《中华人民共和国劳动合同法》及其《实施条例》
讲授提纲
浙江大学光华法学院副教授、硕士生导师
浙江省法学会劳动法学研究会副会长
许建宇
引言
《中华人民共和国劳动合同法》在我国劳动法体系中的地位：“半部《劳动法》”之说。《中华人民共和国劳动合同法》起草的基本情况；草案（征求意见稿）的公布及社会各界对草案的争论（“劳方派”、“资方派”之争）；随后的进展。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称《劳动合同法实施条例》）的立法背景和制定过程简介。《劳动合同法实施条例》解决的三个主要问题。
对本法的总体评价。本法施行后对用人单位的人力资源管理工作将会产生的影响。用人单位对本法施行应有的态度。
第一章总则
一、立法宗旨（第1条）
本法起草过程中“双保护”、“单保护”表述之争。争论的本质是立法价值取向之争：是强调“平等保护”，还是强调“倾斜保护”？这牵涉到民法与劳动法的理念和分界。
采“单保护”的立法理由：一是为了保障公民的基本人权（生存权）；二是为了保护弱势群体。举例：“入厂押金”、“生死条款”、大学生“零工资”就业等。
对第1条规定的准确把握：“单保护”与“利益平衡”的有效结合。另见：《劳动合同法实施条例》第2条。
一个有意思的问题：劳动法应当如何保护“强势劳动者”？
本法的立法依据问题。本法与《中华人民共和国劳动法》的关系。
二、适用范围（第2条）
创新点：一是将“民办非企业单位等组织”纳入用人单位范畴。二是将事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同纳入适用范围（第96条）。三是将非正规用工形式中的以劳务派遣形式用工、非全日制用工也纳入适用范围（第五章第二、三节）。另请注意：《劳动合同法实施条例》第3条对于用人单位中“等组织”所作的扩张解释；第4条对于“用人单位设立的分支机构”之签约资格问题所作的规定。
存在的不足：事业单位工作人员聘用制关系适用本法的具体操作；其他非正规（或曰非标准、非典型）劳动关系的法律调整。
附带问题：劳动关系的界定；劳动关系双方当事人的范围界定。
三、订立劳动合同的原则（第3条）
本条增设了公平、诚实信用的原则。
诚实信用原则的适用：“先（前）合同义务”（第8条）；劳动合同的履行过程；“后合同义务”（第50条）；等等。
关于“实际履行”原则和“有利原则”的讨论。
四、用人单位劳动规章制度或者重大事项的制定、修改或者决定权（第4条）
创新点：用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大
事项时，应当与工会或者职工代表平等协商确定。对“平等协商确定”一词的两种不同解读：“劳资共决权”；“用人单位有条件的单决权”。
本条的功效：授予用人单位管理人力资源的权利。
相关配套条款：第80条。
五、协调劳动关系三方机制和集体协商机制（第5条、第6条）
第二章劳动合同的订立
一、劳动关系的建立（第7条、第10条、第16条）
建立劳动关系的主要标志：用工（用工行为）。劳动合同书面形式的要求及其效力（成立、生效效力）。不依法订立书面劳动合同的后果和法律责任（第14条末款、第82条）。相关配套条款：第97条第2款。另见：《劳动合同法实施条例》第5条、第6条、第7条、第8条。其中第5条、第6条涉及如何处理劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的问题，是对原法的一个补漏。
难点问题：如何理解用工行为与订立书面劳动合同之间的关系？这本质上涉及到如何看待事实劳动关系的法律地位以及如何理解书面劳动合同的效力和作用等问题。
二、先（前）合同义务（第8条）
三、禁用担保（第9条）
禁用担保的法理。相关配套条款：第84条第1、2款。
四、劳动合同的期限分类（第12条、第13条、第14条、第15条）
分类之争：采“三分法”（现规定）还是“二分法”（即只划分为定期劳动合同、不定期劳动合同两种）？
理解难点：第14条第2款所涉三种情形下应当订立无固定期限劳动合同，其行为的定性究竟系“双方法律行为”还是“单方强制缔约义务”？注意：《劳动合同法实施条例》第11条对此问题所作的解释。另，有关无固定期限劳动合同等于“终身制”、“铁饭碗”的误解及其澄清：《劳动合同法实施条例》第19条的宣示意义。另见：《劳动合同法实施条例》第9条、第10条、第11条、第12条。相关配套条款：第97条第1款。
关于劳动合同期限确定问题上的规避和反规避之争。
五、劳动合同的条款（第17条）
劳动合同的必备条款：一是增加了部分必备条款。二是取消了部分必备条款。
劳动合同的约定条款。
约定试用期条款的规定：约定试用期的期限确定，试用期适用上的限制，试用期与劳动合同期限的关系（第19条）；劳动者在试用期的工资（第20条）；用人单位在试用期解除劳动合同的限制（第21条）。另见：《劳动合同法实施条例》第15条关于劳动者在试用期的工资标准所作的解释。
约定服务期条款的规定（第22条）。特别提示：注意订立约定服务期协议的前提条件仅限于用人单位对劳动者进行出资培训的情形。另见：《劳动合同法实施条例》第16条、第17条、第26条。
约定保密条款（或者保密协议）和约定竞业限制条款的规定（第23条、第24条）。
六、劳动合同约定的违约金（第22条、第23条、第25条）
关于违约金适用范围的争论。本法采通说：“有限适用说”。存在的不足：能否单独约定由劳动者承担违反约定保密义务的违约金？
关于违约金性质的争论：补偿性？惩罚性？抑或具有双重性质？
相关问题：能否约定由用人单位承担的违约金？
另见：《劳动合同法实施条例》第26条。
七、劳动合同无效或者部分无效（第26条、第27条、第28条）
劳动合同无效或者部分无效的认定标准（种类）：比之《中华人民共和国劳动法》，有细化，有增加。
劳动合同被确认无效后的处理方式（第28条、第86条）。注意处理方式的特殊性：民事责任与行政手段相结合；已经履行的部分视同有效处理（第28条）；返还财产（恢复原状）方式只在特定情形下才适用（第84条第1、2款）。关于违法约定的试用期的处理之特别规定（第83条）。
附带问题：无效或者部分无效劳动合同制度的存废之争；设置可撤销劳动合同制度的必要性之争。
第三章劳动合同的履行和变更
一、劳动合同的全面履行原则（第29条）
关于劳动合同履行的特别规定（第30条、第31条、第32条、第33条）。
二、劳动合同的承继（第34条）
三、劳动合同的变更（第35条）
争论的问题：除“协议变更”方式外，可否采“单方变更”方式（如用人单位单方变更劳动者的工作岗位或者采取“脱密”措施等）？
本章相关问题：劳动合同的亲自履行原则；劳动合同的中止制度。
第四章劳动合同的解除和终止
一、劳动合同的协议解除（第36条）
二、劳动者单方解除劳动合同（第37条、第38条）
（一）劳动者预告解约（第37条）
本条增设了一种预告解约的情形（劳动者在试用期内解约）。缺陷：过于简单，仍然没有规定预告辞职行为的性质、法律后果等等（如近来飞行员频频跳槽引发的天价索赔案在适用法律上的混乱现象）。相关争论：劳动者行使预告辞职权的方式；预告辞职行为的法律性质；预告辞职行为的条件和程序；预告辞职行为的生效；预告辞职行为是否应承担法律责任；“弃权条款”的效力；等等。
（二）劳动者随时通知解约、立即解约（第38条）
补充规定了劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同（即时解约）的情形。理解难点：如何理解第38条第1款第（五）项？
本条还补充规定了劳动者可以立即解除劳动合同的类型，即“劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位”的情形。存在的问题：如何确定此种情形下解约的时间？
三、用人单位单方解除劳动合同（第39条、第40条、第41条、第42条、第43条）
（一）用人单位即时解约（第39条）
本条增加规定了用人单位可以解除劳动合同的两种情形。附带问题：对双重或者多重劳动关系的争论。理解难点：如何理解第39条第（五）项？
（二）用人单位预告解约（第40条）
本条增设了“代通知金”（又称“工资代替通知”）制度的替代方式。另见：《劳动合同法实施条例》第20条。
（三）用人单位裁减人员（第41条）
创新点：一是增加了用人单位可以裁减人员的法定情形。二是放宽了用人单位裁减人员的程序要求。三是补充规定了用人单位在裁减人员中应当承担的社会责任（如实行“先来后走”的办法等）。
（四）用人单位不得解约的情形（第42条）
本条增加了用人单位提前30日以书面形式通知劳动者解除劳动合同以及裁减人员的限制情形。注意：本条规定与本法第39条的规定之间的关系。
（五）设置了事先通知工会的法定必经程序（第43条）
四、劳动合同的终止（第44条、第45条）
创新点：一是取消了劳动合同的约定终止，规定劳动合同只能因法定情形出现而终止。另见：《劳动合同法实施条例》第13条。二是增加了劳动合同法定终止的情形（第44条）。另见：《劳动合同法实施条例》第21条。三是增加了终止劳动合同的限制情形（第45条），即劳动合同的“强制续延”制度。
五、解除和终止劳动合同的经济补偿（金）（第46条、第47条）
适用范围：除原有规定外，扩大到劳动者随时通知解约和立即解约、劳动合同终止等情形。理论依据：“推定解雇”理论；经济补偿（金）的性质。现实考虑：为了解决当前劳动合同日益短期化的问题。
支付标准：挂钩的工作年限有修改；增加规定了向高收入劳动者支付经济补偿的限额。
相关配套条款：第97条第3款。另见：《劳动合同法实施条例》第5条、第6条、第10条、第12条、第22条、第25条、第27条、第31条。
六、劳动合同违约责任中的继续履行方式（第48条）
注意：继续履行方式具有“单向适用”的特点，即只适用于用人单位一方而不适用于劳动者一方。理由：避免出现“强迫劳动”的现象。
