动产上担保物权并存之效力顺序
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动产上担保物权并存之效力顺序
马俊驹、李茂年、欧阳琛
关键词: 动产/担保物权/并存/效力
内容提要：动产上担保物权并存可分为同类担保物权之间的并存和不同类担保物权之间的并存。其基本样态有抵押权与抵押权之间的并存,转质、留置权与留置权的并存,抵押权和质权的并存,抵押权和留置权的并存,质权与留置权的并存。解决其效力顺序的基本规则为登记优先、直接占有优先、善意第三人担保物权优先。
在同一担保物上同时存在数个担保物权的情况下,必须解决何者
效力优先的问题，才能避免数个担保物权之间的效力冲突，这就需要设立一定的秩序与规则。动产由于其公示方式的简单、流转上的便捷，常常发生数个担保物权并存而引发担保物权之间受偿效力顺序问题。笔者拟对动产上担保物权并存作具体分析，并在此基础上抽象出解决效力顺序问题的基本规则。
一、动产上担保物权并存的成立要件与基本样态
动产上担保物权的并存，必须具备以下条件：１、必须是同一件动产。存在于同一动产上的数项担保物权之种类,既可为异类（如抵押
权与质权),也可为同类(如两项抵押权）。但它们必须附着于同一件动产之上。存在于不同动产之上的各个担保物权之间，则不发生并存问题。2、数个担保物权在存续期间上须有交叉。如果一项财产上前设的某一担保物权消灭之后又设定或成立新的担保物权,则不发生并存的问题;原有并存关系的两个担保物权中的任何一个消灭时，并存关系也随之解除。３、并存的数个担保物权，各因不同的法律事实而成立。同一个法律事实不可能引起两个担保物权的产生，自然更不可能引起并存问题。并且,担保物权所担保的债权彼此独立。4、并存的数个担保物权之间，须发生或可能发生效力上的冲突。其效力冲突,主要表现为效力的实现顺序。在担保物权发生并存的情况下,无论哪一个担保物权优先行使与实现,都将会对其他担保物权的行使与实现产生消极影响，导致其削弱乃至丧失,因此，各担保物权人都希望自己之权利能优先行使并最大限度地实现。如果没有一定的解决规则，必将发生数个权利及权利人之间的直接的、绝对的冲撞，因而需要对其加以规定。
根据担保物权之间的关系,可分为同类担保物权之间的并存和不同类担保物权之间的并存。其基本样态有：抵押权与抵押权之间的并存，转质，留置权与留置权的并存，抵押权和质权的并存,抵押权和留置权的并存，质权与留置权的并存。
二、同类担保物权的并存
同类担保物权并存的情形，主要有抵押权与抵押权的并存、质权与质权的并存、留置权与留置权的并存。
(一）抵押权与抵押权的并存的类型及其效力
抵押权并存的情况,按照抵押物的价值与担保债权价值的大小，可分为“余额抵押”和“重复抵押”。1、余额抵押。就是抵押人在抵押物的价值大于所担保债权的情况下就其价值余额部分再设定另一
抵押,这就是余额抵押。对此,各国理论上及立法上均一致认可，我国《担保法》也同样承认。这是因为，抵押权作为物权的一种,具有排他性，但这并不意味着一物之上只能成立一个抵押权，它只是指不能出现相冲突的抵押权。事实上,抵押人就某项动产设定抵押后,其作为所有人继续占有该动产。这时,只要无害于先设定的抵押权，抵押人可将该动产在此设定抵押。这既符合生活逻辑，也有利于实现“物尽其用”,充分发挥动产的担保效用，促进社会资金融通。2、重复抵押。就是抵押人就抵押物的同一担保价值部分(含部分相同)重复设定另
一抵押。此种情况是否允许,理论上及立法上，则有肯定与否定两种不同的态度。多数国家的立法并不否定重复抵押的效力，而是通过规定抵押权的顺位来解决并存的抵押权之间的关系。但德国、瑞士等国对重复抵押持否定态度。我国《担保法》第３5 条规定：抵押人所担保的债权不得超出其“抵押物的价值。财产抵押后,该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押,但不得超出其余额
部分。”从本条的规定可以看出，我国担保法允许余额抵押，但禁止重复抵押。笔者认为,对于重复抵押,应予承认。理由如下：一方面，就立法技术而言，重复抵押并不必然损害前位抵押权人的利益。在重复抵押的情况下所成立的抵押权顺序在后，它不能先于前顺序的抵押权而实现,因此也不会对既存的顺序在前的抵押权构成威胁(除非先设的抵押权未经登记)。该抵押权人实际上只享有“期待利益”，即只有在前位抵押权因债务清偿等原因而消灭或者抵押物的价值大幅攀升等情况下，其所担保的权益才有可能实现。从国外立法来看，多数国家的立法已对一物数押情况下抵押权的效力顺序已有明确规定,立法、学说及判例也大都采纳前位抵押权消灭时后位抵押权位次升进的规则，重复抵押及由此引起的抵押权并存问题是能够得到妥善解决的。既然重复抵押并不必然损害前位抵押权人的利益，在后位抵押权人知情同意的情况下，按照意思自治的原则，应当承认其效力。
另一方面，就现实生活而言，重复抵押现象在实践中难以避免，而且，有些原本属于余额抵押，因抵押物估价不当或者市场价格的波动，也可能会转变为重复抵押。例如，原来抵押物估价为1０0万，抵押人先后设定了５０万和40万的两项担保，按照《担保法》的规定,是合法的。但是,日后抵押物贬值,变为价值80 万,那就变为重复抵押了。
抵押的设定，应当公示。公示的方法，限于登记。但登记的效力如何，学说及立法主张不一,概有登记要件主义与登记对抗主义之别。前者以《瑞士民法典》第7９9条为适例,后者当以《日本民法典》第１77条为代表。晚近之立法例上还出现了一种折衷的做法，如我国台湾地区民法。其“民法典”中对不动产抵押权之设定，采登记要件主义(第 758 条)，其后制定的“动产担保交易法”中,对动产抵押权的设定，则采行了登记对抗主义(第 2条、第５条)。我国《担保法》也借鉴了这种立法例,根据抵押物的性质与种类的不同,规定了强制登记和自愿登记的两类抵押权,与此相应的是以登记要件主义为原则，以登记对抗主义为例外(第4１-43 条)。就动产而言,登记生效主义的主要有林木、航空器、船舶、车辆和企业的一些设备和动产，其余的为采登记对抗主义。所以,动产抵押权的并存，包括有登记的抵押权并存、未登记的抵押权并存、登记的抵押权与未登记的抵押权并存三种类型。而后两种类型，仅可发生于采取自愿登记的普通动产之上。
在登记的抵押权并存时的位次排序问题上，一般采取两个基本规则,即“先登记原则”和“同时同序原则”。所谓“先登记原则”，也称为“设定优先原则”。即抵押权的顺序依登记的先后定之,先登记的优先于后登记的。而“同时同序原则”则指同时(一般以日为单位)登记的抵押权,处于同一顺序,抵押物变卖之价款由各抵押权人按债权比例受偿。我国《担保法》也采纳了这两个公认的规则。第54条第(一)项规定,抵押合同已登记生效的,按照抵押物登记的先后顺
序清偿。数个抵押权中,有些已登记,有些未登记竞合时的位序规则。在此种情况下，依非登记不得对抗原则的固有精神,同时考虑与先登记原则保持一致，理论及各立法上均采“登记在先”原则,即已登记的抵押权优先于未登记的抵押权。我国《担保法》第5４条也采纳了这一原则。
在未登记的抵押权并存的时候,又如何确定它们的效力顺序呢？
对此,理论和立法上有两种观点:一种是认为应当按设定在先的原则
来办理，即应以书面契约订立的先后来确定其效力顺序。在立法上，《美国统一商法典》第９—３12条第5款规定: …,b、如果冲突的各项担保权益均未获完善,首先发生附着的具有优先权。”而另一种观点则认为，如果按照登记对抗主义,应当认为未登记的数个动产抵押权处于同一次序。此即次序同等原则。我国《担保法》第５4
条第二项规定，抵押合同未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿,顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。可见，在数个未登记的抵押权并存的情况下，如果合同生效时间不同，则以时间的先后作为受偿顺序，这就是“设定在先”原则。对于这种“设定在先”原则,许多学者认为其是不合理的,应当采取“次序同等”原则。理由如下:第一,所谓“非经登记不得对抗第三人”中的“第三人”也应当包括动产抵押权人。既然非经登记不能对抗,则未经登记的先存抵押权便没有理由对后位抵押权主张优先权。第二，在司法实践中，适用“设定在先”原则,不仅危及交易安全，而且有失公平。因为如果运用“设定在先”原则，则可能发生设定人
与某一抵押权人恶意串通、擅自变动缔约日期以达到使该抵押权优先受偿的不法目的。如果抵押人隐瞒其某一动产已设有未登记的抵押的情况,后一抵押权人因不知情又复设了未登记的抵押权,依设定在先
