法典化前的判例法
先撇开罗马基础法律规范的继受不论，民法法系的诞生具有重大意义。不过，由于现在的一切制度的发展已经超越了罗马法——一些比另外一些更超前——那
些已经渗透到民法模式里的因素再也没有多少直接影响了，或许那些因素只对一些国家仍然有影响，而对其他一些国家则再无影响。断定对于一个国家来说什么是特殊的，什么是民法发展某一阶段更为一般的特征，需要在时间和空间里纵横探索。的确，作为一项学术原则，如果缺少一种全面的历史性组合，比较法便无价值。例如，若要理解民法法系在某一发展阶段的一个基本方面；即法典化前的判例法，则应当导致对于现代民法根深蒂固的特征有更充分地理解。同样，在审判庭里，由于制度影响而变成一个民法学家的事实是显然地；在非法典化原民法法系里，一般都能找到这些征兆。
法律请求就是那些在制度化的程序中可能提起的请求，制度化程序的特别目的就是阻止尚未发生的无规范调整的冲突，法律
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规范就是那些能使在正当的程序中做出的判决产生效力的规范。（注：见Watson，Nature of Law，pp.22ff.）因此，无论法官们的立场和他们的判断是什么，法官们所认为的法律，找法的途径和适当的典据，对于一个法律制度而言则是基本的。所以，无论法律判决对于将来的案件是否有约束力，法官们的推论可以给一个法律制度许多揭示。假如用法系，这类的措词来谈论富有意义的话，譬如“民法法系”，那么一种审判“风格”一定存在于法系之中，在某个相对发展阶段，在某个法系内部的各个不同制度里的情况也同样如此。至于“某个相对的发展阶段”所指什么，或许有不同的观点，但是至少有两个阶段的界线很分明：法典化前与法典化后。
法典化是民法法系一个重要的，不过相对来说，却也是当代民法法系的新特征。南非，尽管混合了普通法的许多因素，但仍然是原始民法法系一个主要的残留例证，它的私法是非法典化的。（注：苏格兰法也是非法典化的，不过那是包含有更多普通法特征的混合物。）南非1977年法律年鉴其中有一卷归纳了四个案例，列在诈欺的标题之下。判决书前的批注写道：
诈欺——Exceptio doli generalis ——请问：属于我们法律中的哪一部分。请问：Exceptio doli generalis不是罗马荷兰法的某一部分。到了优士丁尼
时代，它已经达到了它的目的，从那以后，罗马法再也不需要它了。
1971（4）S.A.148（T），Otto en’n Ander 诉 Heymans的正确性，受到质疑。（注：Aris Enterprises (Finance)(Pty. ) Ltd.v. Waterberg Koelkamers (Pty.) Ltd. 1977 (2) S. A. 436 (T).）
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该批注中所指的罗马荷兰法基本上指17世纪荷兰省的法律。优士丁尼，当然是指拜占庭皇帝，他在公元6世纪完成了罗马法法典编纂工作。在科茨（Coetzee，J）的审判中，他参考了本世纪三位罗马法学者的著作：意大利的萨尔瓦托·科
科波诺（Salvatore Riccobono），荷兰的范·奥文（J.C.Van Oven），奥地利的马克斯·卡塞尔（Max Kaser），这三位学者的大部分学术生涯是在德国渡过的。
在南非第二个诈欺方面的案件里，问题是，如果卖方故意隐瞒其出售的不动产上的一堵山墙已经被宣布为民族性遗迹的事实，是否相当于诈欺。（注：Gleston House (Pty.) Ltd. V. Inag (Pty.) Ltd.1977(2) S.A.846 (AD).）在讨论的过程中，参照了古罗马的市政官法；参照了优士丁尼《学说汇纂》的21. 1. 6，21. 1. 8，4. 3. 1. 2；还参照了荷兰17世纪法学家约翰内斯·沃特（Johannes Voet），格劳秀斯，西蒙·范·利万（Simon Van Leeuwen）等人的著作。在加尔格特（Galgut,A. J.A）的审判中，他确实引用了沃特著作里的部分段落，他还援引了18世纪法国学者罗贝尔·约瑟夫·波蒂埃（Robert JosephPothier）的著作，摘录了莫伊尔（J. B. Moyle）的著作，Contractof Sale in the Civil Law（《民法中的买卖契约》）里的片段，该书于1892年在牛津出版。
让外行人触目惊心的是，上述两案的参考资料，竟然跨越了好几个世纪，具有国际性特征，并且法学家们的地位得到了尊重。在这点上，这类作法对于南非来说，决不是非典型的或极例外的情况：在古代的，外国的典据，以及法学家的著作中，寻找相同
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的案例或援引更多的资料，简直不需吹灰之力。（注：参见Robson v. Theron 1978 （1）S. A. 841（AD）；Swadif（Pty.）Ltd. V. Dyke 1978（1）S. A. 928（AD）；Campher V. Campher 1978（3）S. A. 797（OPD）；Wyndham-Quin V. W. -Q. 1978（4）S. A. 843（AD）；Standard Bank Financial Services Ltd. V.Taylam （Pty.） Ltd.1979（2）S. A. 353（CPD）.同见E. Kahn on the Appelate Division cases of 1965 in Judicial Decisions and Doctrine， ed.J.Dainow （Baton Rouge，Louisiana State University Press，1974），p.241.）南非的法律吸收有约束力的先例原则；因而在审判中援引其他形式的典据的做法正逐渐消灭。不过阐述现代法律的教科书里，却仍然包含着这三个方面的参考资料。（注：参见。B. R.Bamford，Law of Partnerships and Voluntary Associations in South Africa，2nd ed.（Cape Town，Juta，1971）；R. G.McKerron，Law of Delict，7th ed.（Cape Town，Juta，1971）；Mackeurtan’s Sale of Goodsin South Africa，4th ed. by B. O’Donovan（Cape Town，Juta，1972）.）这三个方面并不孤立存在，而只是一种复杂现象的不同侧面。为了有助于现代法律的发现，只需要参照旧有的法规就行了，而不必非要罗马原本不可。为了建立起那条规范的意义和所属范畴，法学著作无论新旧都且可拿来参照，并且这些被援引的学者尚已来自许多国家。这点与普通法司法管辖权区域，或其他地方可能出现的情况很不一样。在那些地方，当在某一点上显然尚无法律规定时，那么，其他司法管辖权里的判例或者法学著作只不过援引来揭示解决问题的一种可能适合的方法而已。这不是说，南非的法官在审判实践中能运用古代法和外国学术性参考资料。他能运用，不过运用它们的基本目的是为了发现现代法是什么，而不是从他处寻找旁证，证明现代法的原理是合理的。
在现今世界，这种态度对于南非来说，至少其强度是独一无二的。然而在民法典诞生之前的民法法系里，这种态度却普遍地存在着，事实上，它是由于把《民法大全》在一定程度奉为权威而导致的一种自然而然的结果。意大利的大法庭，也就是最高法
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庭或许是法庭审判方面的一个极端例子，不过它从16世纪中叶开始起便衰落了。按照戈拉（G. Gorla）的说法，在这类审判里，一般采用了四个方面的典据；罗马的教科书，法令和习惯法；国家最高法庭针对疑难案件而作出的审判先例，假如这些先例形成一套系列，能表明在判决方面的一套审判习惯的话；其他国家的审判先例；以及Doctores（学者）的法学著作，即Gloss（评注），注释，论文和Consilia （就交由学者解答的法律疑点而作出的学术性建议），还有已经出版的allegations（律师的辩解）。第（1）、（2）项典据被认为是有约束力的，（3 ）和（4）项则认为是建议性的。（注："A Decision of the Rota Fiorentina of 1780 on Liability for Damages Caused by the ‘Ball Game，’"Tulane Law Review 49 （1975）：347f.同见Gorla，"Civilian Judicial Decisions— An Historical Account ofItalian Style，"Tulane Law Review 44（1970）：740ff；"Itribunali supremi degli stati italiani，frai secc. XVI[,e]XIX，quali fattori della unificazione del diritto nello statoedella sua uniformazione fra stati，"La formazione storica del diritto moderno in Europa（Florence，Olschi，1977），I，447ff ； "Unificazione ‘ legislativi ’ e unificazione
‘giurisprudenziale.’L’esperienza del diviotto Commune，” Il foro italiano 100（1977）：1ff；"L’Origine el’autorita delle raccolte di giurisprudenza，"Annuario di diritto comparato e di studi legislativi 44 （1970）：1ff；"Il ricorso alla leggedi un’luogo vicino’nell ’ambito del diritto comune europeo，"Il foro italiano 96（1973）:3ff；L.Lombardi，Saggio sul diritto giurisprudenziale（Milan，Giuffrè，1967）.）德国于1563 年初次出版的“判决录，”Singularium observationum imperialis camerae centuriae quattuor，属于帝国最高法庭的判决记录，它出自约阿希姆·迈辛格（Joachim Mynsinger）之手笔，约·迈辛格从1548年开始曾在该法庭当过八年法官。从现代角度看，迈辛格的Observationes简直算不上判决录，不过他的目的是记录法庭的审判实践，例如下段：
3.51.1（按照巴德乌斯（Baldus）在L. dudum C. de contrah. empt.，
巴托鲁斯（Bartolus）在L.2D. de debi. civi lib. 11，波普·英诺森四世在C. Constitutus de rest. in inte.亚历山大·塔
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尔塔干纳·德·艾蒙拉，（Alexander Tartagna de Imola）在cons.52 viso themate lib 1，阿伯利修斯·德·罗萨特（Albericus de Rosate）在1 part. statu
quaest.93，中的等等观点认为）假如市政法规定，或在其他场合因风俗而形成
的习惯确认（这样的法规和习惯是有效的，在德国许多地方都可以看到这类情况），亲人或邻人不能转让亲人或邻人的财产，除非他事先告知过该亲人或邻人（即所谓的 iusprothomiseos或ius congrui），没有事先告知而进行的转让，那
么解释为不同意。〔2〕假如习惯和法规没有规定一个固定的期限，在任何时间内，亲人或邻人可以向买主支付一定价金，请求其将该标的物返还，即与l.