七、后合同义务（第50条）
相关配套条款：第84条第3款、第89条。
另见：《劳动合同法实施条例》第24条。
第五章特别规定
先决问题：如何理解“特别规定”中“特别”一词的含义？如何认识本章规定与本法其他章节规定之间的关系？
一、集体合同（第一节）
集体合同的一般规定。创新点：一是增设了专项集体合同制度（第52条）。二是增设了行业性、区域性集体合同制度（第53条）。三是修改了关于因履行集体合同发生争议的处理方式的规定（第56条）。
二、劳务派遣（第二节）
“劳务派遣”的称谓之争。劳务派遣的主要特点。
劳务派遣中三方法律关系如何定性？焦点问题：如何界定被派遣劳动者与接受以劳务派遣形式用工的单位（本法称用工单位）之间的法律关系？如何理解和界定“用工单位”在本法中的身份和地位？“共同雇主”理论的提出。
本法对劳务派遣用工形式作出的规范措施：一是规范劳务派遣单位的设立（第57条）。二是对劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同作出特别规定（第58条）。三是针对存在劳动关系三方主体的特殊情形，除了明确劳务派遣单位应当承担用人单位义务外，还规定了用工单位应当履行的义务（第62条）。四是明确劳务派遣单位与用工单位之间的关系（第59条、第60条）。五是针对劳务派遣的特殊性，对被派遣劳动者的权利作了一些特别规定（第61条、第63条、第64条）。六是限定劳务派遣岗位的范围（第66条）。七是规定用工单位与劳务派遣单位承担连带责任（第92条）。
另见：《劳动合同法实施条例》第四章“劳务派遣特别规定”。
对本节有关条款规定的若干争论。对第92条规定在理解上的困惑：责任主体是否仅限
于劳务派遣单位？《劳动合同法实施条例》第35条对此进行了补正。
三、非全日制用工（第三节）
注意本法对非全日制用工作出的与全日制用工不同的特别规范。
第六章监督检查
一、劳动行政部门的监督管理和监督检查（第73条、第74条、第75条）
值得讨论的问题：国家对劳动合同制度实施的公法干预力度究竟该如何把握？如何理顺劳动监察与劳动争议仲裁这两者之间在管辖事项上的分工关系？
另见：《劳动合同法实施条例》第36条。
二、有关主管部门的监督管理（第76条）
三、工会的监督（第78条）
四、社会的监督（第79条）
本章相关问题：对第77条规定的行为如何定性？另见：《劳动合同法实施条例》第37条。
第七章法律责任
一、法律责任的种类和特点
法律责任的种类：一是缔约过失责任（本法尚无规定）。违反“后合同义务”的法律责任与此相似。二是劳动合同违约责任。包括：违约金（有限适用）；损害赔偿（普遍适用，且有惩罚性赔偿金的规定）；继续履行（单向适用，第48条）。三是劳动合同无效或者部分无效的法律责任（前已述及）。四是其他法律责任（如劳动者预告辞职行为的法律责任、劳务派遣中“共同雇主”的连带赔偿责任等）。
法律责任的特点：民事责任与行政责任（或行政手段）相结合；用人单位的法律责任重于劳动者的法律责任。
对若干条款的理解和存疑：第83条、第87条、第90条等。注意：针对第87条的理解问题，《劳动合同法实施条例》第25条已明确了赔偿金和经济补偿两者之间的关系，即不得重复适用。
另见：《劳动合同法实施条例》第五章“法律责任”。
二、非法用人单位的法律责任（第93条）
本条规定牵涉到如何理解此类用人单位在本法中的身份、资格、地位、法律适用等一系列重大的理论问题。存在的不足。
三、个人承包经营违反本法规定招用劳动者的法律责任（第94条）
四、劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员的法律责任（第95条）
对本条规定的存疑。
第八章附则
一、事业单位劳动合同的特别规定（第96条）
难点问题：对“优先适用特别规定”规则的理解和适用。
二、过渡办法（第97条）
三、本法施行时间（第98条）
另见：《劳动合同法实施条例》第六章“附则”。
附录：
（1）《中华人民共和国劳动合同法》，载中国人大网：
https://www.doczj.com/doc/e91780420.html,/npc/xinwen/lfgz/zxfl/2007-06/29/content_368169.htm
（2）《劳动保障部发布劳动合同法宣传提纲》（附：《〈中华人民共和国劳动合同法〉宣传提纲》），载中国人大网：https://www.doczj.com/doc/e91780420.html,/npc/zt/2007-07/05/content_368517.htm （3）《中华人民共和国劳动合同法实施条例》，载中华人民共和国中央人民政府门户网站：https://www.doczj.com/doc/e91780420.html,/flfg/2008-09/19/content_1099500.htm
主讲人简介：
2005年3月起参与国务院法制办公室委托项目《劳动合同法（草案）研究》课题组的工作，系课题组正式成员之一。2007年11月参与劳动和社会保障部“《劳动合同法》实施办法”的起草研讨工作。
2003年6月27日受邀在浙江省第十届人民代表大会常务委员会第四次会议上，举办题为《劳动法的理论和实践》的法制讲座。2007年12月25日给省政府领导和有关厅局领导举办《中华人民共和国劳动合同法》讲座。
参编普通高等教育“十五”国家级规划教材《劳动法学》（高等教育出版社2004年1月出版），撰写“劳动合同”一章。
“《劳动合同法》修改决定”讲授提纲
浙江大学光华法学院副教授、硕士生导师许建宇
一、劳务派遣立法重点问题概说
（一）“劳务派遣”的称谓
“劳务派遣”的称谓之争：劳务派遣？劳动派遣？劳动力派遣？劳动者派遣？人才派遣？人才租赁？
从学理上看，最准确的称呼当属“劳动力派遣”。
（二）劳务派遣三方法律关系的定性
劳务派遣三方关系的缘起：劳动力的雇用和劳动力的使用相分离（这也是劳务派遣最重要的特征）。
劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的法律关系定性：劳动关系（劳动合同）。
劳务派遣单位与接受以劳务派遣形式用工的单位（即用工单位）之间的法律关系定性：民事关系（劳务派遣协议）。
争论的焦点问题：如何界定被派遣劳动者与用工单位之间的法律关系的性质？如何理解和界定“用工单位”在《劳动合同法》中的身份和地位？关于如何认识被派遣劳动者与用工单位之间法律关系定性问题的两种学说：（1）“一重劳动关系、单一雇主说”。（2）“双重劳动关系、共同雇主说”。对于我国《劳动合同法》所采立场究竟为何，各界有着不同解读。一个延伸的问题是：应如何正确合理地分配劳务派遣中劳务派遣单位与用工单位双方的权利和义务？
（三）劳务派遣的法律责任
对劳务派遣三方法律关系的定性认识不同，对法律责任的看法亦会不同。
《劳动合同法》系采连带责任规定。
二、“《劳动合同法》修改决定”关于劳务派遣规定的主要变化
（一）《劳动合同法》与《劳动合同法实施条例》的原有规定
《劳动合同法》对劳务派遣用工形式作出的规范措施：
一是规范劳务派遣单位的设立（第57条）。
二是对劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同作出特别规定（第58条）。
三是针对存在劳动关系三方主体的特殊情形，除了明确劳务派遣单位应当承担用人单位义务外，还规定了用工单位应当履行的义务（第62条）。
四是明确劳务派遣单位与用工单位之间的关系（第59条、第60条）。
五是针对劳务派遣的特殊性，对被派遣劳动者的权利作了一些特别规定（第61条、第63条、第64条）。
六是限定劳务派遣岗位的范围（第66条）。
七是规定用工单位与劳务派遣单位承担连带责任（第92条）。
对《劳动合同法》“劳务派遣”一节有关条款规定的若干争论。
另见：《劳动合同法实施条例》第四章“劳务派遣特别规定”。
（二）“《劳动合同法》修改决定”的新规定
一是提高了经营劳务派遣业务的“准入门槛”，并新设置了行政许可程序。
二是明确了被派遣劳动者所享有的同工同酬的权利内涵，并强化了同工同酬原则的法律约束力。
三是明确了劳务派遣用工形式在我国的企业用工形式体系中的补充地位，细
化了对于“三性”工作岗位的判断标准，并要求对劳务派遣用工数量的规模实行“总量控制”。
四是充实了劳务派遣法律责任的规定。
五是规定了与本决定施行有关的几项具体过渡措施。
附录：
《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》：https://www.doczj.com/doc/e91780420.html,/flfg/2012-12/28/content_2305571.htm
[许建宇简介]百度百科：https://www.doczj.com/doc/e91780420.html,/view/2727617.htm
联系方式：xujy1965@https://www.doczj.com/doc/e91780420.html,
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》讲授提纲
浙江大学光华法学院副教授、硕士生导师
浙江省法学会劳动法学研究会副会长
许建宇
引言
劳动争议的概念（广义、狭义）。劳动争议的构成要件：（1）劳动争议必须发生在劳动关系当事人或其团体之间。（2）劳动争议必须因当事人行使劳动权利、履行劳动义务而产生，即与劳动关系有关，属于劳动法调整范围内的争议。（3）劳动争议的形式，表现为当事人双方提出不同主张或要求的意思表示。
劳动争议的主要分类：（1）个别劳动争议，集体劳动争议，团体劳动争议；（2）权利争议，利益争议；（3）国内劳动争议，涉外劳动争议。注意：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称《劳动争议调解仲裁法》）主要规定了个别劳动争议和集体劳动争议的处理程序，并未涉及团体劳动争议（集体合同争议）；主要规定了权利争议的处理程序，并未涉及利益争议；主要规定了国内劳动争议的处理程序，并未涉及涉外劳动争议。