原则，后一抵押权人的利益有可能遭受不测损害。就后一抵押权人而言，由于前一抵押权未经公示,后一抵押权人往往无从得知抵押物上已存在的权利，法律也不能加给后一抵押权人漫无边际地去查知那些没有公示表征的抵押权的义务。因此，采用设定在先原则容易导致后一抵押权人遭受不测损害,不但妨碍交易安全，而且有失公平。为此，最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的司法解释》第７6条规定：“同一动产向两个以上债权人抵押的,当事人未办理抵押物登记，实在现抵押权时，各抵押权按照债权比例受偿。”可见，司法解释废弃了设定在先原则，改而采取“次序同等”原则。此一解释，实在值得赞同。
(二)质权与质权并存
同一动产之上,能否存在两个以上的质权，立法及理论上态度并不一致。德国、瑞士、日本等国立法上采肯定说。我国台湾地区民法中，对动产质权得否依指示交付方式设定并成立后位质权，未作明确规定,学界主要有两种观点。第一种观点认为：质权既以移转占有为成立生效要件，而于一物之上,不可能有二个以上的占有，也就不能成立二个以上的质权,相应地也不会产生质权顺序问题。而另一种观点则认为:动产质可以就同一物同时成立数个质权，其典型情形就是
出质人将质于甲之物,依间接占有之让与及通知甲,对于乙再行设质。后成立之质权,若系依间接占有之让与而设定者,则先成立的质权，无论如何,优先于后成立之质权。可见，肯定一物数质的立法和学说，是以允许依指示交付的方式设定质权为前提和基础的。所谓指示交付，是指动产由第三人占有时,出让人将其对于第三人的返还请求权让与受让人,以代交付。相对于现实交付而言，指示交付与简易交付、占有改定等同为观念交付，是为了交易上的便利而采取的变通交付方法。质权设定中的指示交付，是指“处于所有人间接占有的物,得由所有人将间接占有移转于质权人,并将质权的设定通知占有人以代替移交。”因此，出质人即得将已出质之物,依指示交付的方式再行出质，设定后位质权;亦得将已出租、出借或交由他人保管之物的返还请求权让与质权人,并将设定质权之情事通知直接占有人,以代替质
物的实际交付,并且可以依同样的方式再设定后位质权。这样，一物之上即能设定数个质权,并发生质权并存时的顺位问题，而其顺位,
原则上应依质权设定的先后定之。对于我国《担保法》中规定的精神如何, 学界亦有不同的理解,但以否定说居多。其理由为：首先,依指示交付的方式设定质权，不符合质权的特性及担保机能。质权的优势就在于，质权人通过直接占有、控制着质物,并得于其债权受偿前留置质物,这既对出质人产生较大心理压力从而促使债务的积极履行，又能在债务届期未能履行时可靠地保障债权的实现。而依指示交付的方式设定质权,质权人不直接占有质物，会导致质权的这一优势丧失。其次，允许以指示交付的方式设定质权,违反了物权法的公示公信原
则。动产物权的变动,以占有和交付为公示方法。而这里的占有和交付系指直接占有和现实交付。以占有改定的方式代替标的物的现实移交,一般认为是纯粹的观念交付,不具有公示性和公信力。第三，从担保制度整体设计来看,各国立法已普遍接受了动产抵押制度，我国《担保法》中亦是如此。因此,对于不便转移占有的动产,当事人可以设立抵押作为担保,而不必采用“指示交付”来设立质权,徒增法律适用之复杂性。第四，允许以指示交付的方式设定动产质权并允许质权的并存，还会带来一系列难以解决的现实问题。如% 对于有关当事人恶意串通,虚设质押或补签设质契约，以对抗、排斥他人之正当权利的现象,如何防止？前一质权人未直接占有质物,出质人或物之占有媒介人又擅自将该物向善意之他人出质并移交物的占有，他人得否善意取得该质权，哪一个质权优先?发生质权并存情况后，前位质权人还得否转质，后位质权人又有无转质的权利?依指示交付设定的质权与登记的动产抵押权并存时,何者效力优先？其与未登记的动产抵押权并存时，其效力关系又如何?这些问题，虽“假设性”稍强，但绝非不能发生。据上所论,有学者认为，担保法》第 64 条第２款“质押合同自质物移于质权人占有时生效”之规定及第 6５条中所称的“质物的移交时间”系指质物占有的现实移交及其移交时间,指示交付不得作为移交质物的代行方式。依指示交付方式而设定的“后位质权”，只能在“前位质权”所担保的债权受偿后方可取得质物的占有并使质权开始生效,而此时“前位质权”已经消灭,故不发生质权的并存及其顺位问题。至于订立一份质押合同而担保数个债权人的债权
并移交质物归数个债权人共同占有的情况，也不发生质权并存问题，因此种情况下设定的是一个质权,唯该质权归数个债权人“准共有”而已。
但是,笔者认为，质权作为担保物权的一种，其目的是保证债权的优先受偿。已经设立的质权,其债权人并不当然地需要借助于担保物权的实现来实现债权，在债务人适当履行债务的场合,质权就无需发挥作用。因此，如果能在数个质权之间确定其实现的顺序,不妨承认间接占有仍然可以成立质权,此为其一。其二,占有的形式,既可以是直接的、现实的占有,也可以是间接占有。这在留置权与留置权并存的情况下也是如此。其三，根据最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的司法解释》第 87条第1款规定: 出质人代质权人占有质物的,质押合同不生效;质权人将质物返还于出质人后,以其质权
对抗第三人的，人民法院不予支持。”第 88 条规定：出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面“通知送达占有人时视为移交。……”从本条司法解释来看，尽管司法解释没有明文规定间接占有可以设立质权，但可以解释为承认其效力,但直接占有人不得是出质人，而应当是出质人以外的第三人。换言之,出质人出质后,只要自己不占有质物,可以通过后位质权人间接占有质物并通知前位质权人，而设立质权。至于其效力顺序,按照各国立法的普遍规定，为以质权设立的先后顺序而定，设立在先的，效力优先。
除了上述情形外,质权与质权的并存还体现为转质。转质,是指在质权存续期间,质权人为担保自己之债务，将质物移交于其债权人而设定新质权。理论上及立法例上，根据转质是否征得出质人(质物所有人)的同意而将其分为承诺转质与责任转质两种情形。但各国立法关于转质问题的规定，并不相同。《意大利民法典》中对质权人使用和处分质物持否定态度并明确规定“债权人不得以质物设定质
押”(第279２条）。《瑞士民法典》中则明文规定了承诺转质且只承认承诺转质(第887条)。德国、法国等绝大多数国家的民法对承诺转质虽未作规定，但解释上均予认可。日本民法则既规定了承诺转质（日本民法第350条、第298 条),又规定了责任转质(第3４8条)。我国台湾地区民法则只规定了责任转质（第891 条）,但是,学理上认为,责任转质既为法律所许,则经出质人同意而转质,自无不许之理。最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的司法解释》第94 条第二款规定,质权人未经出质人同意的转质无效。其理由可能是:责任转质中的原质权人未经过出质人同意，就擅自将质物出质，乃是擅自处分质物的行为，这一行为将使出质人的利益处于不利状态，因而法律不能赋予原质权人以转质权。但是,这种担心是不必要的。
首先，在责任转质中,转质权所担保的债权额应在原质权所担保的债权额的范围内,这是责任转质的要件之一。由于转质权在转质的范围上受到原质权的限制，除了质物是由转质权人直接占有这一点外，对于出质人来说，其利益并未受到什么影响,他并不因为转质而在债权额与清偿期限上承受额外的负担。并且，即便是转质权人不知原质
权的范围,其善意超过原担保债权额的部分亦不适用善意取得,因为,此属质权范围之问题,而非质权之取得之问题，自无善意取得的适用。其次，一般说来，转质权的实行有两个条件，一是转质权担保的债权已届清偿期,二是原质权具备实行条件,而原质权具备实行条件的
前提就是原质权所担保的债权也已届清偿期。此时,如果主债务人具备清偿能力,可先向转质权人清偿。由于转质权所担保的债权数额在原质权所担保的债权数额范围内，主债务人向转质权人清偿之后，对其余额再向原质权人清偿，而后出质人取回质物。如果主债务人不具备清偿能力,转质权人可拍卖质物,就价格优先受偿。这时，转质权的实行与原质权的实行对于出质人来说并无差异，不管有无转质，质物都因主债务人欠缺清偿能力而被拍卖,出质人都无法取回质物。因此，从理论上来看，责任转质并非置出质人于不利地位。相反,责任转质在充分利用物的交换价值的同时,亦是对出质人利益的法律保护,因
为现实中质权人擅自处分质物的交换价值的情况并不少见,法律对这种现象进行规制是必然的，而责任转质严密的效力规则不失为解决这一问题的良方。