1.dudum C. de contrah. empt. 3.里的例子相似。〔3〕不过当这案情出现在帝国最高法庭的时候，巴德乌斯的观点占上峰。他认为，为此目的，亲人或邻人只有一年的除斥期间，当期限届满，既使他支付价金，他也不能请求返还该物，或请求宣布该契约无效，他与卡尔丁诺·亚历山大（Cardinal Alexander）在c. 1§.si Titius per illum text.等文里已有如此之类的论述。（注：同见4. 5；J. P. Dawson，Oracles of the Law （Ann Arbor，University of Michigan Law School，1968），pp. 218ff.）这个版本突出而又典型，意大利的民法学家和教会学家都引证它。伟大的巴托鲁斯是最早被频繁引用的法学家，他于1357
年故世。在漫长岁月的另一端，法国人莫利纳欧（Molinaeus）是一位知名法学家，当迈辛格的著作初次出版时，他仍然在世，直到1566年他才去世。在更广
泛地意义上讲，这个版本同样是典型的，学术性的法律典据受到极大的尊重，从而享有非常高的权威性。
迈辛格的著作也许惹恼了法庭里的其他成员，不过，当15年
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之后，安德列西斯·盖尔（Andreas Gaill ）的著作， Practicarum observationum tam ad processum iudiciarium praesertim
imperialis camerae quam causarum decisiones pertinentium ，libri duo，出版时，受到了他以前法庭里的同仁们的高度称赞。（注：Gaill和Mynsinger
的著作Observationes同时出版。）盖尔的主题表明，他的著作不是一位现代读者认为的法律判决录：Two Books of Practical Observations Relating to the Judicial Process Especially of the Imperial Chamber and to the Decisions of Cases（《两份关于审判过程，特别是帝国法官议事室议事过程
和案件判决过程的实际观察报告》）。这两本书内都收录有大量的观察资料，每本书都针对某个具体的法律问题探讨，它不描述争论的过程或个别案件的推理过程。它们相当频繁地参考具体的案件和判决书的文字，例如，“在Rechle V. Baumgartner”一案和许多相似案件中，就是这么办理的。而且，我注意到在帝
国法官议事室里的经常这么办。”（注：1.43. 18，1. 48. 4.）但是，基本的
重点仍然是放在优士丁尼的渊源，注释，尤其是放在巴托鲁斯，巴德乌斯和许多其他法学家身上，在这些人物当中，意大利人占据显著地位。
Consultationum et decisionum iuris libri （Halle，1734）是后来德国人I. H. 伯姆尔（B＠①hmer）的一本选集。该书第二卷是关于民法和刑法方面的
论述，尽管是用德文写成的，遵循的却是优士丁尼《学说汇纂》的顺序。每个responsum（解答）都有themata（主题），然后是summaria（总结），陈述出
适当的法律主张。然后，总的法律问题分解成个别问题，针对每个个别问题，首先提出怀疑的理由（rationes dubitandi），之后再提出判决的理由（rationes
decidendi）.两套理由（rationes）都大量参照《学说汇纂》，《法典》，以及晚近学者，如达维都斯（Davidus），墨利乌斯（Merius），萨姆·斯特赖克（Samstryk），本尼迪克特乌斯（Benedictus），卡尔帕维乌斯
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（Carpzovius）的著述。
同样，在法国，当最高法院的判决被公诸于众之时，一个相同的境象出现了，罗马的教科书，不同时代的国内外学者就教科书内涵而写的专著被引证，学术性观点受到尊重。对于这些法律渊源和地方渊源的利用，从一国到另一国有相对的差异，既使在一国之内，譬如在法国本土，也相当不一样。（注：见Dawson，Oracles，pp. 314ff.）例如，法国北部的判决录与法国南部比较而言，较少参考罗马法。就法国而言，它的判决文集尤其繁多。法国北部的例子就是卢韦（G. Lovet ）的Recueil d’aucuns notables arrests donnez en la cour de Parlement de Paris（第二版最早的时间是1610年），不过它当中有大量的罗马参考资料；德梅松（M. F. Des—Maisons ）的Nouveau recueil d’arrests et reglemens du Parlement de Paris（1667）；以及巴尔德（P. Bardet）的Recueil d’arrests du Parlement de Paris（1690）.南部的例子是莱斯唐（A. de Lestang）的Arrests dela cour de Parlement de Tolose（1612），它用很长的篇幅记录了案件，可惜没有附上一套合理的索引，另外一个例子是康布拉斯（J. de Cambolas ）为图卢兹而写的Decisions notables sur diverses questions de droit（1659）.尽管在方法上有所不同，但是，如果一个后来的国家希望把法律实践的重要性归因于罗马法，在任何复杂的法律制度里，至少部分地，一套方法超越时空和地理界线永远被承袭下来，从而使法律学术地位格外突出。
同样，在低地国家，各地方引用罗马法的范围各有侧重。弗里斯兰特别重视罗马法，在17 世纪，有一本出自约翰内斯·阿·桑德（Johannes à Sande）之手笔的判决选集Decisiones Frisicae. 在现今的比利时仍然有效的一本选集是麦凯伦的保罗乌斯·克利斯蒂奥乌斯（Paulus Christinaeus 1553—1631）编写的Practicarum questionumrerumque in supremis Belgarum curiis decisiones.这套选集共六卷， 17
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世纪在安特卫普曾出版过数次。第一卷收录一些编排“混杂地，恰如出现在法庭上那样的”案件。第二至五卷收入了遵循优士丁尼《法典》顺序编排的判决。第六卷陈述与constitutiones feudorum有关的案件。
引用古代的和外国的法学著作于审判实践的作法，还不止限于私法范围内。例如，在苏格兰，1637年3月，审判詹姆斯·哈特谋杀罪一案时，就引用了《学说汇纂》，同时还引用了优士丁尼《法典》、《法典》的注释，以及学者们公允的观点。16世纪的意大利人尤利乌斯·卡拉鲁斯（Iulius Clarus），法利纳西乌斯（Farinacius），西班牙人加梅西乌斯（Gomesius），还有一些不太出名的
法学家都在援引之列。（注：见Selected Justiciary Cases 1624—1650，ed. J. Irvine Smith （Edinburgh，Stair Society，1972），II，333.）
让我们再回到当代的南非，在最近一桩盗窃（或惯窃）案里，当引用完罗马法
渊源之后，出现了下述一段文字：
当给上述盗窃下定义时，借鉴了usus（使用）这个概念，除个别孤立的例外以外，这一概念为罗马法和罗马荷兰法学家普遍接受，并且作为他们注释那个问题的基础概念，在那点上，我所查阅过的学术著作，可能包括下列诸公的作品：Cujacius，In instit.d.Justiniani（lib.IV，vol. 8，cap. 1，sec. 1，p. 1194）；Mommsen，R＠①misches Strafrecht（Part 8，p. 736，note 3）；Huber，Hedend，rechtsg.（6. 5. 12 and 16）；v.Leeuwen，Cens. forensis（5. 29. 1）；Gluck，Commentar.（vol. 13，bk. 13，tit.1，sec. 839，p. 230）；Sohm（Ledlie’s translation，3rd ed.，sec. 85，p. 418）；Puchta，Pandecten（sec.f75，p. 547，note（d））；van Hasselt，
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Over de misdaden（1770 ed.，bk. 3，ch. 3，sec. 2，p. 312 ）；Moyle，Inst.（3rd ed.，note to b. IV，tit. 1 ， p. 519 ）；Muhlenbruch，Doctrina pandectarum （vol.Ⅱ pars spec. lib 3，ch. 11，sec. 445）；Damhouder De practyke of gebruyk zoo van civiele als criminele zaken（1656 ed.，ch.103）；Voet（47—2—1 and 5）；Brunneman，Commentar. in pandect.（47—2—3 ad. Leg.1）；Pothier，Pandectes de Justinien（1823 ed.，vol. 19，bk. 47，tit.Ⅱ，p. 442，sec. 2）；and U.Huber ， Praelectionum juris civilis （Tom. Ⅲ bk. 4，tit. 1，pp. 356—7）.（注：R. V.Mtaung 1948（4）SA 120（OPD）. 若想了解现代刑法教科书里的一些形式，见P. M. S. Hunt，South African Criminal Law and Procedure（Cape Town，Juta，1970），vol. 2.）
这段文字昭示了法典化前的民法法系在判决方面一个更令人触目惊心的特征，尽管参阅的典据来自数个不同的国度，审判的方法基本上也是无历史联系性。法官讨论案件的情形也确实如此。引证到底出自何处都没有加以区别，例如，在16
世纪的法国或荷兰的法学家之间，象雅克·卡加（Jacques Cujas）和约斯特·冯·达穆胡德尔（ Joost vanDamhouder），以及在19世纪德国或英国
的法学家之间，象西奥多·蒙森（Theodor Mommsen）或鲁道夫·索赫姆（Rudolph sohm），以及莫伊尔（J. B. Moyle）（实际上莫伊尔到本世纪还健在）。在
象蒙森所写的旨在阐述罗马法究竟是什么这样一本书里，与象胡伯，利文，达穆胡德尔所写的更加集中地探讨实践应用方面的书之间，也没有总加以区别之必要。引证罗马法教科书和国内外典据于审判实践，并且尊重学术观点的做法，也不
止限于法典化前的民法法系和那些被认为由罗马法派生而出的其他法律分支之内。在大多数与罗马法相对而立
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的法律里，亦即采邑法里，也可以找到相同的做法。有充分证据表明，审判实
践对于早期法律的依赖性，在其他国家学者们就采邑法而写的著作里，也得到了充分的认识，在这些著作里，苏格兰人托马斯·克雷格的著作，Ius feudale便是例证之一，该书于1655年初次出版，而克雷格却早在1608年就谢世了。（注：Craig, The Jus Feudale, trans. J. A.Clyde (Edinburgh & London, Hodge,1934),
2 vols.）例如，在论证王室捕鱼权并因此而受益的权利问题时，克雷格援引了
D. 41.1.1，Francois Hotman，Cujas和Speculum Saxonicum（《撒克逊之镜》）。（注：1. 16. 38(in L. Mencken's Leipzing edition of 1716 itappears as 1. 16. 24).）在论证死者去后无继承人情况下的财产权时，他援引了C. 4.