我国劳动争议处理立法的历史回顾和现状。《劳动争议调解仲裁法》的立法背景。关于制定《劳动争议调解仲裁法》还是制定《劳动争议处理法》的争论。《劳动争议调解仲裁法》的立法过程。
我国劳动争议处理体制的现状：“协商、调解、一裁两审”的单轨体制。该体制存在的主要问题是：（1）处理成本过高，期限过长。（2）强制仲裁的做法与仲裁制度的自愿原则（仲裁协议制度）相冲突。（3）仲裁机构的行政化色彩过浓，弱化了仲裁制度本应具有的中立、消极色彩。（4）仲裁制度和诉讼制度之间缺乏合理的衔接机制（如劳动争议仲裁员必备的基本条件、审理劳动争议案件的依据等问题），而其中仲裁申请期限的规定则成为最主要的“瓶颈”。
关于如何改革我国现行劳动争议处理体制，理论界和实务界所提到过的可供选择的模式，主要有如下几种：（1）双轨体制（又称分轨体制、“或裁或审”制、“裁审自择、各自终局”制）。其中关于仲裁体制方面，又有“一裁终局”和“两裁终局”的不同主张。（2）“一裁一审”制。（3）“只裁不审”制。如建立专门的、独立性更强的劳动争议仲裁院。（4）“只审不裁”制。即建立独立的劳动法院体制。不少人倾向于实行双轨体制。
不过，尽管我国现行劳动争议处理体制存在着诸多问题，《劳动争议调解仲裁法》并没有从根本上触动和改变原有体制，除增设了在两类特定案件中实行有条件的“一裁终局”制度外，仍然维持了“一裁两审”的单轨体制。
本法的主要变化是：（1）进一步扩大了劳动争议处理的受案范围，充分保护了当事人的法律救济权利。（2）强化了调解功能，充分体现了处理劳动争议“着重调解”的基本原则。（3）延长了当事人申请仲裁的时效，缩短了仲裁机构处理案件的周期。（4）明确了举证责任，提出了在一定情形下实行举证责任倒置的原则规定。（5）改革完善了现有的劳动争议处理“一裁两审”体制，对一部分案件实行有条件的“一裁终局”制度。（6）明确规定了劳动争议仲裁不收费，劳动争议仲裁委员会的经费由财政予以保障。
第一章总则
一、本法的立法目的（第1条）
请注意本条规定在表述上与《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）
第1条规定的区别，即表述为“保护当事人合法权益”，而非“保护劳动者的合法权益”。制定背景：关于本法的立法目的是“保护当事人合法权益”，还是“保护劳动者合法权益”，在立法过程中一直有争议。本法采纳了后一种意见。理由：考虑到本法的程序法的性质。
当然，本法在很多具体的程序制度的设计上，仍然体现了对劳动者权益的特殊保护和适当倾斜性的保护。
二、本法的适用范围（第2条）
与原规定相比，本法扩大了对劳动争议的适用范围，如增加规定了“因确认劳动关系发生的争议”、“因订立劳动合同发生的争议”等等。
三、解决劳动争议的原则（第3条）
包括：合法、公正、及时、着重调解的原则。其中，“着重调解”的原则具有本法特色。
四、劳动争议处理体制（第4条、第5条）
本法基本维持了“协商、调解、仲裁、诉讼”的现行单轨体制，同时，为了解决劳动争议处理周期长的问题，及时处理劳动争议、保护劳动者合法权益，本法对现行劳动争议处理体制作了必要的改革完善。其中的重大变革是，本法规定对两种劳动争议案件，改为实行有条件的“一裁终局”制度（第47条），此即第5条所说的“除本法另有规定的外”。
因此，劳动争议发生后，当事人可以按照协商——调解——仲裁——小额案件和劳动标准案件一裁终局，其他案件提起诉讼的基本程序处理。其中，协商和调解是在双方当事人自愿的原则下选择进行的，当事人也可以直接申请仲裁，而仲裁是劳动争议处理的必经程序。
五、劳动争议处理中的举证责任（第6条）
基本精神：（1）劳动争议举证责任的一般原则，是“谁主张，谁举证”。（2）特定情形下实行举证责任倒置的原则，即由用人单位负举证责任，如劳动者的档案、工资发放、社会保险费缴纳、劳动保护提供等情况和材料。
相关配套条款：第39条第2款。
六、集体劳动争议（第7条）
对集体劳动争议中的劳动者一方人数要求有修改（原先3人以上→现在10人以上）。
七、劳动争议处理的配套措施（第8条、第9条）
协调劳动关系三方机制（第8条）；劳动者向劳动行政部门投诉（第9条）。
第二章调解
一、劳动争议调解组织及调解员（第10条、第11条）
与以往规定相比，主要变化有：
一是调整、充实了劳动争议调解组织。（1）保留企业劳动争议调解委员会。但本法对企业劳动争议调解委员会的组成及其主任人选进行了调整。（2）增加两类劳动争议调解组织，即依法设立的基层人民调解组织和在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。
二是提高了对劳动争议调解组织及调解员的要求。劳动争议调解组织的调解员的资格条件（第11条）。
二、劳动争议调解程序（第12条、第13条）
三、劳动争议调解协议书（第14条、第15条、第16条）
要点：（1）调解协议书的制作。（2）调解协议书的效力。特别注意：此调解协议书与劳动争议仲裁委员会所制作的调解书在效力上是有区别的。本法适当提高了调解协议的效力：适用支付令（第16条）。围绕调解协议书效力问题仍然存在的一些争论。
附带关注：劳动争议调解组织调解的期限应当为15日内，逾期未达成协议的，视为调解不成。（第14条第3款）
第三章仲裁
第一节一般规定
一、劳动争议仲裁机构和仲裁员（第17条、第18条、第19条、第20条）
本法进一步强化了劳动争议仲裁机构和队伍建设。一是规定了劳动争议仲裁委员会的设立原则（第17条）。特点：劳动争议仲裁委员会不按行政区划层层设立。立法中尚待明确的一个问题：省、自治区人民政府是否可以决定在本级设立劳动争议仲裁委员会？二是明确了劳动争议仲裁委员会的组成及职责（第19条）。三是提高了聘任劳动争议仲裁员的资格条件（第20条）。同时，本法也加大了对仲裁员的监督力度（第34条）。四是明确了劳动行政部门对劳动争议仲裁工作的指导（第18条）。
值得关注的问题：关于相对独立的实体化的劳动争议仲裁办事机构如何建设的问题；关于我国现有的劳动争议仲裁机构、人事争议仲裁机构这两套班子如何整合的问题。
二、劳动争议仲裁管辖（第21条）
本条明确了劳动争议仲裁管辖的地域管辖。一是规定劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。管辖地域可能与行政区划重合，也可能不重合。二是规定劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。三是规定双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。
对直辖市、设区的市与其区、县的劳动争议仲裁委员会之间的级别管辖，本法没有直接规定，省、自治区、直辖市人民政府在决定设立劳动争议仲裁委员会时，应当明确级别管辖。
三、劳动争议仲裁参加人（第22条、第23条、第24条、第25条）
劳动争议仲裁参加人的范围，包括：双方当事人（第22条）、第三人（第23条）、代理人（第24条、第25条）等。其中，代理人又可以分为：委托代理人、法定代理人、指定代理人。
这些规定基本与现行规定一致，但在个别方面补充了新的规定。
四、劳动争议仲裁方式（第26条）
劳动争议仲裁原则上公开进行，但几种特殊情形除外。
第二节申请和受理
一、申请劳动争议仲裁的时效期间（仲裁时效）（第27条）
与以往规定相比，本条规定调整很大。为了更好地保护当事人尤其是劳动者的合法权益，本法对现行申请时效期间制度进行了完善：一是延长了申请时效期间（原先60日→现在1年）。二是针对实践中拖欠劳动报酬的问题比较突出，而劳动者在劳动关系存续期间往往不敢申请仲裁的情况，作出特别规定。三是补充规定了时效中断制度。四是完善了时效中止制度。
二、申请劳动争议仲裁的形式（第28条）
三、劳动争议仲裁申请的受理、仲裁申请书副本送达及被申请人答辩（第29条、第30条）
劳动争议仲裁申请的受理（第29条）。仲裁申请书副本送达及被申请人答辩（第30条）。
与原先规定相比，时间要求都缩短了。
第三节开庭和裁决
一、劳动争议仲裁庭组庭（第31条、第32条、第33条）
本法总结实践经验，在基本维持现行劳动争议仲裁组庭制度的基础上，对一些重要环节
进行了完善：一是维持现行仲裁庭制度（第31条）。二是提高了对仲裁庭组庭时间的要求（第32条）。三是完善了仲裁员回避制度（增加了仲裁员应当回避的情形）（第33条）。
二、劳动争议仲裁庭开庭（第35条、第36条、第37条、第38条、第39条、第40条）
同样，本法在基本维持现行劳动争议仲裁开庭制度的基础上，对一些重要环节进行了完善：一是完善了有关开庭通知的规定（第35条）。二是维持了当事人出庭的规定（第36条）。三是调整了有关鉴定的规定（第37条）。四是增加了当事人的质证和辩论权利（第38条）。五是增加了有关证据规定（第39条）。六是增加了有关开庭笔录的规定（第40条）。
三、劳动争议仲裁裁决前的和解（第41条）
四、劳动争议仲裁裁决前的调解（第42条）
本法按照“着重调解”的原则，维持了现行有关裁决前调解的规定。
要点：调解书的制作及其效力。特别注意：此调解书效力与劳动争议调解组织制作的调解协议书效力的区别。
五、劳动争议仲裁裁决的时限（第43条第1款）
为了提高劳动争议仲裁效率，更好地保护当事人的合法权益，本法缩短了劳动争议仲裁裁决的时限，即从原先（60日+30日）→现在（45日+15日）。
六、劳动争议裁决书（第45条、第46条）
裁决的作出（第45条）。裁决书的制作要求（第46条）。
七、劳动争议部分裁决和先予执行（第43条第2款、第44条）
为了保障劳动者不因合法权益遭受用人单位侵害而致使生活受到严重影响，本法在总结现行劳动争议仲裁部分裁决制度和民事诉讼法中先予执行制度的基础上，规定了部分裁决制度（第43条第2款）和先予执行制度（第44条）。