并且，《关于适用〈担保法〉若干问题的司法解释》第 94 条第二款关于“质权人未经出质人同意的转质无效”的规定，体现了立法对当事人行为的引导,即立法者希望质权人就质物再度出质的方式是承诺转质，否则将导致无效的后果。但在下面两种情况下质权人的擅自出质仍可导致第三人取得质权. 第一,质权人宣称自己是质物的
所有人，善意第三人接受该动产作为质物,此时,应适用《关于适用〈担保法〉若干问题的司法解释》第84 条关于质权的善意取得的规定。第二，质权人伪造自己取得出质人同意转质的证明，而第三人善意地相信质权人有处分权。在这种情况下,同样适用第 8４条的规定。
既然我国已规定了承诺转质，并且质权人擅自出质是现实中无法消除的问题,我们就应当通过对责任转质规定严密的效力规则来加以解决,而不应当回避这一问题，或者简单地将其规定为无效。
至于转质权的效力顺序问题，由于质权人将质物转质的行为本身即意味着其放弃对后设定的转质权的对抗力与优先力，所以在该两种质权并存的情况下，转质权的效力当然优先于原质权。
(三)留置权与留置权并存
同一动产之上能否成立数个留置权，立法上未见有明确规定,理论上则有否定与肯定两说。否定说认为,留置权的成立和存续以债权人依合同关系占有留置物为前提，并以继续占有留置物为必要,而同一留置物之上，不能成立两个占有，故不能同时存在两个留置权。肯定说则认为，留置权因具备法定要件而成立,同一标的物可以因为数个债权与该标的物有牵连关系而成立数个留置权。《日本民法典》第 30２条规定。留置权人经债务人承诺而将留置物出租、出质等而丧失直接占有的，留置权不消灭。
笔者对留置权的并存问题持肯定态度。首先,从理论上来说，既然承认占有既可以是直接占有，也可以是间接占有，那么,留置权就可能存在并存的情况。其次,从实践中来看，也存在留置权并存的现象。如在因加工承揽合同而发生的留置权关系中，留置权人将对标的物的某一方面或某些部件的加工、制作、修理等工作又转交由他人完成,标的物上即得再成立该他人之留置权;在因运输、保管而发生的留置权关系中,留置权人若将标的物部或部分交与他人转运、转存的,
留置物上亦同样得再发生他人之留置权。前述情况下，转加工承揽人和转运人、转存人依法当然得对标的物取得留置权（除非该项权利被约定排除)，而前一留置权人虽一时丧失了对标的物的直接占有，但仍居于间接占有人的地位，并未失去对标的物的控制，亦非不得请求返还标的物之直接占有,故其留置权仍为继续而未丧失。
所以,留置权原则上可以发生并存。那么，其效力顺序有应当如何呢?有人认为,留置权行使的先后次序，因留置权类似于质权，故于法无明文时得准用质权的规则，以成立的先后确定其次序。笔者认为这种观点是不正确的。理由:首先,从物权的公示和公信原则来看，后留置权人直接占有留置物，其对外公示的效力应当强于间接占有的前留置权人。其次,正是因为后留置权人的劳务，使标的物得以保值增值，前留置权人的权利实现会更有保障。最后,从前留置权人来看,他将标的物交由后留置权人，意味着他对自己的权利可能比后留置权人更为列后持认可态度。遵循私法自治的原则,法律无需对其过多干预。
至于前留置权人和后留置权人效力实现的顺序，除非另有约定,否则应当以后发生的留置权为优先。
三、不同类担保物权的并存
(一)抵押权与质权并存
同一动产,是否允许发生抵押权与质权的并存，理论上及立法上的态度亦是聚讼纷纭。从理论观点看，有允许并存的肯定说、不允许并存的否定说和部分允许的折衷说。折衷说中又有不同的观点,有的认为应承认先押后质的并存而禁止先质后押的并存,有的认为则相反，还有的认为应允许善意的并存和以担保物的不同价值部分分别押、质情况下发生的并存，而不能承认非善意的并存和重复押、质的并存。从立法上看，绝大多数国家和地区的立法对抵押权与质权的并存问题未作规定，但解释上多予认可。也有少数国家和地区立法上对抵押权与质权的并存持否定态度，如日本关于动产抵押制度的立法和商事法中，即设有“质权设定之禁止”条款，规定某些动产(如汽车、航空器、经登记的建筑机械和船舶等)仅得为抵押权之标的,而是得为质权之标的。依此规定，此类动产之上自不得发生质权与抵押权的并存。我国台湾地区的《动产担保交易法》中也有类似规定。
我国担保法亦有规定抵押权与质权的并存及其效力问题。最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的司法解释》第79条规定*“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时,抵押权人优先于质权人受
偿。可见，我国司法实践也是承认同一财产之上抵押权与质权是可以并存的，无论是先押后质还是先质后押。笔者认为，为充分发挥物的担保效用,应允许对抵押物的剩余担保价值再予出质或对质物的剩余担保价值再设抵押;对于重复押、质的情况,法律上固不应持积极态度，但也不宜对后设立的抵押或质押以无效论，如果能对对抵押权与质权并存时的效力关系作出规制,则其并存不无适用的余地。
对于抵押权和质权的并存，包括先押后质、先质后押、同时押、质的情形。《关于适用〈担保法〉若干问题的司法解释》第79 条规定登记的抵押权优先于质权，其主要理由是,抵押权登记设定的时间是确定的，质权的设定时间难以认定，当事人可以在设定质押后与第三人恶意串通，以更改质权的设定时间,对抗抵押权人行使抵押权。有学者认为,该解释不区分抵押权与质权的设定先后顺序，一律承认法定登记的抵押权优先于质权,有失妥当,违背了物权法的公示原则。按照物权法公示原则的要求，公示方法包括登记和交付占有。一般地说，不动产和一些特殊的动产实行登记的公示方法，而一般的动产则实行交付占有的公示方法。公示方法本身没有效力优劣之分。按照物权之间的优先效力,物权之间的效力应遵循“时间在先，权利在先”的规则。也就是说,先设立的物权优先于后设立的物权。在抵押权与质权并存时,如果抵押权设立登记在先,则其效力也应优先。因此,在法定登记的抵押权设立在先而质权设立在后，即先押后质的情况下,法定登记的抵押权应当优先于质权人受偿。但是，在先质后押的情况下,赋予法定登记的抵押权以优先的效力，不具说服力。首先,在先质
后押的情况下,即使抵押权已经登记产生对抗效力,但这种对抗效力只能向后发生,而不能对抗先设定的物权。其次,在物权法中,占有和登记是两种不同的公示方法,两者具有同等的法律效力，其本身没有优劣之分，不能认为登记优先于交付占有。因此,在先质后押的情况下,即使抵押权已经登记,也不能对抗设立在先的质权,而是应当按照设立先后而定，即质权优先于抵押权。至于防止质权人与出质人恶意串通损害已登记抵押权的问题* 可以通过合同无效制度、证据规则以及证据鉴定制度加以解决。第三，从保护交易安全的角度来看,质权人往往直接占有质押的动产，抵押权人很容易知晓质权设立的事实,他再接受该项动产的抵押,实际上已经默认了已经设立的质权的优先效力。所以，在先质后押的情况下，应当认为质权优先于抵押权。同理，如果先设立的抵押权未登记,则后设立的质权的效力优先。因为无论抵押是否先于质押设定,均因未登记而无对抗第三人的效力,而质押则因转移占有的公示方法取得了对抗第三人包括抵押权人的效力，二者并存发生效力冲突时，应以质权效力优先。
(二)质权与留置权并存
留置权与质权的并存，也有先质后留与先留后质两种情形。质物上又成立留置权，又有两种情况+ 一是债权人取得动产质权后,又基于对质物加工、修理等原因而对该财产享有了留置权。此种情况下,一般规则仍是留置权优先，但由于质权人与留置权人重合,所以不妨由权利人选择先实现哪一个权利或在可能的情况下同时实现。二是质
物上又成立他人的留置权。例如质权人将质物交由第三人代为保管而自己为间接占有时,第三人得对其保管的质物依法取得留置权。此种情况下,留置权自然应优先于质权。留置物上又设定质权,因设定人的不同也可能有两种情况：一是留置权成立后，动产所有人为担保同一债权人的其他债权又以该留置物为其设定质权。这种情况下留置权优先。二是留置权人擅自以留置物向善意之他人出质。此种情况下，善意之他人获得的质权,应优先于留置权。
(三)留置权与抵押权
对于抵押权和留置权的并存，通说认为留置权优先于抵押权,其理由一般为“法定担保物权优先于约定担保物权”。但实际上,这一理由是难以成立的,尽管其得出的结论正确。法律是客观的权利,权利是主观的法律,任何权利都是因法律规定而产生。从这一意义上说,法定权利和不违背法律的约定权利本身并无高低之分。因此,只有对留置权和抵押权并存的实际情况进行分析,根据合理的逻辑推理,才能得出留置权优先于抵押权的结论。兹根据设立的时间先后,将留置权和抵押权并存分为先押后留以及先留后押两种情形。
１、先押后留
在实践中,先押后留并不鲜见。如某一动产上设定抵押权后，抵押人将该动产交与他人加工、维修、保管或运送时，即可能因其未清偿与此相关的费用而于该动产上依法成立他人的留置权,从而发生抵押
