向大审院长报告，大审院长因该报告，依事件之性质，命联合民事总庭、刑事总庭或民事及刑事总庭再予审问及裁判。 三、我国建立判例制度的可行性 （一）中国存在判例制度的历史积淀 考证我国法制发展历史，早在奴隶制时代我国就有判例法。商代“有咎比于罚”的规定最早体现了比照先例予以处罚的思想，此外，史籍中“五刑之属二千”和“夏刑二千条”，所指的名目繁多的判例，以及春秋战国时代的《左传》、《国语》中的有关记载等，都证明了我国在制定法历史渊源之前，就己经形成了“遵循先例”的裁判方式。进入封建时期后，经过激烈的社会变革，制定法逐步兴盛起米，由此我国才形成了“混合法”体系，但就是在这种情况卜，判例仍然是我国古代法律体系的重要组成，甚至又出现了
民事法律制度 1、我国《民法通则》规定的公民民事行为能力有哪几种？ 答：公民的民事行为能力划分为： ⑴全民事行为能力人：18周岁以上的公民即成年人。16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。 ⑵限制民事行为能力人：10周岁以上的未成年人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；不能完全辨认自己行为的精神病人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动要由其法定代理人代理。 ⑶无民事行为能力人：不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人，由其法定代理人或监护人代理其民事活动。 2、什么是民事法律行为？民事反率行为的有效条件有哪些？ 答：民事法律行为是指公民或法人以设立、变更、终止民事权利和民事义务为目的的具有法律约束力的合法民事行为。 民事法律行为的有效条件为：（1）行为人要有实施民事法律行为的民事行为能力。（2）行为人的意思表示真实。（3）行为不得违背法律或者社会公共利益。 3、债发生的根据有哪些？ 答：引起债发生的主要根据有：（1）合同之债；（2）侵权行为之债；（3）不当得利之债；（4）无因管理之债；（5）单方民事法律行为之债。 4、什么是债的担保？债的担保方式有哪些？ 答：债的担保是为督促债务人履行债务，保障债权得以实现的一种法律制度。 债的担保方式有：担保、抵押、定金、留置、质押五种。 5、什么是知识产权？它具有哪些特点？ 答：知识产权，又称智力成果权是指智力成果的创造人和工商业生产经营标记的所有人依法所享有的权利的总称。 它具有以下特点：（1）它是一种无形财产权，即客体是智力成果和工商业信誉。（2）它具有双重的内容，即有人身权，又有财产权。（3）它必须经国家主管机关依法确认才能产生，因而不是一种自然权利。（4）它具有专有性，法律规定这种权利只授予智力成果的创造者，这是它的客体独创性的必然要求。（5）它具有地域性，是一种受地域限制的权利。（6）它具有时间性，只在法定期限内有效。 6、我国法定继承的概念和顺序是什么？ 答：法定继承人是指按法律规定有资格继承遗产的人。 法定继承人的顺序是指法定继承人继承遗产的先后次序。我国法定继承分为两个顺序：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。同一顺序中的继承人的权利是相等的。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承，没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。法律规定，丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。 7、什么是民事责任？民事责任的认定和归结的原则有哪几种？ 答：民事责任是指民事法律关系主体违反民事义务，侵犯他人合法权益，依照民法所应承担的法律责任。 民事责任的认定和归结的原则一般有三种？过错责任、严格责任和绝对责任。 8、人身权的种类有哪些？ 答：人身权分为人格权和身份权两方面内容。 ⑴人格权，是法律规定的作为民事法律关系主体所应享有的权利，主要包括：姓名权、荣誉
第一题单项选择题（每题2分，共15题，记30分） 1、《合同法》第125条第1款所规定的：当事人对合同条款的理解有争议的。应当按照合同的所使用的词句、……进行解释，那么按照合同的所使用的词句进行解释的方法属于：( ) A、文义解释 B、体系解释 C、目的解释 D、习惯解释 2. 这些豆子是从这个口袋里拿出的，所有从这个口袋里拿出的豆子都是白色的，因此这些豆子应当是白色的。以上推理过程称为：（） A、演绎 B、归纳 C、设证 D、类比 3、辩证推理的法理根据在于：( ) A、不同的情况应做不同的对待 B、同类的情况应做相同的处理 C、规律的普遍性 D、联系的普遍性 4、《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”这种内涵和外延不确定、具有开放性的指导性规定，在法律方法论中属于：( ) A、不确定概念 B、法律原则 C、法律规则 D、一般条款 5、在法律解释的位序中，居于首位的应是：( ) A、合宪性解释 B、文义解释 C、体系解释 D、历史解释 6、《民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以盈利为目的使用公民的肖像。”但在实践中不以营利为目的的侵犯肖像权的现象越来越普遍，《民法通则》第100条已经不能满足公民肖像权保护需要。