八、劳动争议终局裁决（第47条、第48条、第49条）
为了及时公正解决劳动争议，本法新规定了对部分案件实行有条件的“一裁终局”：一是规定对于小额案件和劳动标准案件这两种劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力。（第47条）二是规定在两种情形下，以上仲裁裁决不是终局裁决。（第48条、第49条）
注意：本法所谓“一裁终局”与一般意义上的“一裁终局”含义并不完全相同，故被称为有条件的“一裁终局”。立法上尚待解决的问题：若劳动者对仲裁裁决不服，向人民法院提起诉讼，而同时用人单位向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决，则该如何处理？
九、劳动争议其他裁决（第50条）
对于除实行“一裁终局”制度以外的其他劳动争议案件，仍然实行现行的“一裁两审”制度。
十、劳动争议调解书和裁决书的执行（第51条）
本法维持了现行有关调解书和裁决书执行的规定。要点：可申请执行的法律文书类型（调解书、裁决书）；申请执行的前提（一方当事人逾期不履行发生法律效力的调解书、裁决书）；申请执行和依法执行的机构（人民法院）。
第四章附则
一、事业单位实行聘用制的工作人员与本单位发生劳动争议的法律适用（第52条）
本条规定与《劳动合同法》第96条的规定在立法精神上是一致的。
二、劳动争议仲裁不收费（第53条）
本法调整了劳动争议仲裁委员会的经费来源。目的：为了减轻申请劳动争议仲裁的劳动
者的经济负担，同时保障劳动争议仲裁机构的工作经费。
实践中可能会出现的问题：引发劳动争议案件当事人滥诉（仲裁受理案件“井喷”）现象。
三、本法施行时间（第54条）
当前亟待明确和解决的问题：本法与原有立法之间在适用上如何衔接（特别是劳动争议案件新旧仲裁时效如何对接）的问题。
附录：
（1）《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》，载中国人大网：
https://www.doczj.com/doc/e91780420.html,/npc/xinwen/lfgz/zxfl/2007-12/29/content_1387809.htm
（2）《〈中华人民共和国劳动争议调解仲裁法〉宣传提纲》，载中华人民共和国人力资源和社会保障部主办网站：https://www.doczj.com/doc/e91780420.html,/gb/zxwj/2008-02/22/content_225537.htm
14 秋网考案例分析（共 1 题，共20 分） 某厂以正常工作安排为由，拒付职工的加班工资。职工不服，推举 2 名职工代表 50 名职工向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁。该委员会收到申请书 8 日后决定受理，并于 3 个月后作出裁决，裁定该厂依法支 付职工的加班工资及经济补偿金。试分析： 1．此案中职工推举 2 名代表申请仲裁是否有法律依据 ?2 ．劳动争议仲裁委员会在处理过程中是否有不合法之处 ?为什么 ?( 试题分 值:20 分 ) 参考答案：正确答案：1．我国《劳动争议调解仲裁法》规定，发生劳动争议的劳动者一方，人 数在 10 人以上，并且具有共同请求的，可视为集体劳动争议。（ 4 分）本案涉及的职工一方当事 人在 10 人以上，且具有共同请求，属于集体劳动争议。（ 3 分） 2．劳动争议仲裁委员会在处理 该案中存在以下不符合法律规定的行为：（ 1）《劳动争议调解仲裁法》规定，劳动争议仲裁委员 会收到仲裁申请之日起 5 日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人。（ 4分）此案中，劳动争议仲裁委员会收到集体劳动争议申请书8 日后，才决定受理，超过了 5日内受理的规定。（ 3 分）（ 2）《劳动争议调解仲裁法》规定，仲裁庭裁决劳动争议案件，应当自劳动争议仲裁 委员会受理仲裁申请之日起45 日内结束。（ 3分）本案于 3 个月后作出的裁决，已超法律规定的 时限。（ 3 分） 赵某是一家保险公司的业务员，跟公司签有为期 1 年的劳动合同，合同中约定赵某每个季度必须 完成一定数额的销售任务，个人收入则主要来自销售提成。尽管赵某对保险推销工作满怀热情， 不辞辛苦，但第一个季度下来，所签保险单寥寥无几，远远没有完成公司的销售定额。公司销售主管提醒赵某说，若第二季度仍完不成任务，他就将面临被解聘的可能。为了保住工作，赵某更加努力，第二季度的销售业绩比第一季度有所提高，但比公司的定额还是差了不少，公司销售主管口头通知他说，鉴于他连续半年都不能完成公司的任务，公司认为他不能胜任保险销售工作， 因此决定解除与他的劳动合同，请他在 3 天内办好离职手续。赵某万般请求，希望公司能再给他一次机会，被拒绝后，赵某又提出自己的劳动合同期限是 1 年，公司提前解除劳动合同，应该支付经济补偿金。但公司销售主管以解除合同是因为赵某自己不能胜任工作，且事先又提醒过他为由，拒绝了赵某支付经济补偿金的要求，双方遂发生争议。试分析： 1.保险公司能否解除与赵某 的劳动合同？ 2.保险公司在解除与赵某的劳动合同过程中有哪些行为不符合法律规定？(试题分值:20 分 ) 参考答案：正确答案： 1.保险公司不能解除与赵某的劳动合同。（ 4 分）《劳动合同法》第 39条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录 用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成 重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严 重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第26 条第一款第一项规定的情形致使 劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”（ 4 分）赵某没有发生该条规定的情形，不存 在被解除劳动合同的理由。（ 2 分） 2.《劳动合同法》第40 条规定：“有下列情形之一的，用人单 位提前 30 日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工 作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人 单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”（ 4 分）依据上述法律规定保险公 司不符合法律规定的行为有：（ 1）公司虽认为赵某不能胜任工作，但并未对赵某进行调岗或培训。（2 分）（ 2）公司没有履行“解除劳动合同需提前30日以书面形式通知劳动者本人”的程序。（2分）（ 3）依据《劳动合同法》第46 条的规定应支付经济补偿金。（ 2 分） 孙某于 2006年 1 月到某矿做合同工，某矿与其在合同中约定，孙某的试用期为 1 年，在合同期间每周工作7 天共 70 小时，中午吃饭时间 10 分钟，雇佣期间超时工作加班费包括在内的月工资
编号：_______________本资料为word版本，可以直接编辑和打印，感谢您的下载 劳动合同法免费课件 甲方：___________________ 乙方：___________________ 日期：___________________
劳动合同法免费课件 篇一：劳动合同法课件 篇一：劳动合同法修正案课件 一、《劳动法修正案》的相关问题 （一）《劳动合同法》修正案概述 1、修正案通过时间 《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共 和国劳动合同法 〉的决定》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表 大会常务委员会第三十次会议于20XX年12月28日以145 票赞成、6票弃权表决通过。 2、修正案实施时间 20XX年7月1日起施行 3、修正案主要内容 此次《劳动合同法》修订的内容集中在劳务派遣章节，其他内容未作修订。 （二）《劳动合同法》修正案内容与影响 1、劳务派遣公司资质要求。修订关键：注册资本增加、 需行政许可。修订条款：第57条《劳动合同法》：劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。
《劳动合同法》修正案：经营劳务派遣业务应当具备下 列条件： （一）注册资本不得少于人民币二百万元； （二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施； （三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度； （四）法律、行政法规规定的其他条件。 经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。 2、劳务派遣同工同酬的要求。修订关键：强化、细化 同工同酬的要求。修订条款：第63条 《劳动合同法》：被派遣劳动者享有与用工单位的劳动 者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 《劳动合同法》修正案：被派遣劳动者享有与用工单位 的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工 单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用 工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动 者支付的劳动报酬应当符合前款规定。 3、临时性、辅助性、替代性的界定。修订关键：从“一