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担保物权习题及答案 一、基础练习 1．根据《物权法》的规定，在抵押权登记问题上，我国采取的原则是（ A．登记生效主义 B．登记对抗主义 C．交付生效主义 D．登记生效和登记对抗主义 2．依法应当办理抵押登记的，抵押权的设立时间为（。 A．抵押物交付之日 B．登记之日 C．签订之日 D．当事人协商之日 3．下列财产中，不能用于设定质权的是（。 A．建设用地使用权 B．电视机 C．古字画 D．书籍 4．下列合同中，不能产生留置权的是（）。 A．保管合同 B．运输合同 C．承揽合同
D．买卖合同 5．甲在电器修理部修理一电视机，在取电视机时，因所带钱不够支付修理费，经修理部同意，甲将其价值近千元的手表留下，取走了电视机。修理部对手表所享有的权利是（）。 A．留置权 B．质权 C．抵押权 D．典权 B6．担保物权人在其全部债权受清偿前，得就担保物的全部行使其担保物权，这就是担保物权的（）。 A．变价受偿性 B．不可分性 C．物上代位性 D．从属性 7．担保物权的效力及于担保物的代替物，这就是担保物权的（）。 A．变价受偿性 B．不可分性 C．物上代位性 D．从属性 8．抵押权人应当在（内行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。 A．2年 B．1年
C．主债权诉讼时效期间 D．主债权诉讼时效届满后2年 9．最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得（）。204 A．再设定抵押 B．转让 C．设定质押 D．抵销 10．债权人和债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于法律规定的期限内履行债务，该期限为（）。 A．2年 B．1年 C．6个月 D．2个月 1．下列物权属于担保物权（）。 A．抵押权 B．动产质权 C．权利质权 D．典权 2．甲向乙借款5万元，并以一台机器作抵押，办理了抵押登记。随后，甲又将该机器质押给丙。丙在占有该机器期间，将其交给丁修理，因拖欠修理费而被丁留置。下列哪些说法是正确的（） A．乙优先于丙受偿
担保物权 一、单项选择题 1.抵押人转让已经办理登记的抵押物，没有通知抵押权人，该转让行为（）。 A.有效 B.无效 C.视标的物种类而定 D.有的有效，有的无效 【答案】B 【解析】《物权法》第一百九十一条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。 2.以依法可以转让的股票出质的，质权自（）起成立。 A.质押合同订立 B.交付股票 C.向证券登记机构办理出质登记 D.公司同意之日 【答案】C 【解析】《担保法》的规定，以依法可以转让的股票出质的，质权自向证券登记机构办理出质登记时成立。 3.以（）为标的物的抵押合同自登记之日起生效。 A.土地所有权 B.汽车 C.电视机 D.家用电脑 【答案】B 【解析】根据我国法律规定，土地所有权不能作为抵押物，以电视机、家用电脑等动产为抵押物的抵押合同自签订之日起生效，以汽车为标的物的抵押合同则自登记之日起生效。 4.质权的标的是（）。 A.不动产 B.土地使用权 C.动产和权利 D.房屋 【答案】C 【解析】依据质权的性质，质权标的只能是动产和权利。 5.以动产设定的质权，自（）有效。 A.质押合同成立时 B.质押合同登记时 C.质物被质权人占有时 D.质物被质权人使用时 【答案】C 【解析】《物权法》第二百一十二条规定，质权自出质人交付质押财产时设立。 6.以土地所有权为抵押物设立的抵押，其抵押合同（）。
A.自合同订立时生效 B.自办理抵押登记时生效 C.自土地管理部门批准后生效 D.无效 【答案】D 【解析】《物权法》第一百八十四条规定，下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。 7.可以适用留置权这一担保方式的债权是（）。 A.合同之债 B.侵权行为之债 C.无因管理之债 D.不当得利之债 【答案】A 【解析】根据物权法原理和我国法律规定，留置权只能担保合同债权。 8.下列关于留置权的表达，不正确的有（）。 A.以留置权人占有留置物为成立要件 B.以留置权人占有留置物为存续要件 C.留置权人失去对留置物的占有，留置权消灭 D.留置权具有物上代位性 【答案】A 【解析】留置权人占有留置物是留置权的存续要件，而非成立要件。 9.下列财产中，不得作为抵押的财产是（）。 A.抵押人所有的房屋 B.抵押人所有的交通运输工具 C.抵押人依法有权处分的国有土地使用权 D.土地所有权 【答案】D 【解析】《物权法》第一百八十四条规定，下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。 二、多项选择题 1.抵押权的标的为（）。 A.不动产 B.不动产用益物权 C.某些动产 D.所有动产 【答案】ABC 【解析】抵押权只能适用于不动产、不动产用益物权和某些不动产（参见《担保法》第34条的相关规定）。
第五章担保物权 第一节担保物权概述 一、担保物权的概念 担保物权，指的是为确保债权的实现，在债务人或第三人的物上设定的，债权人直接取得或者支配其交换价值为内容的权利。 二、担保物权的特征 1、担保物权以确保债务的履行为目的 2、担保物权是在债务人或第三人的特定财产上设定的权利 3、担保物权以支配担保物的价值为内容，属于物权的一种 4、担保物权具有从属性和不可分性 5、担保物权具有物上代位性 三、担保物权的种类 （一）法定担保物权与意定担保物权 （二）典型担保物权与非典型担保物权 （三）动产担保物权、不动产担保物权和权利担保物权（如权利质权、权利抵押权） （四）占有担保物权（如留置权和质权）非占有担保物权（如抵押权） （五）本担保物权与反担保物权 第二节抵押权 一、抵押权的概念 抵押权是指债权人对于债务人或第三人不移转占有而提供担保的财产（主要是不动产，也可以是动产或权利），在债务人不履行债务时，依法享有的就担保的财产变价并优先受偿的权利。 在抵押权关系中，提供担保财产损失的债务人或第三人，称为抵押人； 享有抵押权的债权人为抵押权人； 抵押人提供的担保财产称为抵押物。 二、抵押权的设立 （一）抵押合同的内容 《物权法》第一百八十五条设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。 抵押合同一般包括下列条款：
（1）被担保债权的种类和数额； （2）债务人履行债务的期限； （3）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属； （4）担保的范围。 （二）抵押登记 1、法律规定必须办理抵押登记的财产 我国《物权法》规定，下述财产的抵押，应当办理抵押物登记，抵押权自登记时发生效力: （1）建筑物和其他土地附着物 （2）建设用地使用权 （3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权 （4）正在建造的建筑物 2、自愿办理抵押登记的财产 （1）生产设备、原材料、半成品、产品； （2）交通运输工具； （3）正在建造的船舶、航空器。 （三）抵押权的标的 《物权法》第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（1）建筑物和其他土地附着物； （2）建设用地使用权； （3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权； （4）生产设备、原材料、半成品、产品； （5）正在建造的建筑物、船舶、航空器； （6）交通运输工具； （7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。 三、抵押当事人的权利 （一）抵押人的权利 （二）抵押权人的权利 四、抵押权的实现 （一）抵押权实现条件 1、须抵押权有效存在 2、须债务已届清偿期，且未履行 （二）抵押权实现的方法
担保物权习题及答案 一、基础练习 1．根据《物权法》的规定，在抵押权登记问题上，我国采取的原则是（A．登记生效主义 B．登记对抗主义 C．交付生效主义 D．登记生效和登记对抗主义 2．依法应当办理抵押登记的，抵押权的设立时间为（。 A．抵押物交付之日 B．登记之日 C．签订之日 D．当事人协商之日 3．下列财产中，不能用于设定质权的是（。 A．建设用地使用权 B．电视机 C．古字画 D．书籍 4．下列合同中，不能产生留置权的是（）。 A．保管合同 B．运输合同 C．承揽合同 D．买卖合同 5．甲在电器修理部修理一电视机，在取电视机时，因所带钱不够支付修理费，经修理部同意，甲将其价值近千元的手表留下，取走了电视机。修理部对手表所享有的权利是（）。 A．留置权 B．质权 C．抵押权 D．典权 B6．担保物权人在其全部债权受清偿前，得就担保物的全部行使其担保物权，这就是担保物权的（）。 A．变价受偿性 B．不可分性 C．物上代位性 D．从属性 7．担保物权的效力及于担保物的代替物，这就是担保物权的（）。