10. 1，D.34. 9，C. 8. 6. 34，C. 5. 5. 6，Nov.12. 1，C. 9. 49. 10，Nov. 134. 13，Decretals 5. 7. 10，D.48.21. 3. 1. 4，C. 9. 50.1，2，和D. 48.
38. 12.（注：1. 16.30，31(1. 16. 20 in Mencken’s edition).）以及在论
证就古代封地（Feus）的重新授予权与新封地的授予权之间的区别而写的Books of the Feus（《封地书》）原文的困难程度时，他援引了Silemanus，Hostiensis，Cujas，Alvarottus，Zasius，Gloss，Baldus和Hotman方面的资料。（注：1.
13. 17. (1. 13. 13 in Mencken’s edition).）采邑法和其他法律里存在这种做法的原因，部分是罗马法的主导性影响，部分是毫无根据地认为这些法律嫡出罗马法。正如克雷格所阐述的那样：
按照严格的顺序，我应当跳过去然后再回头思考采邑法；因为，当民法的旋风
过去之后，采邑法于是就出现了——教会法诞生的时间还要靠后。的确，一些饱学之士可能会断定封地，即是民法的组成部分，尤其是准用法（Authentical Constitutions）的组成部分。采邑法几乎全部由帝国章程组成，这是
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事实，上面提到的Hugolinus曾经编了一个选集，其中一些可以算作钦定法的第十卷，优士丁尼的钦定法共计九卷。（注：Clyde ’s translation，p. 29. 在T.Ruddiman’s版（Edinburgh，1732），这段文字出现在1. 2. 15；在Mencken’s版，出现在1. 2. 9.克雷格具有敏锐的历史意识，他知道这个观点错了：1. 5.）对于法律典据的这种态度，主要是站在制定判决书的立场上而作出的考虑，不过在汗牛充拣的法律解释和论文里，也完全可以找到相同的态度。
非法典化的民事判决录——或者称判决集更好——与普通法的判决录相对而言，特征有三。第一，案情事实不如普通法陈述的那样详细。（注：南非有一部分例外，因为它受到英国的广泛影响，它的法律制度现在通常归属于“混合型”一类。）它们给人的强烈印象是，记录者相信只需要记载少部分与法律有关的事实即可，其原因可能是一案与另案之间的事实细节的差别，不应当成作出不同判决的根据，或者是由于使案件具有法律意义的法规或原则，只取决于一少部分基本事实。在任何情况下，与普通法判决录相比而言，结果记录了更多的固定的法律和极少的确凿事实。罗马法教科书关于个别法律问题的论述也基本是这样，而且事实陈述得甚至更简炼。第二，判决似乎是对法学原理和其他有记载的判例经过深思熟虑之后才得出的结论，那些原理和判例把这一判决归到一个理论和系统的框架里。换言之，法庭所做的事似乎不是去寻找一个与一系列相应的事实有关的法律答案，
而是将具体的实践问题与假设的一连串问题联系起来分析，以便提供一套适当联系着的法规。这种与普通法全然不同的态度最为重要，如果某人信奉法律的生命在于或应当在于“经验而非逻辑”的话。等到陷入刻不容缓的案件事实的困境中，普通法的法官们也会约束他们的经验。第三，记录者的主要目的
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似乎要陈述判决所阐明的法规和原则。强调的重点完全置于一般性之上，而不是法律的具体性之上。
这三个特征，在一定程度上，在迈辛格的引文里就已经显示出来，在17世纪初叶热那亚共和国最高法庭的典型判决里表现得更清楚，它的作者或记录者是弗拉梅尼乌斯·查塔利乌斯（Flaminius Chartarius）。（注：Decisiones rotae causarum executivarum reipub. genuesis（Venice，1626）.同见J. Accarisius， Decisiones rotae florentinae（1713），它与17世纪40年代弗罗伦萨的案件判决有关，它的出版证明判例法那时就具备的价值仍然持续下来。）在意大利的判例集里，一般来说，每个判决格式呈三部分。第一部分是argumentum（命题），也就是法律问题或需要解答的问题。接着是第二部分summarium（提要），也就是与判决相应的法律主张。陈述这些主张需要具备非凡的技巧，因为索引是由收集起来的全部判例中的全部法律主张，按照字母顺序编排组成；因此每项主张必须以最重要的法律词汇开头。第三部分是decisio（决议），它陈述案情和法律推论：
Argumentum（命题）
一位其丈夫已频临赤贫的妇女，是否能够起诉曾许诺给她嫁妆的父亲或起诉他父亲的继承人，要求交付尚未给予的嫁妆；其次她是否能在起诉其父的债权人面前阻止执行她父亲的财产，以保留她可以取得的嫁妆，因为她父亲已经破产？
Summarium（提要）
1.妻子，当她的丈夫频临赤贫的时候，她是否能起诉曾允诺赠与她嫁妆的父亲，而且是否能阻止起诉其父的债权人
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执行其父的财产，因为该财产不足以偿付任何人？
2.妻子不能就他父亲向她或向他丈夫所作的赠与嫁妆的允诺起诉。
当丈夫死亡，以衡平法的根据，此主张不成立——第三段。
对照——第5段。
同样当丈夫频临赤贫，此主张亦不成立——第4段。
同样当该允诺曾立过誓言亦不成立——第8段。
6.担保条款，一位妻子能就一个以她的名义向她的丈夫所作的赠与嫁妆的允诺起诉。
7.宣誓使那件诉讼是向一位该案中已不在的人提出要求，在无宣誓的情况下，是就转让而提出要求。条件是该允诺向仍健在的某人作出，该人为不在的某人接受允诺——第10段。
9.一位父亲向一位接受以他妻子名义而作出的许诺的丈夫发誓作出赠与嫁妆的许诺，但未交割该嫁妆，一位妻子能提起诉讼要求。
Decisio（决议）XLIII
1.一位父亲已经向他女儿的丈夫许诺赠与他女儿嫁妆，当他女儿的丈夫频临赤贫而嫁妆却尚未交付，提起诉讼的债权人已经开始执行父亲的财产，那么女儿提出反对以便阻止上述执行，从而要求赠与她嫁妆的诺言得以履行，免得出现她仍然得不到嫁妆的情况发生：因为她父亲的财产不足以偿付她和债权人。提出的问题是，她是否能在法律上这样做？最高法庭主张该妇女不能这么做，（2 ）因为针对由父亲向女儿的丈夫所作的赠与嫁妆的允诺，该女对于以她的名义所作的
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允诺无讼。
渊源：in. l. si pro te. C. de dot. promiss.； Johannes Franciscus de Ripa in l. 1. nu 53. D. sol. matri.；Massuerus in Prac. tit. de dote，versic. item maritus et non uxor ；Guido Papa，decis. 375；Petrus Boherius，dec. 328 nu. 2 ；Antonius Gabrielius，lib. 3 com. concl. tit. de iure dot.conclus. 3. nu. 1；Aymo Gravetta，cons. 304. in fi. lib. 2；Hieronymus Gabrielius，cons. 165. no. 8 lib. 1；Doctores（ ofBologna）in l. socer §Lucius，D. sol. matrim.