新劳动法案例实用分析 合同到期未终止离职决定被撤销 ［案例］ 金霞于2007年2月13日入职于外资酒店后，经过自己的努力被酒店聘为总监，月工资1万元。2008年2月14日，酒店与金霞签订了期限为2008年2月14日——2009年2月15日的劳动合同。2009年2月15日该劳动合同到期后，酒店既未与金霞终止劳动合同，也未为金霞续订劳动合同。 2009年3月11日，金霞在工作时，酒店人事部向金霞送达了《续签劳动合同通知书》并要求金霞续签一式叁份的劳动合同，金霞发现该劳动合同中除合同期限及工资降为5000元的条款有变化外，其余条款与原劳动合同一致。金霞在一式叁份续签的劳动合同书中签上了自己的姓名并同时在该劳动合同书上注明“不同意降低工资”之字样后交给酒店人事部。金霞在《签收回执》上明确标明“本人同意续签劳动合同”。 2009年3月12日，酒店人事部通知金霞办理离职手续，在金霞的要求下酒店向其送达了办理离职手续的《通知书》和标有“本人对以上通知内容不予认可，不符合法律规定”字样的《签收回执》。
2009年3月13日，金霞向劳动仲裁委员会提出申请，要求仲裁委撤销酒店作出的离职决定并继续履行劳动合同。 2009年7月16日，劳动仲裁委员会裁决如下：撤销酒店于2009年3月12日对金霞作出的离职决定并继续履行劳动合同。 ［专家评析］ 依据《北京市劳动合同规定》第40条“劳动合同期限届满前，用人单位应当提前30日将终止或者续订劳动合同意向以书面形式通知劳动者，经协商办理终止或者续订劳动合同手续”、第45条“劳动合同期限届满，因用人单位的原因未办理终止劳动合同手续，劳动者与用人单位仍存在劳动关系的，视为续延劳动合同”，《中华人民共和国劳动合同法》第48条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行”之规定，酒店与金霞签订的期限为2008年2月14日——2009年2月15日的劳动合同，在2009年2月15日期满后，酒店未按法定程序与金霞办理终止或续订劳动合同手续而形成了事实劳动关系，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。 2009年3月11日，酒店在金霞续签的一式叁份劳动合同内容中，未与金霞协商一致，强行变更劳动合同中的条款，因金霞就工资数额之条款提出书面异议，酒店就于次日要求金霞离职的行为显属是违法解除劳动合同的行为。 所以，依据《中华人民共和国劳动合同法》第48条之规定，劳动仲裁委员会撤销酒店于2009年3月12日对金霞作出的离职决定并继续履行劳动合同的裁决合法有据。 专家：王兰胜律师
10大劳动法经典案例分析 案例一公司关闭门店，直接与员工解除劳动合同违法 案情简介： 普通支票既可以用来支取现金，也可用来转账。在普通支票左上角划两条平行线的， 称为画线支票，画线支票只能用于转账，不得支取现金。 作为合伙人的甲既要承担个人债务又要承担合伙的债务，但是本案中甲的个人财产3 万元不足以完全清偿这两项债务，这就涉及清偿债务的顺序问题。该问题在现行法律中没 有明确规定，但是依照理论上的通说，在这种情况下应该采取双重优先权原则，即合伙人 个人的债权人优先于合伙的债权人从合伙人的个人财产中得到满足，合伙债权人优先于合 伙人个人的债权人从合伙财产中得到满足。易言之，合伙财产优先用于清偿合伙债务，个 人财产优先用于清偿个人债务。 其次，我国当前诉讼模式依旧是职权主义的模式。虽然《最高人民法院关于民事诉讼 证据若干问题的规定》中采用了一些当事人主义的成份，但这只限于法律有明确规定的情形。 首先判断本案例分析题考的是哪一个部门法的内容，这点绝大多数考生都能做到。近 几年，案例分析题大多出现在如下几个部门法中：民法(包括担保法及其解释、合同法、 知识产权法、继承法)、民事诉讼法、刑法、刑事诉讼法、公司法、行政法与行政诉讼法等。有的题目只是集中考一个部门法的知识点，有的题目则以一个部门法为主，略有交叉，个别问题兼及其他部门法的个别知识点。 职工于2020年12月11日到公司天津分公司处工作。双方于2020年1月26日签订 劳动合同，劳动合同期限为2020年1月26日至2020年1月25日。其中试用期为3个月，试用期满后每月工资2600元。 后因公司计划关闭职工所在店面，故与职工协商将其调动至天津另一门店工作。双方 就此未能达成一致。2020年7月4日，公司书面通知职工解除劳动合同。 现双方均认可双方于2020年7月4日解除劳动合同，职工在劳动合同解除前十二个 月的平均工资为2600元。职工申请仲裁，仲裁委裁决公司支付违法解除劳动合同赔偿金10400元，出具解除劳动合同证明书并转移保险关系。 公司不服仲裁裁决的支付赔偿金的裁决，起诉要求，不予支付解除劳动合同赔偿金。 案例二员工因个人原因提出辞职，公司不必支付经济补偿金 案情简介：
第一章 第一讲 案例： 退休后的张师傅在1996年3月与某企业签订了3年的聘用合同。1998年5月，企业通知张师傅，因减员增效与他解除合同。 张师傅认为解除合同的企业应当按照原国家劳动部《违反和解除劳动合同的经济补办法》的规定：由用人单位解除劳动合同的，单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，不满一年的按一年发，他应得三个月工资的补偿。企业未同意。 张师傅找了几次企业有关人员没有结果，又多次找企业的上级主管部门，仍未如愿。最后，双方找到劳动行政部门。经过劳动部门的耐心解释，张师傅才明白过来，消了气，不提补偿金的事了。 请分析张师傅与企业签订的是劳动合同还是劳务合同？ 分析: 案例中，将劳务合同作为劳动合同是发生争议的主要原因。劳务与劳动只有一字之差，但实质不同。其主要区别如下。 订立合同的依据不同。劳务合同由《民法通则》、《经济合同法》（当前仍有效）等规范。如《经济合同法》的第十二条明确规定，劳务是经济合同应当具备的标的之一。劳务合同是指因一方当事人向另一方当事人提供劳务所签订的合同。劳动合同由《劳动法》、《劳动合同法》规范。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议。 合同的主体及主体间的关系不同。劳务提供方可以是自然人也可以是法人或其它组织；劳动合同的一方只能是法定年龄内的自然人。劳务人员不是劳务使用方的职工，与劳务使用方没有隶属关系；而劳动合同的一方必是用人单位的职工，两者有隶属关系。 权利义务的关系不同。劳务人员的权利与义务的联系表现的比较直接而且对应明显。如劳务合同中可以约定：劳务人员履行了一定的义务才能获得报酬。如企业将职工劳务输出，职工因本身的原因没有完成劳务合同中约定的应当完成的标的，劳务使用方可以按合同中事先约定不支付报酬。这不违反法律规定。若用劳动关系的权利义务的观点分析，处于劳动关系的职工的权利义务联系不那么直接。如当事人在劳动合同中约定或在实际中，企业不让患病的职工享受医疗期待遇是无效条款和违法行为。职工享受医疗期待遇是法定权利。即未履行约定的义务，仍有权享受病假工资、报销药费。 两类合同的内容不同。《经济合同法》规定了劳务合同应具备的标的、数量和质量等必备内容。有的内容看似一样，实则不同。如报酬：劳动合同中的工资必须遵循按劳分配同工同酬的原则以及最低工资的规定。劳务合同中的劳务报酬则不是必须如此。劳务人员履行合同义务是取得报酬的条件；职工在企业停产时不履行劳动义务，仍有权得到最低工资或基本生活费。 案例中，张师傅与企业建立的是劳务关系而非劳动关系。尽管张师傅与企业签订的聘任协议，没有写明是劳务合同，但通过分析不难看出其劳务合同的本质，因此不能与劳动部的文件对号入座。而原国家劳动部发布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，是针对劳动合同而言。而且聘任协议又未约定违约责任，张师傅要求企业经济补偿也就无依据了。 第二讲 案例： 小王于2000年7月1日入职某公司，劳动合同每年一签，2007年7月1日，公司与小王又签订了一年期限的劳动合同，2008年6月30日，劳动合同期满，公司决定不再续订劳动合同。请问如果2008年6月30日合同终止，公司如何支付经济补偿？如果2008年5月30日公司强行解除劳动合同，该如何支付经济补偿？ 分析： 固定期限劳动合同终止需支付经济补偿是劳动合同法的最新规定，根据法不溯及既往原则，2008年1月1日之前的工作年限不适用该规定，按照之前的规定，合同终止用人单位可不支付经济补偿金。因此，小王2007年7月1日至2007年12月31日之间的工作年限用人单位不予支付经济补偿金，小王的劳动合
以案释法——提高劳动者的权利意识 －案例1－ 2015年3月，某员工经医院诊断为腰肌劳损，从此开始断断续续请病假，一直请到2015年8月。期间，该名员工开始通过各种途径和方法进行维权，包括向环保部门举报公司偷排污水，向安全生产监督部门反映公司存在安全隐患等，但都没什么效果。2015年4月，该名员工提请了劳动仲裁，要求公司对其腰肌劳损作出经济赔偿、确认公司违章冒险作业导致工伤并要求赔偿、要求按2012年考核不合格的结论确认解除劳动合同并给予经济补偿、共4项诉求。 2015年9月，公司以该名员工长期迟到、旷工、消极怠工、串岗离岗，且经多次教育批评和谈话、警告，仍屡教不改，严重违反用人单位规章制度为由，解除了与该名员工的无固定期限劳动合同，并不给予任何的经济补偿。2015年11月，该名员工又第二次提请了劳动仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金和补偿金、补缴2007年至2011年四年的养老、医疗、失业保险和住房公积金、办理档案移交手续等共6项诉求。 案例1包含的问题： 1、不能胜任工作，能否消极上班、迟到早退？ 2、员工考核不合格后，某公司没有作出解聘通知，是否发生解除劳动合同的法律效果？ 3、某公司以该员工严重违反用人单位规章制度为由解除劳