A．变价受偿性 B．不可分性 C．物上代位性 D．从属性 8．抵押权人应当在（内行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。 A．2年 B．1年 C．主债权诉讼时效期间 D．主债权诉讼时效届满后2年 9．最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得（）。204 A．再设定抵押 B．转让 C．设定质押 D．抵销 10．债权人和债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于法律规定的期限内履行债务，该期限为（）。 A．2年 B．1年 C．6个月 D．2个月 1．下列物权属于担保物权（）。 A．抵押权 B．动产质权 C．权利质权 D．典权 2．甲向乙借款5万元，并以一台机器作抵押，办理了抵押登记。随后，甲又将该机器质押给丙。丙在占有该机器期间，将其交给丁修理，因拖欠修理费而被丁留置。下列哪些说法是正确的？（） A．乙优先于丙受偿 B．丙优先于丁受偿 C．丁优先于丙受偿 D．丙优先于乙受偿 3．下列财产中，可以用于抵押的财产包括（）。 A．抵押人所有的房屋 B．抵押人所有的汽车 C．抵押人所有的机器 D．土地所有权 4．下列财产中，不能用于抵押的财产包括（）。
专业基础课-民法学建筑物区分所有权、相邻关系、用益物权、 担保物权(二) 一、简答题(总题数：8，分数：24.00) 1.简述相邻关系的概念和特征。 __________________________________________________________________________________________ 相邻关系，是指相互毗邻的不动产的所有人或使用人因对不动产行使所有权或使用权而发生的权利义务关系。 相邻关系具有如下特征： (1)相邻关系总是发生在两个以上权利主体之间。权利主体既可以是自然人、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，也可以是法人；可以是不动产所有人，也可以是不动产的使用人。 (2)相邻关系的内容是相邻人间的权利、义务。相邻一方有为了维护其合法权益而行使方便的权利，他方负有提供这种便利的义务。相邻一方的权利受到法律保护，但他不得滥用权利。 (3)相邻关系是在不动产毗邻或相近的特定条件下对财产的使用而发生的。它不仅涉及占有、使用土地、房屋、建筑物、通行道路等不动产本身相邻关系，还包括截水、排水、通风、采光、眺望、蒸汽、烟尘、臭气、噪声、垃圾等所发生的不利影响或有害侵扰。 2.简述用益物权的概念和特征。 __________________________________________________________________________________________ 用益物权是指权利人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。 用益物权具有如下特征： (1)用益物权属于他物权、限制物权。用益物权是在他人所有的财产上设立的权利，即对他人的财产享有占有、使用和收益的权利。因此，用益物权为“他物权”；相对于所有权而言，用益物权是不全面的、受一定限制的物权。由此，用益物权属于“定限物权”。 (2)用益物权以占有为前提，以使用、收益为内容。用益物权只具有所有权的一部分权能，其权利人享有的是占有、使用和收益权，但不享有处分权。 (3)用益物权的客体包括动产和不动产，但主要是不动产。 3.简述地役权的概念和特征。 __________________________________________________________________________________________ 地役权是指不动产的权利人如所有权人或使用权人，为自己使用不动产的便利或提高自己不动产的效益而利用他人不动产的权利。 地役权具有如下法律特征： (1)地役权的主体包括不动产的所有权人和使用权人。 (2)地役权的内容是利用他人不动产，并对他人的权利加以限制。 (3)地役权的客体为主要为他人的不动产。 (4)地役权设立的目的是利用他人的不动产来提高自己不动产的效益。 (5)地役权是否有偿及存续期间依当事人约定。 (6)地役权具有从属性。地役权的从属性意味着地役权不得脱离需役地的所有权或使用权一同转移。 4.简述留置权的含义及成立要件。 __________________________________________________________________________________________ 留置权，是指已合法占有债务人动产的债权人，于债务人不履行债务时，得留置该动产并以其价款优先受偿的权利。其成立要件是： (1)债权人已合法占有属于债务人所有的动产。合法占有动产是留置权成立的基础条件，占有丧失，留置权消灭。 (2)债权人对该动产的占有与其债权的发生有牵连关系，但企业之间的留置除外。 (3)债务已届清偿期而债务人仍未履行债务。债务到了履行期限，留置权才成立。 (4)符合法律规定和当事人约定且不违背公序良俗。法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。
担保物权之间的冲突与解决 担保物权，指以确保债权的实现而设定的，以直接取得或支配特定财产的交换价值为内容的权利。它是物权的一种，具有物权的性质和效力；是在他人的财产上成立的物权，是他物权；是于一定范围内对物的关系加以支配的物权，只是对物的价值加以直接支配的权利，为定限物权；是指为确保债务的清偿而于债务人或第三人的特定物或权利上成立的一种定限物权；担保物权以确保债权实现为目的，以支配、取得担保财产的交换价值为内容。 《担保法》规定的担保方式有保证、定金、抵押、质押和留置五种，通说认为，后三种方式属《物权法》规定的担保物权仅有抵押权、质权和留置权。担保物权在性质上属于一种优于物的担保，先受偿权，物权法第170 条、第179 条、第208 条、第230 条总体和分别规定了抵押、质押、留置等担保物权的优先受偿性。如果一物之上存在多个担保物权，哪个担保物权优先就成了实践中经常遇到的问题。 一、冲突的情形所谓冲突，是指在同一物之上存在多个优先受偿权的担保物权，究竟应认定或判断哪个更具有优先受偿权的问题。一抵押权相互之间的冲突抵押因抵押物的不同，可分为动产抵押和不动产抵押。由于抵押物的不同，抵押权之间的冲突，不会出现在动产抵押权和不动产抵押权之间。只会表现为动产抵押权之间、不动产抵押权之间这两种情形。所谓动产抵押权之间的冲突，即在同一动产之上存在多个抵押权；所谓不动产抵押权之间的冲突，即在同一不动产之上存在多个抵押权。 二、质权与转质权之间的冲突《物权法》第212 条：质权之间的冲突，是指在同一质物之上存在多个质权。“质权自出质人交付质押财产时设立。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第87 “出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还于出质人后，以其质物条规定：”基于上述规定，质权的成立与存续以占有质物为必要，因此出对抗第三人的，人民法院不予支持。质人不可能在同一质物之上设立两个质权。但是质权人占有质物之后，可以再为自己的债务转质而设立质权，经过出质人同意，转质权成立；不经过出质人同意，则有可能转质权人善意取得质权。因此质权之间的冲突只发生在转质权场合，即原质权与转质权之间的冲突。 三、留置权相互之间的冲突所谓留置权之间的冲突，是指在同一物上成立多个留置权。主要表现为留置权人留置财产后，又被他人依法留置的情形。如在因运输合同发生留置权关系后，运输人又将货物交给另一实际承运人完成，实际承运人又依法留置该货物。 四、抵押权与质权的冲突抵押权与质权的冲突是指在同一担保标的物上存在抵押权和质权的情形。抵押权以不转移占有为特征，抵押权的所有人在设立抵押权后，仍然可以对抵押物进行使用、收益，这样，就有可能产生抵押权与其它担保物权的冲突。例如，抵押人以抵押物为一项债权设立抵押担保后，又以该抵押物为另一债权设定质押，这时，就出现了抵押权与质权的冲突。抵押权分为不动产抵押权和动产抵押权两类，而质权，我国法律不承认不动产质权，只承认动产质押和权利质押两种情况，故抵押权与不动产质权、抵押权与权利质权均不会发生冲突。因担保物的指向不同，不动产抵押权与质权不会发生冲突。 据此，抵押权与质权的冲突只会出现在动产上，主要表现为两种情形： 第一，在同一动产上先设定抵押权，后设定质权，使先后两个担保物权发生竞合。 第二，第二，在同一动产上先设定质权后又设定抵押权。此时，又可分为几种情况：1．先设定质权，出质人又在该物之上设定抵押权；该抵押权有可能登记，也 可能不登记；2．先设定质权，质权人经所权人出质人同意后，再在该物之上 为自己的债务设定抵押，该抵押权有可能登记，也可能不登记；3．先设定质 权，质权人不经过所有权人同意而在该物之上为自己的债务设定抵押，由于质 权人依法无权在质物上设定抵押，相对人如属善意，可取得抵押权，该抵押权