3.Guido Papa在上述的decis. 375里确实宣布过，当丈夫死亡，女儿能够依
据衡平法就向她丈夫所作的赠与嫁妆的允诺，起诉她父亲的继承人，而且他进一步说，最高法院也一贯坚持这么个做法。（注：见A. Marongiu，Medieval Parliaments（London，Eyre＆Spottiswoode，1968）.）（4）Boherius在上述的decis 328 n.2. 里认为，当丈夫频临赤贫，也确实应当如此。不过Baldus
在上述的1. si pro te里持相反主张，理由是既使丈夫未死，该妇女也能起诉她父亲及其继承人；在cons. 1 vers. pro residuo autem dotis，lib.2 ＆ cons. 318vers. his tamen non obstantibus，vol. 3里，Johannes Corasius（注：不能肯定此处用的缩语指的就是Corasius，不过所参考的法学家是否准确并不
重要。）也持相同看法，在上述conclus. 3 nu 6，vers.里Antonius Gabrielius 本人似乎也赞同这个意见。然而，不同的是，（5） Baldus——更有甚者，Guido Papa在上述decis. 375.里认为，当丈夫活着，这项衡平法不能实现，因为丈夫能够起诉索要嫁妆，或者将他的诉权让与他的妻子从而使她能够起诉，恰如上述提到过的所有博士（Doctors）在上述渊源主张的那样，当丈夫死亡则不能这么做（6）因此在同一渊源里，Guido Papa进一步说，在审判实践中，他曾建议让与这种诉权
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以便妻子能够起诉。
7.丈夫向她作出的有人证的要式口约，也不能有利于该妇女，因为缺少宣誓，它的效力是，在没有让与诉权的情况下，提起一项诉讼向一位不在的提出要求，
那人在本案中向某人作过口约，既使没有宣誓，也能提起诉讼；不过要让与诉权，这就如同在Glossa ordinaria里，在cap. quoties cordi l. g. 7. 8里，在l. stipulatio ista §alteriD. de verb. oblig.脚注里的主张。对此问题，Alexander Tartagnade Imola在n，9里，Jason de Maino在Col. 3. limit.
4. 里都有论述。Seraphinus de Seraphi所作的其他引证出自 tract. de privileg.iuramenti，privileg，25 num 2，和Alexander在cons. 27和cons. 208 lib. 7.里，特别就允诺的嫁妆而发表的观点。以及Cravetta在上述cons. 304，Hieronymus Gabrielius在上述consil. 165 nu. 9，lib. 1，Autonius Gabrielius在上述的conclus. 3.中论述。而且（8）如果有宣誓的话，该妇女能够起诉和阻止执行以保证嫁妆的安全，因为（9）既使诉权没有让与给她，她也能提出诉讼要求，因为该嫁妆是以她的名义赠与的，而丈夫只不过作出接受的口约，这就与同上述博士们在上述相同出处所言观点，特别是Hieronymus Gabrielius 在上述 cons.165 nu. 9. 里的观点，他特别指出（10 ）为了使该宣誓能够践行，向现在的代替不在的某人接受允诺的某人，作出允诺，是必要的，Paris de Puteo，Hieronymus Gratus 和 Alexander Tartagna de Imola 都附和他的观点。因此本案由普通投票决定。这就是判例的情况。没有任何一个判例在一切方面都有典型意义。其他大多数判例摆出当事人的名字，而其他大多数只参考或许一两个记录在案的判例。不过这个判例象其他判例一样，在所记录下来的有限事实方面，在彻头彻尾的讨论方面，在局限于眼前的
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问题方面，在引证双方典据方面，总之在连篇累牍地引用学术原理和法学家观点方面，与其他判例同出一辙。这个判决似乎是攻击第5 段的意见，该段相对地不受重视。（注：参阅O. Marta，Digesta novissima totius iuris controversi（1622），6 vols，它似乎要从各地印刷成文的渊源记录里收集民事判决，刑事判决，契约，采邑法临终遗嘱和宗教案件。）
法典化前的民事判例遗传下来的特征之一，就是判决极其强调法学典据，这些典据往往有几个世纪之古老，并且还包括有异邦的。常常是当一位伟大的法学家所发表的观点成为典据之前，好几代人已经过去了。不过这一现象，令人对于常为人所谓的法规作为一方面，政治、社会和经济条件作为一方面，双方面之间存在的密切关系表示怀疑，那些法规在一国境内实施着，猜想一下，自从观点发表以后，其祖国和继受国的政治、经济和社会条件一直继持静止不变的局面吧。那么，有人不得不说，要么在这些条件下，法官需要长时间使法律与事实相符合，要么法规与这些条件之间并无直接的关系。在另一个前提下，猜想一下，政治、社会和经济条件发生变化的局面吧。那么，有人不得不说，要么法学家的观念已经预示了国内外政治、社会或经济条件将发生的变化，要么法规与这些条件之间并无直接关系。那也可能解释为由于法官和法学家面对他们适用的转老的观点有选择力，他们只接受那些与目前政治、社会和经济条件相一致的法规。虽然这项看法包含着许多真实性，但它也遇到两个疑难。第一，以博洛格纳（Bologna ）和巴托鲁斯这样的博士为代表的，一些较早的法学家比其他一些法学家具有更为持久的权威性。有一句古老而又悠久的说法：“Nemo jurista，nisi Bartolista （假如谁不是一位巴托鲁斯主义者，谁就算不上一位法学家。）”没有人能够想
象得出这句话的真正解释竟然是，巴托鲁斯之所以伟大是因为他比其他任何人具有
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更多的天赋，能够预言政治、社会和经济条件的变化。第二，对于某些为各地所接受的法学家来说，倾向非常强烈。这并不意味着，当发生变化时，他能仍然享受同等礼待。
有一点似乎是无可争辩的。（注：见A Watson， "Comparative Law and Legal Change，"Cambridge Law Journal 37（1978）：334.）由于苏格兰与民法传统的联系，她于17世纪继受了一套现代的契约制度，而她那个时期以其经济停滞而引人注目。相反，不在民法传统之列的英格兰，直到19世纪才具备了一套相同的现代制度，或接近明晰或有效的制度，然而，与英格兰骄傲的经济进步和贸易相比，苏格兰却＠②乎其后长达一个多世纪之久。（注：见A. W.B. Simpson ，"Innovation inNineteenth Century Contract Law"，LQR 91（1975）：251.）这种情节，孤立地看，似乎表明一种强大的可分享的法律传统，或许能使一个参与分享的制度“现代化”，这点具有深刻的必要性，假如不带来巨大的社会或经济危害后果的话。但是，英格兰相应的局面，暴露出这一观念的脆弱性。虽然牛津大学和剑桥大学的知识质量随时间而各有不同，这两所大学都教授民法，在英国伦敦具有授予律师资格权的四个法学院接受更深入的训练之后，这两所大学的许多毕业生可以在英国律师界执业。在英国法由于民法的大量帮助而系统化以前的那个时代里，法律的变化可能在经济上是有利的，然而，令人不可思议的是，英国律师在民法的契约概念面前完全是大白丁。
变化了的环境可以改变法律和法律态度，这种情况下，民法形式的法典影响了它本身对于法律典据的态度。然而，罗马法数世纪的直接影响留下了它的痕迹，普通法法学家和民法学家之间对于法律鲜明的不同看法，其原因也正是如此。因此，现代民事判决录保留了从它们法典化前的先人那里传下来的因素。
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比较法的一个常识是，将欲比较的制度必须拿到最合适的时期分别考察，否则，比较将一无所获。然而合适的时期此制度与彼制度或许不同，而且或许不在同一个历史关头发生。至于司法判决风格的问题，只能把南非放进民法法系法典化前的相同情况下的比较里才能透视。