动合同、不给予任何经济补偿，是否合法？ 4、某公司能否单方面解除无固定期限的劳动合同？ 5、用人单位未给职工参加养老等社会保险，能否通过劳动仲裁或诉讼途径解决？ －案例2－ 2008年7月，某员工入职某公司担任公司下属门店的核算员，2014年12月双方劳动合同期满，该公司撤销了门店核算员的岗位，将该名员工调整至另一门店担任营业员，并相应调整了工资计算方式和工资标准。由于营业员是两班倒，工作时间转变了，而且新的门店上班路途更远，该名员工没有与公司续订劳动合同，而是提请了劳动仲裁，要求公司支付终止劳动合同经济补偿金2万余元、补发2008年至2014年共六年的每周六、节假日、应休未休年休假的加班工资5万余元、以及2014年年底双薪等合计9万余元。 案例2包含的问题： 1、劳动合同期满未续订劳动合同的，某公司是否应当支付经济补偿？续订时的工资标准是按原合同还是按实际？ 2、某公司单方调整该员工的岗位是否合法？能否以此为由解除劳动合同并要求某公司支付经济补偿？ 3、某公司实行每周六天工作制的，是否还需要另外支付周六的加班工资？
劳动合同法十五个典型案例解析■案例一：劳动合同的签订问题某公司在与员工签订劳动合同时遇到一个棘手问题，员工甲2008年1月1日进厂，但公司一直遗忘与员工甲签订劳动合同，员工甲知道公司如果不与其签订书面劳动合同，依法需要向其支付双倍的工资，因此一直不动声色，直至2008年5月1日，公司对劳动合同进行了一次普查，才发现与员工甲漏签了劳动合同，公司表示要与员工甲补签劳动合同，员工甲同意补签，但是公司要先支付其2008年1月至4月的另一倍工资，否则员工甲只愿意将补签劳动合同日期订在2008年 5月1日。问题：公司应当如何处理上述案件较为妥当？ ◆案例分析针对员工甲的问题，介于签订劳动合同的主动权在于用人单位，且是因为用人单位的疏忽导致一直未能与甲签订劳动合同，因此员工要求公司支付未及时与其签订劳动合同期间的双倍工资是合法的，但是从本案实务操作角度考虑，公司完全可以先不去支付该员双倍工资，将劳动合同的起始日期签订至2008年5月1日，因为从员工的心理上并不愿意与公司终止劳动关系，以后如果仅为3个月的工资去起诉的可能性也很小，即使员工离职后去起诉，公司最终也仅是支付其3个月的另一倍工资，并没有其他的额外处罚。将劳动合同的起始日期签订至2008年5月1日后，单位仍应向该员工发出《签订劳动合同通知书》让员工签收。如果发现其再次拒签劳动合同，应在2008年6月1日前立即书面通知终止与其之间的劳动关系。
如果已经满一个月的，也要立即书面通知终止劳动关系，但此时需要支付经济补偿金。◆操作建议(1)建议公司加强对劳动合同的管理，建立签订、保管、存档等规范体系；(2)针对员工拒签情形，应当注意以下几点：A、时间上把握：与其建立劳动关系之日起或合同期满之日起，一个月内；B、形式上把握：书面通知员工签订劳动合同，员工拒签合同的，书面通知终止劳动关系；C、证据上把握：注意保留员工拒绝签订劳动合同的证据。（意向书中设定拒签合同的原因，访谈笔录、证人证言等）■案例二：加班费计算问题某时装有限公司与其主管级别的员工都签订有一份《定薪协议》，协议约定员工每月固定薪资3000元，该薪资包含加班费及基本工资、奖金等；公司与普工签订的劳动合同中也 对薪资作出约定，员工每月工资1000元，公司以此作为计算加班费的计算基数。问题：该公司针对工资的处理方式是否违法？◆案例分析公司的上述两种操作方式在法律上都是不违法的，第一种与员工所签订的定薪协议正好是公司证明其所支付的工资包含加班费的有力证据；第二种公司通过合同方式将加班费的计算基数进行明确约定，也是以后避免发生加班费争议的很好的途径。◆操作建议（1）公司对薪资部分的约定，建议不要通过内部文件方式进行操作，因为内部文件一般是公司单方制作的，其证明效果明显弱于双方合同约定；（2）让员工对其每月薪资进行签收，并建议
1、劳动关系与劳务关系 案情简介： 王某(1948年出生)于2010年起到某印刷厂的传达室看大门，双方未签订书面的协议，王某工资为每月1000元。2013年9月因印刷厂经营困难，王某被解雇。当年11月王某向劳动争议仲裁委员会提出申诉，认为印刷厂应当给予相应的经济补偿。仲裁委员会决定不予受理。王某不解，随后来到蓬莱市148指挥中心咨询相关法律事宜。 解析：王某到印刷厂工作时已经达到了法定退休年龄，并不是《劳动法》意义上所规定的劳动者(男职工16周岁到60周岁)，双方之间形成的是劳务雇佣关系，而非劳动关系，双方之间所产生的争议不受《劳动法》的调整。 对应法条：《劳动法》 第二条：在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。 国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系劳动者，依照本法执行。 2、劳动合同的订立 关键词：事实劳动关系、书面劳动合同和无固定期限劳动合同 2007年2月4日，张某通过劳动中介公司在一家公司找到工作，并与该公司口头商定：张某的试用期为1个月，月工资为1600元钱。试用期满后，张某多次向该公司提出签订书面劳动合同，该公司一直拖延不签订劳动合同。2008年3月4日，因为交通不便，本人年龄已大，张某向公司提出辞职，并要求公司结清当月的工资，公司提出张某与公司没有签订劳动合同，拒绝结清当月工资。双方发生纠纷。 问题：在本案中，用人单位不与劳动者签订书面劳动合同是否合法？为什么？ 解析：不合法。 该劳动者和用人单位之间已经产生了事实上的劳动关系，双方发生争议时已经满一年，并未签订书面劳动合同，视作订立了无固定期限劳动合同。因此，该公司应该向张某每月支付二倍工资。 对应法条：《劳动法》 第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。 第十四条“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。 第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动劳动合同之日起向劳动者每月支付两倍的工资。 3、劳动合同的解除和终止 案情简介： 张某是一家保险公司的业务员，跟公司签有为期1年的劳动合同，合同中约定张某
劳动合同法十五个典型案例解析 ■案例一：劳动合同的签订问题 某公司在与员工签订劳动合同时遇到一个棘手问题，员工甲2008年1月1日进厂，但公司 一直遗忘与员工甲签订劳动合同，员工甲知道公司如果不与其签订书面劳动合同，依法需要 向其支付双倍的工资，因此一直不动声色，直至 2008年5月1日，公司对劳动合同进行了 一次普查，才发现与员工甲漏签了劳动合同，公司表示要与员工甲补签劳动合同，员工甲同 意补签，但是公司要先支付其2008年1月至4月的另一倍工资，否则员工甲只愿意将补签 劳动合同日期订在 2008年5月1日。问题：公司应当如何处理上述案件较为妥当？◆案例分析针对员工甲的问题，介于签订劳动合同的主动权在于用人单位，且是因为用人单位的疏 忽导致一直未能与甲签订劳动合同，因此员工要求公司支付未及时与其签订劳动合同期间的 双倍工资是合法的，但是从本案实务操作角度考虑，公司完全可以先不去支付该员双倍工资，
将劳动合同的起始日期签订至2008年5月1日，因为从员工的心理上并不愿意与公司终止 劳动关系，以后如果仅为3个月的工资去起诉的可能性也很小，即使员工离职后去起诉，公 司最终也仅是支付其3个月的另一倍工资，并没有其他的额外处罚。将劳动合同的起始日期 签订至2008年5月1日后，单位仍应向该员工发出《签订劳动合同通知书》让员工签收。 如果发现其再次拒签劳动合同，应在2008年6月1日前立即书面通知终止与其之间的劳动 关系。如果已经满一个月的，也要立即书面通知终止劳动关系，但此时需要支付经济补偿金。◆操作建议 (1)建议公司加强对劳动合同的管理，建立签订、保管、存档等规范体系； (2)针对员工拒签情形，应当注意以下几点： A、时间上把握：与其建立劳动关系之日起或合同期满之日起，一个月内； B、形式上把握：书面通知员工签订劳动合同，员工拒签合同的，书面通知终止劳动关系； C、证据上把握：注意保留员工拒绝签订劳动合同的证据。（意向书中设定拒签合同的原因， 访谈笔录、证人证言等）