浅谈物权的优先效力 物权的优先效力,又称物权的优先性,是指权利效力的强弱,即同一标的物上有数个利益相互矛盾、相互冲突的权利并存时,具有较强效力的权利排斥或先于具有较弱效力的权利实现。由于物权的核心内容是权利人直接支配标的物,并排除他人的干涉,为确保实现物权的此本质内容,故同一标的物上物权优先于其他权利,效力更强。以此维护现有的占有关系,达到物尽其用。 一、物权之间优先效力 同一标的物上两个或者两个以上的物权并存时,应依据“时间在先,权利在先”的原则确定其效力强弱或实现顺序。 1、所有权之间 按照“一物一权”原则,同一标的物上不能同时并存两个或两个以上相互矛盾、相互冲突的权利,所有权即是不相容的物权,不允许同时并存。故此时除了善意取得和取得时效等特殊情况之外,先成立的所有权排斥后成立的所有权,即先成立的所有权有效,而后成立的所有权被排斥并消灭,根本不发生法律效力。 2、担保物权之间 两个或两个以上的担保物权同时并存于同一标的物之上在司法实务中频繁发生,优先行使哪个担保物权直接决定着债权人权利的实现。此时依然根据“时间在先,权利在先”的原则来确定其实现顺序,即同为登记的担保物权或同为未登记的担保物权先成立的先实现,后成立的在其后行使,而非不发生法律效力。 3、用益物权与担保物权之间 内容不相冲突的用益物权与担保物权即用益物权与抵押权同时在一个标的物上并存时,其效力仍依据成立时间来确定。 4、例外:所有权与他物权之间 所有权与他物权同时并存在实践中更是普遍,但这是“时间在先,权利在先”原则的唯一例外。此时所有权的成立永远先于经所有权人设立的他物权,但后成立的他物权效力却优先于先成立的所有权,因为所有权人在其所有之物上设立他物权时,即意味着他的所有权要让位于他物权。 二、物权对债权的优先效力 物权与债权同时并存时何者效力更强乃是物权优先效力主要解决的的问题。我们知道物权具有支配性、排他性、法定性、对世性,而债权则是议定的、对人
担保物权习题 一、单项选择题： 1 以土地所有权为抵押物设立的抵押，其抵押合同（） A自合同订立时生效B自办理抵押登记时生效 C自土地管理部门批准后生效D无效 2 甲公司欠乙公司货款500 万元，乙公司要求提供担保，甲公司遂以其在A 有限责任公司所占股份质押给乙公司，双方签订股权质押合同。同日，A 公司其他股东同意甲公司以其股权质押给乙公司并作出董事会决议。为保险起见，乙公司为股权质押合同及相关质押资料办理了公证。下列说法中正确的是：（） A.该股权质权设立有效 B.该股权质权的设立不生效力 C.该股权质权自 A 公司其他股东同意并作出董事会决议之日起有效设立 D.该股权质权自办理公证之日起有效设立 3 以依法可以转让的股票出质的，质权自（）起成立。 A质押合同订立B交付股票 C向证券登记机构办理出质登记D公司同意之日 4下列选项中，可以质押的是（）。05年法硕 A动产和智力成果B动产和权利 C智力成果和权利D人身利益和权利 5担保物权包括（）。 A典权和抵押权B地役权、典权和质权 C质权、抵押权和留置权D典权、质权、留置权 6下列合同中，当事人不能行使留置权的是（）。05年法硕 A借款合同B运输合同C承揽合同D行纪合同 7甲将汽车一辆作价10万元抵押给乙，由甲继续使用。甲在开车外出时不慎翻车，造成汽车严重毁损，该损失（） A 应归甲承担 B 应归乙承担 C 由甲、乙共同承担 D 双方协商承担 8抵押权实现方法中的以抵押物折价是指（） A在订立抵押合同时协商以抵押物折价 B在抵押人资不抵债时以抵押物折价 C在抵押合同成立后以抵押物折价 D在债务人不履行到期债务时同抵押人协商以抵押物折价 9留置权下的标的物应该是（） A 债务人所有之物 B 特定物 C 种类物 D 双方合同项下之物 10业经保险的抵押物毁损、灭失而发生抵押人对保险人的保险金给付请求权，抵押权得以继续存在，这是抵押权的（）的表现。 A从属性B物上代位性C优先性D不可分性 二、多项选择题： 1、根据法律的规定，下列各项中（）的债务人不履行债务时，债权人享有留置权。 A保管合同B租赁合同C运输合同D加工承揽合同 2、根据《物权法》规定，下列财产中可以可以作为抵押权的客体的是：（） A.在建房屋 B.某大学的教九天考资学楼 C.企业的生产设备、原材料 D.法律、行政法规未禁止抵押的其他财产
2017法律硕士考研民法学专题：担 保物权和用益物权 抵押权的概念和特征: 抵押权是指债权人对于债务人或第三人提供的不转移占有而作为债务履行担保的财产，在债务人不履行债务时，可以就该抵押物的价值优先受偿的权利。 1.抵押权是一种约定担保物权，其内容为就抵押物的价值优先受偿。 2.抵押权的标的物是债务人或第三人提供为担保的特定财产，该财产可以是动产、不动产，也可以是某种财产权利。 3.抵押权是不转移占有的担保物权，在抵押期间，抵押物仍由抵押人占有。 4.抵押权具有追及性。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意转让抵押物的，抵押权人可以行使追及权;继续实行抵押权。取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。 最高额抵押权的概念和特征: 最高额抵押是指在预定的最高债权额限度内，为担保一定期间内将要连续发生的债权的清偿而设立的抵押。 最高额抵押的特征是： (1)所担保的债权的不确定性; (2)适用范围的限定性; (3)非从属性。最高额抵押不以某一特定债权的存在为条件。最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，除当事人另有约定外，最高额抵押权不得转让。抵押期间某一具体债权消灭，最高额抵押权并不因此消灭。 留置权的概念和特征: (1)留置权属于法定担保物权，其产生是基于法律的直接规定，无需合同当事人之间有特别约定。 (2)留置权的标的物限于动产。(3)留置权不具有追及力，留置权人丧失对留置财产的占有即丧失留置权。 土地承包经营权的概念和特征土地承包经营权是指自然人或社会组织依据承包合同对于农民集体所有或者国家所有由农民集体使用的土地享有的占有、使用和收益的权利。 特征： (1)土地承包经营权是由土地所有权派生的一种以使用收益为内容的物权，属于他物权中的用益物权范畴; (2)土地承包经营权的主体是承包人，包括自然人和社会组织; (3)土地承包经营权的客体是农民集体所有或国家所有由农民集体使用耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地。权利人必须将以上土地用于从事种植业、林业、畜牧业等农业生产; (4)土地承包经营权是由发包人与承包人通过签订承包合同的方式设定的;
担保物权制度是债权保障的主要法律规范，其被广泛地涵盖于物权法、担保法、合同法、公司法、民诉法、知识产权法及相关单行法体系中。 一、对调整担保物权立法文件之效力层级的判定问题。 从广义上讲，目前调整我国担保物权制度的法律渊源基本由物权法体系、知识产权法体系、民事诉讼法及其司法解释体系、担保法及其司法解释体系、诸多单行法规范体系等共计五大类。应当注意的是，前述有关立法体系的效力适用层级存在差异。 首先，物权法施行虽早于2013版民诉法，但相对于新民诉法而言是担保物权制度中的特别法，故调整担保物权制度最高效力层级的立法形态是物权法体系。 其次，新民诉法相对于物权法和担保法而言虽属程序法，但由于其中设置了“实现担保物权”的制度，故其亦属担保物权制度的法律渊源。而且，由于担保法的立法机关是全国人大常委会，故二者虽均系“法律”但新民诉法既是民事基本法又是新法，故其效力层级要高于担保法。同时应当注意到，本文所解析的“担保”与根据民诉法、刑诉法、行政诉讼法及仲裁法等程序法为依据而设置的“司法担保”或“准司法担保”不同，也即本文所论及的担保物权制度仅指民商事领域内为维护债权人利益而设定的担保。 之所以要在“法律”层面再进行效力层级的进一步区分，是因为根据立法法的规定，全国人大制定和修改刑事、民事基本法律；全国人大常委会制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律；且在全国人大闭会期间，常委会对全国人大制定的法律进行部分补充和