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民法法典化的价值、模式与学理 导读：本文民法法典化的价值、模式与学理，仅供参考，如果觉得很不错，欢迎点评和分享。 【内容提要】文章首先回答中国为什么需要民法典，民法典的价值理性和形式理性为其提供了存在上的正当性；其次探讨了中国民法法典化的模式，指出应以德国五编制为基础；最后提出了中国民法法典化的学术条件，成熟的学理研究是法典化的理论背景；同时作者还指出，民法典作为塑造世俗生活的根本规范，其功能极其有限，我们不应寄予民法典过大的希望。 一、序 自那次法律改革以降，整整一个世纪的光阴已然逝去，二十一世纪的今天，中国人正怀着无限热情呼唤着民法典的诞生。 回顾中国历史，最初的法律移植乃出于民族强大的希冀。这一移植西法的过程至今已经历了百余年的风雨沧桑。由西而来的近代法律，起初出于被迫，今天在现代化的引诱下变为自愿。在全球现代化甚嚣尘上的今天，无论我们给出什么样的理由来解释中国人对民法典的想象与渴望，其本质处仍然没有逃离现代化编织的普遍主义的功利罗网。无论如何，我们是已经处于现代化的进程中了，中国人需要一部民法典，这已是一个不争的事实！ 中国的私法建设，无疑是一项极为艰巨的事业。合同法已经出台，物权法初稿也已拟定，民法的法典化似已露出一线曙光。然而，一个
不容回避的问题是，要成就一部中国人自己的民法典，有赖于我们透彻领悟民法典的价值意义和形式意义，有赖于我们对民法的原则、概念、结构体系及相应理论的把握，有赖于繁荣而成熟的学理背景。只有当我们对上述诸问题有了深彻的理解与把握，一部富于生命力的民法典才成为可能。尽管近二十年的学术努力使我们对概念法学有了一定的认识，可是，我仍然认为我们尚未摸透概念法学的深奥学理，其精神更未被我们充分理解。 笔者躬逢民法法典化之盛事，在这里想以旁观者的心情对法典化过程中的一些问题提出一二试探性的想法，以就教于学界同仁。 二、中国人何以需要民法典 李静冰和姚新华先生在《民法法系的演变及形成》的译后序里深情地写道：“民法典是民法法系传统的结晶……民法法系的形成过程，也是法律理性化的过程。理性化的结果使传统民法具备两种理性品格：一谓形式理性；二谓价值理性，即对人的终极关怀”。[1]在这里，我无意对二位译者寄予民法如此高渺的希望作出评价，只想说民法作为塑造人的此岸生活的根本法，如果说它有价值理性的话，那这一价值理性体现在，民法肯认人的现世欲望，并提供满足工具（纵使它在一定度上希望人于追求物质功利的同时，获得道德上的提升），从而给个体创造一种最基本的生活条件。而民法的形式理性则提升了民法应付社会生活的能力。西方的民法实践经验已告诉了我们，民法的形式理性和价值理性使民法获得了经久的生命力，或许今天的中国人完全可以从中深切地领悟出民法典对我们的深远意义来，我们需要民法
论民法法典化模式的选择 关键词: 民法法典化/法典化模式/选择因素/单行法/完整民法典 内容提要: 民法法典化就意味着必须面对是否制定民法典和制定何种类型民法典的争议，祖国大陆在这方面的争论十分激烈。法典化只是手段，我们必须明确法典作为法律的意义、法典的应有功能和价值要求，而这也是选择法典化模式的指导思想。在选择法典化模式时应斟酌民法的继受性、国内研究水平、立法者与法官的素质等因素。具体而言，民法的法典化模式共有四种可供选择的立法方案，每种都各有其优缺点。目前制定民法典的时机并不成熟。就现状所表露出来的立法方向而言，立法者采纳了体系化单行立法模式，并以制定松散式完整民法典为目标。这种趋向值得肯定。 民法是规范人民一般社会生活的法律，是一个社会的最基本规范之一。为使人民能够明了民法立法者的规范内容并加以遵守，就有必要以简单的文字叙述这些规范内容，而最直接的做法就是将规范的内容以法典的形式呈现出来，即将民法法典化。一般情形，民法典一词都是指称包括大部分民法规范内容的完整民法典，因而民法法典化在狭义上仅指制定完整民法典。然而依文义，民法法典化一词并不等于制定一部完整的民法典，将民法成文法化，也在民法法典化的文义范围内。因此，制定各种单行法也是法典化的一种选择，这也可以称为广义的民法法典化。本文题目的“民法法典化”一词即采后者。必须强调的是，民法的有无与有无民法典无关，因为法典只是法律的一种形式，
没有民法典并不表示就无民法的存在;民法典的有无也与一国民法学的研究水平无直接关联。 祖国大陆在经历几十年的民法典起草波折和准备后，在2002年12月提交第九届全国人大常委会第31次会议审议的《中华人民共和国民法(草案)》(以下简称“官方草案”)，是祖国大陆在1949年后的第四次民法起草，而且是1979年改革开放后许多民事单行法②的施行经验、法院的判决、学者的见解的结晶。民商法作为市场经济体制建立和法制建设的基础，重要性可想而知。此次民法典起草，可以说是中国有史以来法律论辩最为热烈的议题。最能代表祖国大陆此次民法典起草的立法方向的草案有三，即“官方草案”、由中国社会科学院法学研究所梁慧星研究员领衔起草的草案和由中国人民大学法学院王利明教授领衔起草的草案。③“官方草案”似乎是整合现行民事单行法、两份学者主持起草的草案和民法起草工作小组的九位成员意见做成的，呈现出对各种民法法典化意见的取舍。如果依民法起草工作小组议定的计划，在2010年前完成中国民法典编纂，则此次祖国大陆民法法典化的选择会在2010年前作出。在祖国大陆立法机关作出选择前，探讨民法法典化的选择就显得非常有意义，这也是笔者撰写本文的动机之所在。 一、民法是否法典化的争议 此次民法典起草，是中华人民共和国成立后的第四次民法典起草。从前三次民法典起草都半途而废，就知道对是否制定民法典并非没有争议，即使要制定民法典，对制定何种类型民法典，也有不同意见。笔
知识产权法典化可行性分析 摘要:学界有人提出知识产权法典化的倡议,笔者经过分析认为尽管知识产权法典化对于社会生活有诸多好处，"看上去很美",但由于其体系内存在许多重要的缺陷,目前看来尚缺乏现实可行性。但是这也并非意味着知识产权法典化绝对不可能，随着社会的发展，知识产权法学思维水平的提高，很有可能在不远的将来将这种可能性转化为现实性，从而造福人类。 关键词: 知识产权法法典化可行性无形财产权 一、引言 我国民法典的制定正在紧张的进行当中，关于法典化的讨论一时间也颇为盛行，相关成果不断涌现，关于知识产权法律制度的地位问题的讨论是一个热点。而在其中最引人注目可能就是单独制定知识产权法典的观点。((( 该论者认为，知识产权法学理论在国外经过几百年的积淀，加上WIPO 等国际组织对知识产权研究的推动和传播，在一定程度上已经成熟，这为知识产权的法典化提供了理论准备。现实中，成功的立法例已经出现：1992年《法国知识产权法典》（法律部分）颁行于世，开创了知识产权法法典化的先河，成为知识产权立法史上的里程碑。《菲律宾知识产权法典》也随后诞生。世界贸易组织（WTO）1994年缔结的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）也第一次将发明、实用新型、外观设计、作品、计算机程序、数据库、商标、地理标志、未披露信息（商业秘密）、集成电路布图设计、植物新品种等大部分
知识产权保护对象，集中在一部国际条约中进行规范，相当于是一部法典化的国际条约。在我国知识产权方面的单行法已始成规模，形成了门类较齐全的知识产权保护体系。因此将这些法律规范系整合于一部法典，以建立体系化、逻辑性的知识产权法，应属可能，而且益处多多。[2] 然而事实真的如此吗？笔者将就知识产权法典化的可行性问题进行讨论。 二、法典化的重要作用 从世界各国的立法经验来看，大陆法系国家都以民法典的颁布作为其法制成熟程度的一个重要标志，因为“判例法以经验主义为特征，形式合理性的水平低，成文法特别是法典化的成文法则相反，比较符合形式合理性的要求，而且它要求成文法有统一的格式、规范化的语言文字，并能够联结起来组成一个协调的规则体系，这个体系在整体上有逻辑上的一贯性和条文之间的关联性，它覆盖着社会所有领域，因而能为解决一切社会问题提供标准和方法。”[3]这种观念在知识产权领域同样适用，知识产权法典化有诸多好处，可以解决我国立法和司法领域出现的诸多弊病，对于我国具有十分重要的现实意义。 1、颁行统一的知识产权法典，可以提高立法层级，为各类行政规章的制订提供依据，从而保障依法行政，保护公民、法人的合法权益。由于我国知识产权法律规则极不健全，存在很多法律调整的空白。这些空白在很多方面是通过国务院各部委的规章及地方政府颁布的地方性规章予以填补的。但是这种“规章调整”存在着明显的缺陷。规章
中国的民事立法与民法法典化 〔编者按〕我国是否应实行民法法典化，制定民法典？如需要制定民法典，其调整对象是什么，与相关的法律部门如何划分？这个问题不无分歧。正确处理这个问题，关系到如何建立适应我国现实和今后发展需要的科学的法律体系，也关系到民事立法的效力。本文作者集中论述了我国民法法典化的问题。现全文发表，供立法界和学术界参考。 中华人民共和国成立后，废除了旧中国的一切法律、法令，旧中国民法典成为被批判的旧法之一，新中国的民事立法另谱篇章。40多年来，我国的民事立法随着社会制度的变动与经济体制的改革，走过了曲折的道路。现在探讨民法法典化问题，其理论与现实意义是以往任何时期都不可比拟的。本文从我国民事立法的现实出发，结合有关学理争论，谈谈实行民法法典化的问题，以此献给1994年10月在北京召开的罗马法、中国法与中国民法法典化国际研讨会。 一、民事立法的成就、特点与缺陷 （一）民事立法的成就 我国早在1950年5月就颁布了婚姻法，人民以欢庆解放的心情欢迎这部法典。但调整财产关系的民事立法长期主要以行政规章的形式出现。1954年至1982年，立法机关先后三次组织起草民法，三个民法草案均遭搁浅。改革开放十几年来，虽未颁布民法典，但民事立法取得很大成绩。1986年4月颁布的民法通则是民事立法发展史上的里程碑。民法通则颁布前后直到现在，已颁布的民事法律和与民事法律