14秋网考案例分析（共1题，共20分） 某厂以正常工作安排为由，拒付职工的加班工资。职工不服，推举2名职工代表50名职工向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁。该委员会收到申请书8日后决定受理，并于3个月后作出裁决，裁定该厂依法支付职工的加班工资及经济补偿金。试分析：1．此案中职工推举2名代表申请仲裁是否有法律依据?2．劳动争议仲裁委员会在处理过程中是否有不合法之处?为什么?(试题分值:20分) 参考答案：正确答案：1．我国《劳动争议调解仲裁法》规定，发生劳动争议的劳动者一方，人数在10人以上，并且具有共同请求的，可视为集体劳动争议。（4分）本案涉及的职工一方当事人在10人以上，且具有共同请求，属于集体劳动争议。（3分）2．劳动争议仲裁委员会在处理该案中存在以下不符合法律规定的行为：（1）《劳动争议调解仲裁法》规定，劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起5日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人。（4分）此案中，劳动争议仲裁委员会收到集体劳动争议申请书8日后，才决定受理，超过了5日内受理的规定。（3分）（2）《劳动争议调解仲裁法》规定，仲裁庭裁决劳动争议案件，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起45日内结束。（3分）本案于3个月后作出的裁决，已超法律规定的时限。（3分） 赵某是一家保险公司的业务员，跟公司签有为期1年的劳动合同，合同中约定赵某每个季度必须完成一定数额的销售任务，个人收入则主要来自销售提成。尽管赵某对保险推销工作满怀热情，不辞辛苦，但第一个季度下来，所签保险单寥寥无几，远远没有完成公司的销售定额。公司销售主管提醒赵某说，若第二季度仍完不成任务，他就将面临被解聘的可能。为了保住工作，赵某更加努力，第二季度的销售业绩比第一季度有所提高，但比公司的定额还是差了不少，公司销售主管口头通知他说，鉴于他连续半年都不能完成公司的任务，公司认为他不能胜任保险销售工作，因此决定解除与他的劳动合同，请他在3天内办好离职手续。赵某万般请求，希望公司能再给他一次机会，被拒绝后，赵某又提出自己的劳动合同期限是1年，公司提前解除劳动合同，应该支付经济补偿金。但公司销售主管以解除合同是因为赵某自己不能胜任工作，且事先又提醒过他为由，拒绝了赵某支付经济补偿金的要求，双方遂发生争议。试分析：1.保险公司能否解除与赵某的劳动合同？2.保险公司在解除与赵某的劳动合同过程中有哪些行为不符合法律规定？(试题分值:20分) 参考答案：正确答案：1.保险公司不能解除与赵某的劳动合同。（4分）《劳动合同法》第39条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第26条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”（4分）赵某没有发生该条规定的情形，不存在被解除劳动合同的理由。（2分）2.《劳动合同法》第40条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”（4分）依据上述法律规定保险公司不符合法律规定的行为有：（1）公司虽认为赵某不能胜任工作，但并未对赵某进行调岗或培训。（2分）（2）公司没有履行“解除劳动合同需提前30日以书面形式通知劳动者本人”的程序。（2分）（3）依据《劳动合同法》第46条的规定应支付经济补偿金。（2分） 孙某于2006年1月到某矿做合同工，某矿与其在合同中约定，孙某的试用期为1年，在合同期间每周工作7天共70小时，中午吃饭时间10分钟，雇佣期间超时工作加班费包括在内的月工资
案例1：' _# b8 ?# B: E! q% a' q+ Z 张某等6人系某县中学教师,自1981年起即在该中学任教,与学校未签订劳动合同,也一直未转入正式编制。1999年2月县政府为减少财政压力,发布《关于清退机关事业单位临时用工的通知》,某中学根据这一通知,将张某等6人辞退。张某等6人认为已任教多年,被辞退时某中学应按劳动法规定向6人支付经济补偿金,并认为多年来6人以民办教师身份任教,某中学给予的工资低于当地最低工资标准应补足低于最低工资部分,即向县劳动争议仲裁委员会提出申诉,要求裁决该中学支付6人经济补偿金和补足多年来低于最低工资标准部分的劳动报酬。; P m+ G5 l1 I% T1 S, \1 t3 i( n 问题： 张某等6人与某中学之间的关系是否属于《劳动法》的适用范围?; \4 k# ?( [: g! E V. t 答案要点：1 H0 n" k$ r% L' O. [7 ~3 e 张某等6人与某中学之间的关系不应属于《劳动法》的适用范围,因为本案一方当事人张某等6人所在中学属《劳动法》规定的事业组织,根据《劳动法》第2条第2款的规定,国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者,依照本法执行。张某等6人与某中学之间没有签订劳动合同,因而其工资等关系不适用我国《劳动法》的规定。 案例2：: R' ^. A- R y. y4 ^) E 龙某系某市从事货物运输经营活动的个体经营者,长期雇佣3个人员为其工作,并为3人缴纳社会保险费。1999年11月,龙某承接了一项运输水泥电线杆的业务。11月12日开始运输后,龙某认为3人无法完成预定的运输任务,其雇工之一张某介绍自己的邻居钟某参加运输,龙某同意,并与钟某约定完成这次运输任务后即不再雇佣钟某,费用一次性付给钟某。钟某在卸车过程中,由于不慎被水泥电线杆压死。2000年1月9日,钟某家属向某市劳动局申请,要
劳动法典型案例分析 (一)事实劳动关系 1、案情简介 原告1995年7月在富岛公司(后更名为中海油化学实业公司)当保安，2001年8月被告与富岛公司签订服务承包合同后，原告即转归被告管理(即受雇于被告)，仍当保安(从2001年8月至2005年4月15日止)，2004年1月1日至2004年12月31日，原、被告签订了为期一年的劳动合同，其他雇佣时间均未签订书面合同。2001年8月28日中海油化学实业公司保卫处制定了《进出厂区管理制度》，被告也在该制度上盖了公章，被告同样执行该制度。2005年3月20日，原告从江苏天目公司购买一批废铁转手卖给收废铁人，违规将收购废铁人带入中海油厂内，2005年4月6日，原告又冒充保卫科长吴桂安的签名，将一部被拦住的货车放行。被告发现后，于2005年4月15日对原告作出了解聘原告保安工作职务的通知。原告不服，遂申请劳动仲裁。 2、案情评价 原告虽然只与被告签订一年的劳动合同，但原告从2001年8月至2005年4月15日均在被告公司工作，已构成事实劳动关系。在劳动关系存续期间，被告应依法为原告缴纳各项社会保险费，故原告请求被告为其缴纳社会保险费的请求有理。《进出厂区管理制度》虽是中海油化学实业公司制定的，但被告已在该制度上盖章，且被告与该公司承包劳动服务，签订服务合同，故该制度应视为是被告的内部制度，被告的员工应予遵守。原告违反制度规定，严重违反了劳动纪律，被告解除原告的劳动关系合法。 3、相关法条 (1)劳动法
第二十五条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同: (一)在试用期间被证明不符合录用条件的; (二)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的; (三)严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的; (四)被依法追究刑事责任的。 (2)劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见 2(中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有 偿劳动，适用劳动法。 17.用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系，而用人单位故意拖延不订立劳动合同，劳动行政部门应予以纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的，应按劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》 (劳部发〔1995〕223号)的规定进行赔偿。 39.用人单位依据劳动法第二十五条解除劳动合同，可以不支付劳动 者经济补偿金。 82(用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订立劳动合同，只要存在事实劳动关系，并符合劳动法的适用范围和《中华人民共和国企业劳 动争议处理条例》的受案范围，劳动争议仲裁委员会均应受理。 (3)劳动合同法 第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一 个月内订立书面劳动合同。
经典案例（一）第1－6章 中央电大文法学院王晓珉 涉及到：教材第1章和第12章 1．张某多年来一直从事服装加工制作生意，2004年12月5日招收了李某在自己家中为自己制作大衣的钮扣，双方达成口头协议：李某按张某的关于钮扣制作规格、交付时间等要求加工制作钮扣，张某按李某完成零件的数量支付报酬。李某按协议的约定，按期交付加工制作的大衣钮扣，但张某一直未按协议支付报酬。此后，李某多次向张某索要欠款，张某都以暂时没有现钱为由拒绝支付。于是李某将张某诉至法庭。 试分析： （1）张某和李某之间是什么样的法律关系，这种关系是否受到劳动法的调整？ （2）张、李二人之间的争执是劳动争议吗？ （3）法院应否受理？ 参考答案： （1）张某是和李某之间是劳务关系，不应受到劳动法的调整。我国《劳动法》第2条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”在本案中，李某只承揽了制作服装配件任务，这种承揽关系是劳务关系而不是劳动关系。因而，张、李二人之间的法律关系不是劳动法所调整的劳动关系。 （2）我国《劳动法》第77条规定：“用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。”因此，劳动法上的劳动争议，指的是劳动者与用人单位之间因执行法律、法规和执行劳动合同、集体合同所发生的争议。本案中，张、李二人之间的争执不是劳动争议。