修改时，不得同该法律的基本原则相抵触。这就意味着物权法及新民诉法体系的效力层级高于担保法体系。 第三，知识产权法体系中的担保物权制度是较为特殊的一种法律渊源，因为其用来设定担保的标的物属于无形的智力资本，在物权法和担保法体系中被归属于“权利担保”的范畴。虽然三大知识产权立法与担保法同属全国人大常委会产生的法律文件，但由于知识产权法属于特别法，故其效力高于担保法体系但弱于物权法体系。 第四，单行法体系中涵盖的担保物权范围更加广泛。诸如海商法中的船舶抵押权；航空法中的航空器抵押权；其他民商事及经济法中的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单、可以转让的基金份额、应收账款等均是“权利质押”这一特殊担保物权制度的范畴。单行法的立法机关多数是全国人大常委会，故从均属“法律”形态的立法文件而言，多数单行法与担保法属于同一效力层级的法律。但由于单行法中的担保物权制度属于担保法的特别法，故其效力要高于担保法体系。 一个特殊问题是，当单行法中的担保物权制度与担保法体系直接冲突时，必须分两种情形确定其适用效力：一是如果单行法新于担保法，则应当适用单行法，因为其既是新法又是特别法；二是如果单行法早于担保法，则存在“特别法优于一般法”和“新法优于旧法”两条法律适用原则的冲突问题。此时，受案法院应当层报最高法院提请立法机关进行裁决或作出立法解释。立法法规定，“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全
关于实现担保物权特别程序相关问题研究 一、申请实现担保物权一般规定 1.前提条件 申请实现担保物权的前提条件是指担保物权人在债务人不履行到期债务或 者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。前提条件中的两种情形只须具备一种情形即可。所谓“到期债务”是指主合同中约定的债权金额确定、债务履行期已经届满、尚未受清偿的债务。所谓“当事人约定的实现担保物权的情形”是指担保合同当事人在担保合同、主合同中约定的实现担保物权的情形，包括担保人被宣告破产、被撤销等严重影响债权实现的情形。 抵押权人申请实现抵押权，不必以物权法第一百九十五条第二款规定的“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”为前提条件，抵押权人可以直接向人民法院申请拍卖、变卖抵押财产；质权人、留置权人申请实现担保物权，可以直接向人民法院申请拍卖、变卖担保财产。人民法院不应以此为由裁定驳回申请人的申请1。 2.申请主体 申请人为担保物权人，包括抵押权人、质权人、留置权人；其他有权请求实现担保物权的人，包括抵押人、出质人、财产被留置的债务人或者所有权人等2。 3.管辖法院 一般规定，普通案件由担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院管辖。实现票据、仓单、提单等有权利凭证的权利质权案件，可以由权利凭证持有人住所地人民法院管辖；无权利凭证的权利质权，由出质登记地人民法院管辖。 实现担保物权案件属于海事法院等专门人民法院管辖的，由专门人民法院管辖。 同一债权的担保物有多个且所在地不同，申请人分别向有管辖权的人民法院 1《重庆市高级人民法院关于实现担保物权特别程序若干问题的解答》第三条 2《民事诉讼法》第一百九十六条申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依 照《物权法》等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。 《民诉法解释》第三百六十一条民事诉讼法第一百九十六条规定的担保物权人，包括抵押权人、质权人、
十、质权 1 质权的概念。质权是指债务人或第三人将其动产或权利凭证移交债权人占有，将该 动产或权利作为该债权的担保，债务人不履行债务时，质权人享有的优先受偿权。质权包括动产质权和权利质权。 2 动产质权的设立。动产质权的设立应订立书面合同，质押合同自质物交付于质权人 占有时生效。质押合同禁止约定流质条款。质押合同中对质押的财产约定不明，或者约定的出质财产与实际交付的财产不一致的，以实际交付占有的财产为质押财产。出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效。质权人将质物返还出质人后，以其质权对抗第三人的，法院不予支持。出质人未按与合同约定的时间交付质物，给质权人造成损失的，出质人应根据其过错承担赔偿责任。 实例演练 1 甲向乙借款，并约定将自己的奥迪车出质给乙，乙因自己不会开车，要求甲将该车 开回。后甲向丙借款，又将该车出质给丙。丙对该车进行了占有。因甲无力还款而引起纠纷。乙丙均欲行使对该车的质权。下列表述正确的是： A 甲与丙之间的质押合同无效 B 甲与乙之间的质押合同生效 C 乙可对依法对抗丙的质权 D 乙对抗丙的质权人民法院不予支持 「答案」D 「解析」本题涉及质押的生效问题。甲与乙之间虽然签订了质押合同，但乙放弃了质物的占有，故乙的质权未生效。甲与丙之间签订了质押合同，且交付了质物的占有，故丙对该汽车享有质权。 2 甲乙（均为某村村民）订立借款合同一份，作如下约定：甲借给乙10万元，乙交 付甲一件黄金饰品作担保，3年后乙归还本金，甲归还该饰品，如乙无力还款，则该饰品归甲所有。对此，下列说法中正确的是：
A 甲乙之间关于“如乙无力还款，则该饰品归甲所有”的约定无效 B 因甲乙之间关于“如乙无力还款，则该饰品归甲所有”的约定无效，故担保合同无效 C 因甲乙之间的担保合同无效，故其借款合同无效 D 担保合同的全部条款有效，故甲乙之间的借款合同有效 「答案」A 「解析」本题涉及流质条款的效力问题。依担保法规定，流质条款不具有效力。但流质条款无效的，不影响担保合同的效力。担保合同为从合同，担保合同的无效不能决定借款合同的效力。 3 动产质权效力所及的标的物范围。动产质权效力所及的标的物范围包括质物以及质 物的从物、孳息物、代位物等。但从物未交付的，质权的效力不及于从物。除质押合同另有规定外，质权的效力及于质物的孳息物。 4 质权的善意取得。质权适用善意取得制度。但对于赃物、遗失物不适用善意取得。 实例演练 甲与乙签订一份汽车租赁合同，在租赁期间内，乙将该汽车质押给丙，后甲乙丙之间引起纠纷。下列选项正确的是： A 乙有权将租赁物出质给丙 B 乙无权将租赁物出质给丙 C 丙对该租赁物享有质权 D 丙对该租赁物不享有质权 「答案」BC 「解析」本题涉及质押担保中质权的善意取得问题。依《担保法解释》第84条规定，出质人以不具有所有权，但合法占有的动产出质的，不知出质人无权处分的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。根据担保法第63条规定，动
民法中三种担保物权的区别 民法是事业单位考试中法律部分考得最多的一部法律，物权是民法中的一个重要内容，其中抵押权、质押权和留置权是担保物权的三种形式，他们都是指当债务人到期不履行债务，债权人依法享有就担保财产优先受偿的权利。这三个法学概念不仅在生活中常用而且在考试中常考，但大家对这个部分的知识点常常不是十分熟悉，对这三个概念无法准确区分，在考试中经常容易做错，因此，华图教育特通过例子来对此说明，以去除大家认知上的疑难和障碍。 一、三个概念 1、抵押，指债权人对债务人或第三人不移转占有而用作债权担保的财产，当债务人不履行债务时，以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 2、质押，指债务人或第三人将其动产或权利凭证移交债权人占有，以该财产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 3、留置，指当债务人不按照合同约定的期限履行债务时，债权人有权依照法律规定留置该财产，以折价或拍卖、变卖该留置物，从所得价款中优先受偿。 二、举例说明 单纯通过法律术语解释，可能很多同学不太明白，现在举三个通俗易懂的例子来帮助大家理解和比较一下三者的不同点： 1、抵押 假如你要找银行贷款，你把房子抵押给银行，但是房子还是你在住，这里房子是标的物，没有转移给银行，这种情况就是抵押。当你到期无法偿还贷款，银行就有权处理该房产，优先受偿。 2、质押 比如你找邻居借5000块钱，写借条说明下个月还，并把自己心爱的iPhone6s质押给邻居，这里标的物是iPhone6s，标的物必须要转移给邻居，这种情况就是质押。如果你到期没有还钱，邻居就有权将iPhone6s折价或者以拍卖、变卖iPhone6s的价款优先受偿。 3、留置