这时出现了（） A、法律规范冲突 B、法律漏洞 C、法外空间 D、法律模糊 7、在大陆法系国家，法源最常见的形式是（） A、制定法 B、判例法 C、习惯法 D、惯例 8、广东省四会市“莫兆军案件”表明，作为司法三段论中的小前提中的案件事实应当是：（） A、生活事实 B、证明事实 C、法律事实 D、客观事实 9、欲知个别得先了解总体，而欲知总体又先要了解个别；欲知局部需要先知整体，欲知整体又先要知局部，这种在个别与总体、局部与整体之间相互对照，从而使认识不断提高的过程叫做：（） A、推论 B、推理 C、诠释 D、证明 10、行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个在犯罪构成上具有包容（完全或者部分的）关系的刑法规范，这种现象称为：（） A、规范冲突 B、法条竞合 C、法律漏洞 D、法律拟制 11、在法律方法论上，不确定法律概念和一般条款的具体化通常被称为：（） A、法律解释 B、法律推理 C、漏洞补充 D、价值补充 12、下列选项中，属于立法解释的选项是：（） A、最高人民法院的解释 B、全国人大常务委员会的解释 C、最高人民检察院的解释 D、司法部的解释 13、《唐律疏义》规定：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重”。这说的是（） A.类比方法 B.当然解释方法 C.体系解释方法 D.目的解释方法 14、在麦克弗森诉别克汽车（Macpherson v. Birk Motor Corp.)一案中，卡多佐法官在一系列先例中得出了应适用此案的法律规则：具有急迫危险性的产品概念应扩大到对人身有危险性的一切物品，危险品的制造者负有仔细加以制造的义务和责任，这种寻找法律规范
香港法制对西方法制的吸收与借鉴综述 由于香港曾经长期为英国统治，香港法律对西方法律的借鉴主要表现为对英国法律的继受。香港法直接、全方位、大量继受了英国法的内容，并在此基础上发展起本土的判例法和制定法，从而形成了一套以英国普通法为基础的完备的法律制度。 在英国占领香港之前，香港调整人们行为的规范主要是华人习惯和宗族规范，并且有大量民商事法律关系领域没有法律加以调整。刑事案件则适用《大清律例》。英国统治香港以后，1844年香港《最高法院条例》规定英国法律适用于香港。自此，英国判例法和制定法开始“种植式”的移植到香港。①判例法是英国法律的主要组成部分，代表了英国法的传统。香港当然继受了英国法的这一传统，在许多重要的法律关系领域几乎全部继受英国判例法的内容和体系，从而形成了许多具有普通法法系特色的法律部门。制定法也是英国法律的重要组成部分。制定法对判例法起补充或修改作用。香港制定法分为条例和附属立法。在英国统治时期，香港立法局制定的法律称为条例。附属立法通常由行政机关制定，其内容规定相应的规则、细则等辅助条例的实施。在港英政府时期，香港的条例大多是仿照英国制定法而制定，在内容和体例上与英国制定法大致相同。 一、契约法 在契约法法律部门，香港几乎全部继受英国契约法的原理和体系。其中最具特色的就是英国契约法上的对价原则。在英国，对价是伴随着违约损害赔偿诉权而出现的。16世纪的英国各种不同的关于契约的诉讼形式都要求有契约以外的因素证明其可诉性。而当时商业行为中大量存在的非正式待履行契约由于缺乏印签、交付特定物等外在形式而得不到救济。在1602年斯莱德案件（Slade’s Case）中法官确立了违约损害赔偿诉权作为非正式契约的诉权方式。在违约损害赔偿诉权中对价就是证明这种诉讼形式可诉性的外在因素。②对价原则是指任何人不应无故得益，履行义务的当事人应有某种回报。1875年Currie v. Misa充分体现了对价的内涵：“合约一方获得的某些权利、利益、利润或好处，或是另一对方须付出或承担的宽容、损害、损失，或责任。”③英国在长期的审判实践中通过一系列判例形成了有关对价制度的若干规则，如：（1）对价无需相等；（2）过去的对价无效；（3）履行原有义务不能作为新诺言的对价；（4）平内尔原则；（5）不得自食其言原则。英国关于对价制度的这些原则都为香港法所接受。 二、财产法 在财产法法律部门,香港财产法承袭了英国财产法的基本概念、基本原则以及许多具体制度。在英国，财产分为动产和不动产。这种划分与不同的诉讼形式有关。在12世纪，英国财产的诉讼形式分为对物的诉讼和对人的诉讼，对物的诉讼可以确保原告重新获得被侵占的原物。这种能通过对物的诉讼而请求返还原物的特定财产称为不动产。如果诉讼的结果只能使原告获得损害赔偿，而不能使原告重新获得原来的财产，这种诉讼称为对人的诉讼，而相应的财产称为动产。后来两种诉讼程序消失了，但是这种对财产的划分方法保留了下来。 ④根据这种不同类型的诉讼形式所划分的动产和不动产不同于大陆法系国家法律中动产和不动产的含义。在英国法上不动产不仅包括土地还包括附着或产生于土地之上的权利，如土地通行权、土地收益权等。香港财产法继承了英国财产法这种不动产的概念。香港《物业转移及财产条例》第2条界定的土地财产不仅包括土地、地上的建筑物及附属于建筑物上的实物， ①英国学者戴西认为普通法的扩展类型有三种：种植式、移居式和征服式。他认为，印度和香港属于第一种，美国属于第二种，南非属于第三种。 ②王延川：《英国对价制度的历史变迁与当代价值》，河南大学学报，第51卷第4期，第69页。 ③徐静琳著：《演进中的香港法》，上海人民大学出版社2002年版，第52页。 ④赵秉志主编：《香港法律制度》中国人民公安大学出版社1997年版，第103-104页。