有关的法律有经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法、继承法、公司法、海商法、城市房地产管理法、专利法、商标法、著作权法等。另外，国务院与主管部委制定了工矿产品购销合同条例、城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例等十几个合同条例和细则，最高人民法院结合司法实践，公布了若干指导性文件。上述法律及法规性文件，已上千条，可以说，我国民事立法已初具规模。 十几年来民事立法成就的一个突出体现，是突破了计划经济体制的束缚，反映了社会主义市场经济客观规律的要求。其中重要的是改变了否认国营企业民事主体地位的观点，确立了国有企业的法人地位，确立了民事主体地位平等、自愿、等价有偿原则。民事立法成就的另一突出体现，是加强了对民事权利的保护。针对过去国有企业缺乏自主权，平调公民或集体财产，对民事权利保护不够的情况，民法通则在基本原则一章规定：“公民、法人的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”。据此作了一系列较为具体的规定。 （二）民事立法的特点 改革开放以来的民事立法，注意吸收外国立法的进步因素，结合我国国情，进行了有益的探索，形成了独特的民事立法体系。以民法通则为基础是我国民法体系的特点之一。1984年中共中央十二届三中全会通过了《关于经济体制改革的决定》。《决定》指出，我国经济是公有制基础上有计划的商品经济，要突破把计划经济同商品经济对立起来的传统观念。民法通则就是在这一新的理论基础上制定的。立法机关原拟起草民法总则，时机成熟时再制定分则。起草过程中感到现
论我国民法典总则中的知识产权保护规则 王崇敏,张丽娜 [摘要]目前世界各国关于知识产权保护的立法模式主要有三种,即知识产权单行立法、知识产权纳入民法典和知识产权法典。这种三种立法模式各具特色,但民法典保护模式具有很强的优势。近年来,围绕知识产权保护如何纳入民法典,我国学界展开了激烈的讨论,为此,引发了知识产权的民法典保护模式之争。在知识产权纳入民法典保护的模式中,由民法典总则对知识产权的共同规则进行概括性规定最为可行。民法典总则中关于知识产权的共同规则主要包括知识产权的权利性质、权利主体、权利客体和人身权等内容。 [关键词]民法典;知识产权;共同规则 我国民法典制定过程中,对于“知识产权是否应纳入民法典”以及“知识产权以何种方式纳入民法典”问题展开了激烈的争论,并使之成为民法典体系的焦点问题之一。无论知识产权以何种方式进入民法典,我们都不能忽视民法典总则对知识产权保护的态度。因为民法典总则对知识产权保护的规定,将成为我国未来知识产权法律体系的基石;民法典总则对知识产权共同规则的梳理,也将奠定我国未来知识产权立法的基调。 一、对知识产权不同立法保护模式的评析 目前世界各国,对于知识产权的保护采取不同的立法模式,归纳起来主要有三种: (一)知识产权的单行法立法模式 就知识产权保护的立法实践来看,知识产权单行立法是较为通行的做法,英美法系诸国和大陆法系许多国家都采用单行立法的模式,我国目前的知识产权保护立法亦属于此种模式。这种模式的优点主要体现在以下几个方面:其一,灵活性。知识产权作为近代才出现的一种新型权利,其权利性质没有定论,权利内容不断变化,权利体系尚未形成。因此,法律法规的修改变化较为频繁。由于单行立法本身的特点,即各法律法规之间具有相对的独立性,彼此约束较少。所以一部法律的修改对其他法律的影响不大,甚至没有影响。因此单行立法模式的这种灵活性,能够满足知识产权不断发展变化的需求。采用这种立法模式可以方便增加和修改知识产权保护的内容。其二,开放性。现代知识产权法是一个开放式的法律规范体系。
民法法典化价值思索 民法法典化价值思索我国《民法典》尚未出台，我们正处于民法法典化过程之中。关于民法法典化，值得思考的问题很多。其中，民法法典化的价值问题尤其重要。之所以这样说，有两方面原因。其一，正确认识民法法典化的价值，可为民法法典化活动提供必要性方面的支持。问题很明显，如民法法典化活动无价值，或只有很小的价值，那么这项活动就没有必要。其二，科学确定民法法典化的价值，可为民法法典化活动提供方向。凡是活动均需要方向，以使活动者知道自己正朝哪个方向走，从而判断走得对不对，是否需要纠正。民法法典化活动能否实现其预定目的，能否成为一部真正保护人民私权的法律，这与民法法典化价值的确定关系密切。 一、价值和法律价值按照马克思主义价值观，价值是表征主体和客体之间关系的范畴。“一讲到价值，必然涉及两个方面，即一方面是人即主体的需要和要求，另一方面是事物即客体的某种性质、结构和属性。”简而言之，所谓价值，就是指客体满足主体需要的属性。马克思主义价值观，建基于唯物主义哲学，从实证角度阐释了价值的涵义，具有很强的科学性，应当得到坚持。同时，我们也要重视其他先进的文化思想，这正属于马克思主义的方法。在西方政治学中，“价值反映的是每个人所需要的
东西，即目标、爱好、希求的最终地位，或者反映人们关于美好的和正确的事物的观念”。 价值既表征关系，又表征意义。就表征关系而言，价值反映人与外界的关系，揭示实践活动中人的动机和目的。就表征意义而言，价值表示事物所具有的功能和属性，这种功能和属性对人有着某种积极意义。在法学历史上，法律价值备受重视。庞德曾说：“在法律史的各个时期，对价值准则的论证、批判或者合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动”。法律价值是价值的一种，前述价值原理，对其也完全适用。因此，我们可从两方面把握它。一方面，它体现了人与法律之间需要和满足的关系；另一方面，它又体现了法律所具有的、对人有某种积极意义的功能和属性。法律价值具有相对性和绝对性。关于法律价值的绝对性和相对性，法学史上曾存在着长期争论。实证主义法学和自然法学对这一问题给出了不同的答案。实证主义法学持相对观点，认为世界上没有公认的法律价值观，法律的价值主张只是情感的宣泄。 他们认为，由于存在着各种不同的经济、政治、文化群体，因而也就有着各种不同的甚至互不相容的法律价值观，并且这些法律价值观也无法验证。自然法学则持绝对观点，断言存在着永恒的、普遍有效的、可以验证的法律价值，并认为法律价值构成了评价一切法律时所凭借的基础。按照唯物辩证法，法律价值应当是相对性和绝对性的辩证统一。法律价值均具有相对性，它表
你的得分：100.0 完成日期：2015年06月12日13点14分 说明：每道小题括号里的答案是您最高分那次所选的答案，标准答案将在本次作业结束(即2015年09月17日)后显示在题目旁边。 一、单项选择题。本大题共25个小题，每小题3.0 分，共75.0分。在每小题给出的选项中，只有一项是符合题目要求的。 1.我国著作权法将著作权许可使用权分为（）。 ( D ) A.独占使用权与专有使用权 B.普通使用权与非专有使用权 C.法定许可使用权与强制许可使用权 D.专有使用权与非专有使用权 2.以下诸对象中，可作为实用新型获得专利权的是（）。 ( C ) A.“多利”羊的克隆方法 B.“多利”羊的摄影照片 C.培养“多利”羊的器具 D.“多利”羊 3.某厂的“白玫瑰”注册商标有效期即将届满，欲办理续展手续。根据我国商标法规定， 办理续展的申请时间只能是（）。 ( B ) A.期满前6个月 B.期满前后各6个月 C.期满后6个月 D.期满前后各12个月 4.“振华”电器工业公司根据其自行设计的图纸，生产“飞浪”牌洗衣机。该洗衣机拥有外 观设计专利。不属于工业产权保护的是（）。 ( D ) A.“振华”厂商名称 B.“飞浪”商标 C.外观设计专利 D.图形作品
5.杭州娃哈哈（集团）股份有限公司注册了“娃哈哈”、“娃娃哈”、“娃哈娃”和“哈哈娃” 等商标，这有利于其驰名商标“娃哈哈”得到有效保护。此四件商标构成（）。 ( C ) A.防御商标 B.集体商标 C.联合商标 D.组织商标 6.下列对象可以申请注册商标的是（）。 ( A ) A.“美奇”西服 B.“成都”牌自行车 C.“脚上穿”皮鞋 D.“美味”火腿肠 7.以下诸对象中，可作为外观设计获得专利权的是（）。 ( D ) A.洗发精 B.味精 C.酒精 D.洗发精的容器 8.中国音乐著作权协会对著作权进行的管理是（）。 ( B ) A.著作权行政管理 B.著作权集体管理 C.著作权社会管理 D.著作权中介管理 9.工程师甲根据其单位指派开发出碳酸饮料配方后，乙公司利用高薪聘书请甲到本公司 工作，甲便携带该饮料配方到乙公司受聘。根据我国《反不正当竞争法》的规定（）。 ( C ) A.甲应当承担侵权责任，乙不承担侵权责任