重庆市高级人民法院关于实现担保物权特别程序若干问题的解答 1.实现担保物权特别程序与诉讼程序的区别？ 实现担保物权案件既可以通过诉讼程序作出判决后申请强制执行，又可以通过特别程序作出裁定后申请强制执行。当事人通过诉讼程序请求实现担保物权的，人民法院应当告知其可以通过特别程序实现担保物权。实现担保物权特别程序与诉讼程序相比，具有以下特点： 实现担保物权采用特别程序可以缩短周期，提高实现担保物权的效率。实现担保物权特别程序适用《中华人民共和国民事诉讼法》第十五章特别程序之一般规定，审限较短。 实现担保物权采用特别程序可以减少讼累，降低实现担保物权的成本。实现担保物权特别程序实行一审终审，不能上诉，可以节约诉讼费用和其他成本。 实现担保物权采用特别程序可以节约司法资源，加快实现担保物权程序进程。实现担保物权特别程序一般由审判员一人独任审理，按照审查程序进行，不必开庭，无需合议，可以节约一定的司法资源。 2.实现担保物权案件的管辖法院？ 实现担保物权特别程序的管辖法院较固定，为担保财产所在地或者担保物权登记地的基层人民法院。对于担保物为多个动产且分散在数个法院辖区内的，如果各个法院都有管辖权，申请人可以选择向其中一个有管辖权的法院提出申请。 实现担保物权诉讼程序可能依附于主债务纠纷，也可能单独提出。因主债务、担保合同引发的纠纷属于合同纠纷，故应适用合同纠纷的地域管辖，可能是被告住所地或合同履行地。当事人还可采用书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖。 3.申请实现担保物权的前提条件？ 申请实现担保物权的前提条件是指担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。前提条件中的两种情形只须具备一种情形即可。所谓“到期债务”是指主合同中约定的债权金额确定、债务履行期已经届满、尚未受清偿的债务。所谓“当事人约定的实现担保物权的情形”是指担保合同当事人在担保合同、主合同中约定的实现担保物权的情形，包括担保人被宣告破产、被撤销等严重影响债权实现的情形。 抵押权人申请实现抵押权，不必以物权法第一百九十五条第二款规定的“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”为前提条件，抵押权人可以直接向人民法院申请拍卖、变卖抵押财产；质权人、留置权人申请实现担保物权，可以直接向人民法院申请拍卖、变卖担保财产。人民法院不应以此为由裁定驳回申请人的申请。 4.实现担保物权特别程序的申请人范围？
担保物权有哪些特点！ 务的担保。如果债务人未履行债务，那么债权人就可以依照法律规定的程序就担保的财产优先受偿。那担保物权有哪些特点呢？ 担保物权的特点 一、物上代位性，是指担保物权的效力不仅及于担保物本身，而且及于担保物的变异物、赔偿金、补偿金以及保险金等代位物。换言之，若担保物灭失，设于其上的担保物权也随之灭失，但因抵押物灭失所获得的赔偿金等，应当作为担保财产，担保物权人仍对之享有优先受偿权。 二、物上请求权 物上请求权是指抵押权等担保权设定后，若担保人或等三人的行为致抵押物价值贬损的，担保权人可对担保人、第三人行使物上请求权，请求其停止侵害、恢复原状、消除危险或排除妨害等。其中，对担保人行使的权利，又称保全权。 三、价值性 担保物权人享有物上请求权;担保物权具有物上代位性;其法理依据在于担保物权乃价值权，即担保物权以标的物的价值确保债权的清偿为目的，以就标物取得一定价值为内容，此与用益物权以标物的使用价值为内容形成鲜明对比。是故，若有人故意减损担保物的价值，即危害了担保权人的权益，后者当然有权制止(物上请求权);若担保物的价值形态发生转变，担保权人的权利仍及于转变后价值形态(物上代位性)。 四、不可分性
指担保物权所担保的债权之债权人可就担保物的全部行使其权利。如抵押权的不可分性主要包含五个方面的含义： 1、抵押物一部分灭失，残存的部分仍担保债权的全部; 2、抵押物被分割的，每个分得人分得的部分抵押物仍担保债权的全部; 3、债权一部分消灭的，未消灭部分仍对抵押物全部行使权利; 4、债权被分割的，每个分得人分得的部分债权仍对抵押物全部行使权利; 5、抵押权设定后，抵押物价值上扬，债务人无权减少担保物;抵押物价值下跌，债务人无义务补充担保。 五、优先受偿权 (一)优先受偿权的实现条件 1、须抵押权有效存在; 2、须有债务已届清偿期、债务人不履行的事实。 (二)实现方法 1、协议方式 当事人可以协议折价、拍卖、变卖;但该协议不得损害其他债权人利益，否则，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求法院撤销该协议，即援用《合同法》第74条的债权人撤销权制度。 2、诉讼方式 只有当事人达不成协议的，才需要司法介入，即由法院拍卖、变卖该财产。在实现过程中，应注意以下两个问题： (1)抵押物的价值唯有在实现时才予以最终确定，所以有可能出现高于原股价(抵押权设定时的估值)或低于原估价的情形。若高于，则高出部分应返还给抵押人;若低于，不足部分
担保物权的种类 担保物权的产生，是由于社会生产力水平发展到了一定阶段，人们随着商品交换活动逐步频繁，因而对保障交易安全的制度需求日益增强的结果。然而随着经济的高速发展，为了最大限度的利用物的效能，人们由单纯注重对物的支配向注重物的利用转变。其影响之一就是将最初强化债的信用的担保物权制度演变为强化生产信用的担保手段，将担保物权制度由传统的保全型转变为金融媒介型，融资型担保已成为法制现代化的标志。 因此，就担保物权类型而言，除了传统保全型的抵押权、质权、留置权之外，又相继出现了诸如最高额抵押，动产抵押、财团抵押、浮动担保、不动产质、权利质权、附条件买卖、所有权保留、信托占有等等种类，足以使人眼花缭乱。我们从历史悠久的担保物权制度所得出的传统理论几乎被现代潮流的发展所突破。总的来说，呈现出以下几个特征： 一、担保物权标的物种类日益扩充 随着科学技术和经济的发展，财产形态不断丰富。知识产权、证券等无形财产成为越来越重要的担保物权的标的物。抵押物的范围已不限于一般动产，还包括船舶、航空器等特殊物，而且抵押权不仅可以从现存的财产上设定，而且发展为可在抵押人将来才拥有的财产上设定，标的物不确定的新担保物权类型已占据了重要的地位。——财团抵押和浮动抵押的勃兴，已充分证明了担保制度发展的这一规律。 二、新型的担保物权类型的担保物权的传统性质出现例外 1、一些国家在立法上突破了传统从属性担保理论，承认有独立与债务而存在的担保方式。如自德国民法首次规定了最高额抵押，担保物权的从此属性出现了例外； 2、浮动抵押和财团抵押打破了担保物权的特定性。这些新型的担保物权均从不同方面突破了传统物权制度中抵押权的标的物只能是不动产，而质押的标的物只能是动产的限制； 3、德国、瑞士等国家规定用作收回投资手段，以期流通安全性和确定性的流通担保权使担保物权具有流通性。亦即，在德国法和瑞士法中，不动产抵押权系以，流通抵押权为原则，以保全抵押权为例外，并使得一些担保物权以独立性、流通性为可能，从而使之成为一种投资手段，而不再是单纯的债权的担保手段； 4、所有权保留、让与担保使严格的物权法定主义受到冲击。让与担保是由判例确定下来的担保物权方式，而所有权保留是由分期付款所带来的一种广为流行的非典型性担保物权类型，各国民法典一般只在债权或者有权分期付款买卖的单行法中作了一些规定。所以，除瑞士民法典在其物权法变“动产所有权”一章中有三个条文规定了所有权保留外，所有权保留和让与担保这两种担保物权制度在其他各国民法典的物权编中都未被明文规定。一般看来，所有权保留是债的关系，但是在所有权保留关系中，出卖人以迟延转移物的所有权为手段，保全其全部获得买价的债权，此时出卖人手中的所有权也就成为其实现价款请求权的担保物权。可是，这两种法无明文规定的新担保物权下使物权法定原则受到了冲击。此外，关于担保物权类型选择及制度构建上，大陆法系和英美法系国家相互借鉴，互相融合，呈现出而趋于一致的势头。 总之，担保物权新类型的广泛采用，突破了传统担保物权法的立法模式，形成了一个以在民法典中担保物权制度为核心，以有关担保的民事特别法为骨干的庞大的担保物权体系，