（3）对于劳动法上的劳动争议，必须要先经过仲裁程序才能进入诉讼程序。但由于本案纠纷不属于劳动法的调整范围，也就不需要经过仲裁程序，因此，法院可以直接受理。 涉及到：教材第1章、第4章和第12章 2．谢河与宏达医药公司于2008年8月签订了为期3年的劳动合同，从事药品销售工作。2009年1月，该公司对所有销售人员实行销售承包提成工资办法，销售人员每月必须向公司上缴销售利润4000元，作为承包基数，完成这个基数可以领取基本工资和按比例提取个人所得。如果没有完成承包基数，公司将不发包括基本工资之内所有的工资待遇。谢河从2009年2月至2009年6月均未完成承包基数，结果，未领到一分工资。谢河要求公司支付其工资，遭到公司拒绝。谢河向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉。 试分析: (1)医药公司不计发谢河的工资是否合法？为什么？ (2)应如何处理本案？ 参考答案： (1)医药公司不计发谢河的工资不合法。 我国宪法第42条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。” 劳动者都有权参加劳动并获得到劳动报酬。《劳动法》及相关法律也规定，劳动者付出劳动的，有权获得相应的报酬，谢河虽然没有能够完成承包任务，但享有获得报酬的权利。医药公司应按一定的工资标准支付给谢河工资。 (2)医药公司应补发谢河2月至6月欠发的工资，并纠正医药公司与职工的霸王合同条款。 涉及到：教材第1章和第9章
劳动争议经典案例分析 一、高某与北京某公司“乙肝歧视案” 本案的简要案情是北京某公司经与高某磋商，准备高某录用，让其携带体检表等入职资料到公司报到。后高某先是辞去原有工作再去体检，因体检结果为乙肝“小三阳”，某公司拒绝与高某签订劳动合同。双方为此引发劳动争议。法院最终判决北京某公司向高某书面赔礼道歉；赔偿高某经济损失17572.75元；赔偿高某精神损害抚慰金2000元。本案涉及的核心问题是劳动合同缔约过程中对劳动者的信赖利益保护。与会代表主要研讨了下列问题。 （一）关于本案的法律适用 一种意见认为，本案属于普通民事案件而非劳动争议案件，应适用《合同法》有关“缔约过失”的规定处理。理由是：双方仅有电子邮件的往来，尚未签订书面的劳动合同。依据《劳动合同法》第7条的规定，由于劳动者未提供劳动，双方当事人未形成劳动关系，用人单位与劳动者之间的“录用确认书”不能视为劳动合同。 另一种意见认为，本案属于劳动争议案件。理由是：根据《劳动争议调解仲裁法》第2条的规定，因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议属于劳动争议，本案高某与某公司在缔约过程发生的争议就属于上述“因订立劳动合同发生的争议”。此外，本案中的邮件已经明确通知高某“来公司报到”，应视为双方的劳动合同已成立。 （二）关于用人单位的用工自由。 多数代表认为，劳动合同与合同法中的合同不能等同看待。一般民事合同的双方当事人处于平等地位。而劳动合同则不同，一般而言，用人单位处于强势的地位。因此，用人单位的用工自由应当受到一定的限制。 （三）关于案件的处理结果 有代表指出，本案判决结果还是比较可取的，但是如果高某在某公司拒绝签订劳动合同后长期找不到新的工作，那么劳动者的损失更大，法院是否都要全部支持呢？因此，本案的结果不能推广，但其中的判案理念值得称赞。同时，该案例的判决结果也对用人单位在用工方面提出了更高的要求。 二、某紧固件公司与孙某劳动合同争议案 本案涉及劳动合同解除中发生的纠纷，简要案情是孙某在某紧固件公司任职生产部经理期间，与其妻子共同成立A公司。某紧固件公司根据《劳动法》第25条的规定通知孙某终止双方之间的劳动关系，由此双方发生劳动争议。法院最终以某紧固件公司做出《劳动关系终止通知书》所引用的法律条文不当，且通知书未写明解除劳动合同原因导致形式要件不合法为由，判决撤销某紧固件公司向孙某发出的《劳动关系终止通知书》。与会代表主要对下列问题进行了研讨。 （一）孙某与其妻子共同成立A公司的行为是否构成了严重违反规章制度，孙某是否应受到竞业限制的限制？ 多数代表认为，孙某的行为构成严重违反用人单位某紧固件公司的规章制度。本案中不涉及竞业限制的问题，因为案件事实发生在《劳动合同法》实施之前，当时的规定是劳部发（1996）355号文件，用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内，对劳动者进行竞业限制，而且要给予一定的补偿。《中关村科技园区条例》也规定员工在离开用人单位一定期限内不得自营或者为他人经营与原用人单位有竞争的业务。从当时的规定可以看出，竞业限制是员工的后合同义务，不应扩大理解为劳动合同履行期间。当然，A公司可以在规章制度中约定员工在劳动合同履行期间不得从事与公司业务相竞争的业务，不得从事非本公司业务以外的其他盈利性工作。
《劳动法学》课程学习方案(五)期末复习指导 经典案例（一）第1－12章 教材第1章和第12章 1．张某多年来一直从事服装加工制作生意，2004年12月5日招收了李某在自己家中为自己制作大衣的钮扣，双方达成口头协议：李某按张某的关于钮扣制作规格、交付时间等要求加工制作钮扣，张某按李某完成零件的数量支付报酬。李某按协议的约定，按期交付加工制作的大衣钮扣，但张某一直未按协议支付报酬。此后，李某多次向张某索要欠款，张某都以暂时没有现钱为由拒绝支付。于是李某将张某诉至法庭。 试分析： （1）张某和李某之间是什么样的法律关系，这种关系是否受到劳动法的调整？ （2）张、李二人之间的争执是劳动争议吗？（3）法院应否受理？ 参考答案： （1）张某是和李某之间是劳务关系，不应受到劳动法的调整。我国《劳动法》第2条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本 法。”在本案中，李某只承揽了制作服装配件任务，这种承揽关系是劳务关系而不是劳动关系。因而，张、李二人之间的法律关系不是劳动法所调整的劳动关系。 （2）我国《劳动法》第77条规定：“用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解 决。”因此，劳动法上的劳动争议，指的是劳动者与用人单位之间因执行法律、法规和执行劳动合同、集体合同所发生的争议。本案中，张、李二人之间的争执不是劳动争议。 （3）对于劳动法上的劳动争议，必须要先经过仲裁程序才能进入诉讼程序。但由于本案纠纷不属于劳动法的调整范围，也就不需要经过仲裁程序，因此，法院可以直接受理。 涉及到：教材第1章、第4章和第12章 2．谢河与宏达医药公司于2008年8月签订了为期3年的劳动合同，从事药品销售工作。2009年1月，该公司对所有销售人员实行销售承包提成工资办法，销售人员每月必须向公司上缴销售利润4000元，作为承包基数，完成这个基数可以领取基本工资和按比例提取个人所得。如果没有完成承包基数，公司将不发包括基本工资之内所有的工资待遇。谢河从2009年2月至2009年6月均未完成承包基数，结果，未领到一分工资。谢河要求公司支付其工资，遭到公司拒绝。谢河向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉。
“凤姐”于2008年1月1日与天马巴士有限公司签订了劳动合同，天马巴士有限公司招收“凤姐”为其企业职工，双方约定“凤姐”每月工资1200元，合同期从2008年1月1日至2009年12月31日止。2009年3月10日11时许，“凤姐”驾驶天马巴士有限公司26路无人售票公共汽车到达公主坟起点站，天马巴士有限公司工作人员及临时聘请的稽查人员在车门口叫门未开，遂从车窗爬进车内，从“凤姐”后座处搜得夹子一把及现金13.5元。而后，根据车票票款统计出总额缺13.5元。同日，天马巴士有限公司依照本单位《员工守则》第三章第二十九条第6项关于“司乘人员在无人售票车投币箱内（包括役币箱口）偷盗票款者，一律罚款10000元，并解除劳动合同予以辞退”的规定对“凤姐”作出巴字［2004］25号处罚通知：“一、罚款壹万元；二、没收赃款壹拾叁元伍角整及工具两件；三、解除劳动合同予以辞退。”“凤姐”不服，要求撤销处分决定、恢复劳动关系、补发停工期间工资。 【问题】 1.本案争议属于什么性质的争议？依法可以通过哪些途径解决？ 2.“凤姐”能否直接向法院起诉？为什么？ 3.如果申请劳动仲裁，能否在仲裁中申请先予执行？应由哪个机构作出决定或裁决？ 4.通常情况下，如果不服劳动仲裁裁决可在多长时间内向法院起诉？应向哪个法院提起诉讼？ 5.本案进入诉讼程序后，举证责任如何分配？ 6.仲裁裁决生效后，应当向哪个机构（机关）申请强制执行？ 【答案】 1.本案属于劳动争议。根据《劳动法》第77条规定，可以通过协商、申请调解、申请劳动仲裁、向法院起诉四种方式解决。 2.不能。根据《劳动法》第79条规定，劳动争议采用仲裁前置，应先向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁。 3.可以。由劳动仲裁机构作出裁决。 4.15日以内向法院起诉，应向天马巴士有限公司所在地基层法院起诉。 5.“凤姐”对用人单位作出的罚款、解除劳动合同不服，向法院起诉的，由用人单位负举证责任。 6.应向天马巴士有限公司所在地人民法院申请强制执行。 【解析】 1.《劳动法》第77条规定：“用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。调解原则适用于仲裁和诉讼程序。” 2.《劳动法》第79条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。” 3.根据《劳动争议调解仲裁法》第44条规定，仲裁庭对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件，根据当事人的申请，可以裁决先予执行，移送人民法院执行。 4.根据《劳动法》第83条规定，当事人对劳动仲裁裁决不服的，自收到裁决书之日起15日内，可以向法院起诉。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第8条规定，劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。劳动合同履行地不明确的，由用人单位所在地的基层人民法院管辖。因此，本案中，