我国民法法典化进程的浅议 民法作为一部保障人的生存，促进人的发展的重要法律，却因为种种政治﹑经济﹑文化等的因素而发展相对较慢,故而我国至今尚未有一部成文的《民法典》。但可喜的是，随着我国改革开放的不断深入，越来越多的迹象表明，我国正在积极制订符合中国国情的《民法典》。 其实我国在制订民法典的探索上已经做了很多的努力，1954 年、1962 年、1979年曾三编民法, 但是由于历史条件的限制, 均未成功。改革开放以后, 为了解决紧迫的社会经济生活难题, 我国民事立法转而求其次, 主要走单行民法系列的道路, 制定了以《民法通则》为核心的一系列民事法律法规。1985 年，我国制定了一部带有准基本法性质的《民法通则》作为民法典颁布之前的过渡法律。并于 20XX 年 12月 23 日制定了一部民法典(草案)提请九届全国人大常委会审议。在积极制定系统的民法典性质法律的同时,我国又颁行了很多民法领域的单行法规。特别是 20XX年《侵权责任法》和 20XX 年《涉外民事关系法律适用法》的通过，我国民事单行法立法已步入尾声。由此可见，在立法技术上来说，我国已经基本做好了制定《民法典》的准备。本论文也将致力于探讨我国已有的立法准备情况与尚存的缺失。 自从改革开发以来，我国的政治、经济、社会都有了极大的发展。首先是所有制上的变化，我们已经由单一的公有制转变为公有制为主体，多种所有制共同发展。在经济制度方面，我们从计划经济转变为社会主义市场经济。在政治方面，我国不断推进政治改革，转变政府工作职能，努力建立民主公平的政治体制。在文化方面，人们的民主意识和法律意思也在不断的提高，人民的文化水平与道德水平也在不断提升。这些改变都极大的提高了社会生产力，优化了社会环境。同时也使制定《民法典》的条件不断成熟。 除了不断成熟的条件外，我们更多探讨的是我们应该有一部什么样的《民法典》呢。现在的理论界有许多争论，如存在“松散式，联邦式”的思路、理想主义思路以及现实主义思路等等。从编制结构来说存在法国式、德国式、以及开放式等等理论。在编制内容上来说存在是否要民商合一，人格权是否要单独设编等等争论。这些都是我们应该讨论的问题。 国内研究现状 我国的民法研究从清末就已经开始了。在清末以前，中华法系一直是传统的
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题 论知识产权法定原则 兼论我国知识产权制度的创新 李建华吉林大学法学院教授 关键词: 知识产权/知识产权法定原则/正当性/制度创新 内容提要: 知识产权法定原则不仅是知识产权制度的基本原则,而且是知识产权立法的方法性原则。该原则贯穿于知识产权立法的始终,贯穿于知识产权的所有制度与规范之中。它是一种对知识产品以法定方式予以赋权的方法,体现了知识产权立法的显著特点。将该原则确立为知识产权法的基本原则具有其正当性。该原则具有重要功能,对知识产权法定原则进行正确分析和定位,能够为我国知识产权制度的创新提供有益的启示。我国知识产权制度的创新应选取适当的立法模式,应不断创设和确认知识产权的新权利类型,应符合知识经济时 代的要求并符合知识产权保护的规律,应符合知识产权国际保护的趋势。 知识产权是私权,是民事权利的新型类型之一。知识产权的确认和产生有赖于知识产权的立法活动。在知识产权立法中,遵循着一项重要的方法性原则,即知识产权法定原则,该原则贯穿于知识产权立
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题 法的全过程和各个方面。作为私权的知识产权没有同其他一般民事权利那样实行意思自治原则,而是充分地实行着知识产权法定原则,这是知识产权立法的显著特点。知识产权立法之所以实行知识产权法定原则,不仅具有充分的根据,而且具有其正当性。 一、知识产权法定原则的内容(为了论述方便,本文中“知识产权法定原则”中的“法”以及“知识产权立法”属于广义上的使用,既包括知识产权保护的国内立法,也包括关于知识产权保护的国际条约、国际公约等) 综观知识产权的国内立法和国际立法,可以发现,知识产权立法的一个共同规律是始终贯穿着知识产权法定的原则。该原则已成为知识产权立法的特点之一,并通过知识产权规范及其制度得到深刻地体现。 (一)知识产权的内涵和类型法定 从一般意义上说,“知识是关于一切新的科学技术、文化艺术、信息、管理、美感、善德等等具体知识的一般抽象形式” [1]。对于知识产权的内涵和外延,理论界并没有取得一致的看法。(如郑成思教授认为,知识产权有广义和狭义之分。广义的知识产权,可以包括一切人类智力创作的成果;狭义的知识产权包括工业产权和版权两部分;详见郑成思:《知识产权法》(第三版),法律出版社2003年版,第58-63
环境法现状与发展方向 首先，环境保护已成为许多国家宪法的重要内容。瑞士是世界上最早 在宪法中规定环境保护的国家。早在1874年5月29日公布的《瑞士 宪法》里，就有关于管理山川、支持水流发源地造林工程、保护森林、制定渔猎法律、保护禽兽和益鸟的规定。 后来为了适应新的条件下环境保护的需要，又先后多次增补环境保护 的条款。希腊于1975年、葡萄牙和印度于1976年、加拿大和菲律宾 于1987年、波兰于1989年、保加利亚和罗马尼亚于1991年也都修改 宪法，增加了保护环境的内容。巴西1988年的宪法甚至专设了一章 “环境”。有的国家还通过对宪法条款的扩大解释将原来宪法里的某 些条款解释为具有环境保护的作用。例如，美国的学者、律师、法官 在解释美国宪法修正案第9条关于“不得因本宪法列举某些权利而认 为凡由人民所保留的其它权利可以被取消或抹杀”的规定时，就认为“人民所保留的其它权利”当然包括环境权，应当受到法律保护。环 境保护被写进宪法，使得具体的环境立法有了宪法依据。 其次，许多国家制定和颁布了环境保护基本法，对环境保护进行全面 综合的法律调整。环境保护基本法是一个国家环境保护方面牵头的法律，它通常规定一个国家的基本环境政策、原则和制度，其作用是能 够对环境保护法律关系进行全面综合的调整。卢森堡在1965年制定了《自然环境和自然资源保护法》；日本于1967年通过了《公害对策基 本法》，1972年又通过了《自然环境保全法》，并与1993年颁布了全新的《环境基本法》；1969年，美国通过了《国家环境政策法》，瑞 典颁布了《环境保护法》；1973年，罗马尼亚和丹麦分别制定了《环 境保护法》；匈牙利于1976年制定了《人类环境保护法》；1977年菲律宾颁布了《菲律宾环境法典》；波兰于1980年颁布了《环境保护法》，并在1989年和1990年两度进行修订；印度、英国、保加利亚 也分别在1986年、1990年、1991年颁布了《环境保护法》。目前， 其它国家还在陆续制定和颁布这种综合性的环境保护基本法。
民法法典化思路 一、问题的提出 毋庸置疑，我国伴随改革开放进行的现代法律制度的建设与完善是深受大陆法系传统影响的。在我国是否需要制定民法典和商法典的问题上，面对已经过去的两次法典化热潮和所谓的正在进行中的二十世纪九十年代以来以新荷兰民法典、俄罗斯民法典等为代表的第三次民法典编纂热潮，我国法学界对是否需要制定一部能够超越历史并在二十一世纪产生重大影响力的民法典展开了激烈的争论。关于我国民法典编纂的三种思路的争论，梁慧星教授曾有论述。第一种即“松散式、联邦式”思路，由民法起草工作小组成员费宗炜提出，后得到江平教授和魏耀荣同志的赞同。按照这一思路，将民法通则、合同法、担保法、物权法、继承法、婚姻法编在一起就成了中国的民法典。第二种思路被称为理想主义思路，是厦门大学教授徐国栋提出的民法典编纂思路。按照这一思路，中国民法典分为两编:第一编人身关系法，第二编财产关系法。各编再细分为四个分编。第一编人身关系法再分为:第一分编自然人法、第二分编亲属法、第三分编法人法、第四分编继承法;第二编财产关系法再分为;第一分编物权法、第二分编债权法总则、第三分编各种合同、第四分编知识产权。第三种思路即梁慧星教授等主张的所谓现实主义思路。这一思路坚持民商合一、人格权不设专编、维持债权总则等，主张以德国式五编制和民法通则为基础进行民法典的编纂。笔者认为，完全没有必要耗费大量的人力、物力、财力资源去制定一部现在看来很完备，自认为很完美，但在若干年后又很可能因为其不能达到与时俱进的效果而遭后人垢病的民法典。 二、现阶段法典化的争论 民法法典化只是构建民事法律制度的一种手段，如何不断完善立法，对各种社会关系进行有效调整，使社会生活朝着积极的方向发展才是制定法律最终的目的。单纯为了法典化制定民法典，而忽视其根本目的，这显然是一条背离法社会价值的错误路径。有学者认为制定民法典不正是已经被证明的完善民事法律制度最科学、最有效的方法。如果依照上述理论制定我国的民法典，将民法调整的全部内容用遵循抽象化、概念化的原则编纂到一部法典之中，意图用一部结构非常
论我国知识产权法典化 内容摘要： 制定统一的知识产权法典，是我国进一步进行知识产权法律制度完善及其现代化与国际化的必然趋势。但是我国的立法现状和知识产权法自身的特点决定了现阶段制定统一的知识产权法的条件还不成熟。我们应在民法典中知识产权总则的指导下对知识产权法进行整合，以弥补我国现有的知识产权立法的缺陷，并为将来制定知识产权法典创造条件。 关键词：法典化缺陷整合 纵观近代世界各国的法典编纂史，我们发现几乎任何一部法典编纂都能在其所在国的理论学界激起层层波澜，折射出当时学术界最为耀眼的智慧光芒。各国学者在不同的文化背景和精神指引下所产生的具有代表性有关民法典编纂之认识和态度，汇聚成了法典编纂史上的三次大规模的论战，即19世纪的蒂堡---萨维尼关于是否编纂全德统一的民法典的论战；19世纪中叶的菲尔德-----卡特关于是否实现美国普通法法典化的论战；19世纪末，日本?革新派?与?保守派?之间的法典论战。进入21世纪以来，随着知识经济的迅猛发展，知识产权制度的不断建全，有关知识产权法典的化问题逐渐成为各国法学界争论的焦点。就是在?法典化派?与?非法典化派?的激烈碰撞下产生了，具有里程碑意义的1992年《法国知识产权法典》、随后的《菲律宾知识产权法典》、相当于是一部法典化的国际条约的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）。 随着我国加入WTO和我国民法典编撰条件的日益成熟，我国学者对于?我国即将制定的民法典是否应包括知识产权篇？知识产权是否应当法典化？?等问题提出了不同的看法。在知识产权与民法典关系的问题上，以王利民为代表的民法学家大多认为，?鉴于知识产权本质上仍是民事权利，因此将其放在民法曲中规定是比较合适的。?[1] 以郑成思为代表的知识产权法学则认为，?随着知识经济的发展，把知识产权作为一个独立的学科乃至独立的部门法是知识产权法律制度发展的必然趋势。在知识产权是否应当法典化的问题上,夏建国认为，知识产权法学理论在国外经过几百年的积淀，加上WIPO等国际组织对知识产权研究的推动和传播，在一定程度上已经成熟，这为知识产权的法典化提供了理论准备。现实中，成功的立法例已经出现。在我国知识产权方面的单行法已始成规模，形成了门类较齐全的知识产权保护体系。因此将这些法律规范系整合于一部法典，以建立体系化、逻辑性的知识产权法，应属可能，而且益处多多[2]。傅钢则认为尽管知识产权法典化对于社会生活有诸多好处，“看上去很美”,但由于其体系内存在许多重要的缺陷,目前看来尚缺乏现实可行性[3]。 我个人认为，我国知识经济的发展是我国制定知识产权法的客观基础，各国知识产权法研究成果的不断出现又为我国制定知识产权法典提供了有益的借鉴。因此制定统一的知识产权法典，把知识产权作为一个独立的学科乃至独立的法律部门，是我国进一步进行知识产权法律制度完善及其现代化与国际化的必然趋势。但是我国的立法现状和知识产权法自身的特点决定了现阶段制定统一的知识产权法的条件还不成熟。现阶段无法制定统一的知识产权法典并不意味着就要停止相关的知识产权立法活动。相反由于我国知识经济的快速发展和现有知识产权
民法法典化及其限制 内容提要：中国民法典的制定是历史摆在我们面前的课题。带着这个问题，文章考察了民法法典化的内在品质及其缺陷、古典法学中法典化成就及其学术背景、现代法学中法典化危机和制约民法典制定的因素。通过这些考察，文章认为当前我国民法典制定工作缺乏应有的学术背景和相应的政治、经济和文化环境；因此，要想制定出一部21世纪民法典，我们还需要对相关问题进行更深入地研究。 关键词：民法法典化内在品质历史发展制约因素启示 民法法典化已是今天我国学者们津津 乐道的话题。而且，在中国领导人的推动下，民法典的起草工作正在紧锣密鼓地进行着。民法典起草工作小组成员梁慧星先生将当 前我国民法典编纂的思路归纳为三条，即所谓“松散式、联邦式”思路、“理想主义”思路和“现实主义”思路。[①]徐国栋教授
则认为，所谓“松散式、联邦式”的思路并非制定民法典的思路，而是反民法典的，因此严格地说，当前民法典编纂的思路实际上只有“理想主义”与“现实主义”两种；同时又认为，这两种思路从形式上看是理想主义与现实主义的竞争，但实质上是“新人文主义”与“物文主义”的竞争。[②]从“三条思路”到“两种主义”，民法典的制定在学者们中间引发了渐进而深入地探讨。在这些争鸣中，徐国栋教授的观点无疑被认为是受到罗马法影响较大的一种。[③]然而，古典法学告诉我们的难道仅仅只有这些吗？ 我们是否可以从中获得一些更大的启示呢？同时，中国民法法典化的现实又使得我们必须去考察法典化的内在品质、历史成就以及它在现代法学中的位置；并且通过这种考察，分析制约民法法典化的因素，从中得出一些有益于我国民法学发展的意见。 一、自然法法典编纂运动及其内在的缺陷 也许，我们可以将大陆法法典化的倾向归结为大陆法国家革命性、理性主义和法律
浅谈我国环境法法典化的基本路径与模 式 摘要：在新的形势下法典化已经成为环境法发展的新路向，我国亦当对此予以积极回应。尽管我国环境法仍未发展到成熟的基本法阶段，但基于现实国情和形势发展需要，我国环境法应当跨越基本法发展模式，直接进入法典化发展阶段，实行渐进式、阶段性的法典化。在具体模式选择上，我国环境法的法典化应当在充分借鉴瑞典、法国和德国的环境法典(或草案)模式的基础上，采用法典法和单行法共存互补的方式，按照“总则-分则-附则”和“编-章-节”的体例结构来进行环境法典的编纂。关键词：环境法；法典化；基本路径；基本模式Abstract：Codification has proved to be an alternative way for the development of environmental law under new circumstances， which should be preferred by China to improve its environmental law. While Chinese basic environmental law has not yet well developed， in consideration of its reality and situation，China might skip improvement of basic laws and immediately enter the stage to codify its environmental law step by step. As for the specific approaches and paradigms， China should， by reference of the codes (or drafts) of Sweden， France and Germany， assume the way that permits the coexistence of a code and some specific enactments and lets them supplement each other. As for the stylistic rules and layout of the environmental code， it should have such contents as “general rules，partial articles and supplementary articles” which are to be compiled in the order of “chapter，section and article.”Key Words： environmental law； codification； basal path； basal mode 在环境危机日益严重、环境保护形势愈发严峻的现实催动下，环境法的发展正面临着如何进1步综合化、体系化和统1化的更高要求，而环境法发展的单行法模式和基本法模式已经暴露出自身的弊病和不足。与之相应，在实现了由单行法发展模式向基本法发展模式进行转换之后，环境法再次面临着从基本法模式向法典化模式转换的发展问题。从世界范围考察，瑞典、法国和德国等发达国家展开了1场环境法的法典化运动，已经或即将制定出全新的环境法典。我国环境法的发展也同样面临着更加综合化、体系化和统1化的现实问题，在法典化已经成为世界环境法发展新趋势的背景下，如何选择我国环境法法典化的基本路径与模式，无疑是当前我国环境法发展的1项重大而崭新的任务。本文拟对此进行初步分析，以期对我国环境法法典化进程的顺利开启有所助益。1、我国环境法法典化的基本路径分析从目前我国环境法的发展状况来看，应该说还是处于单行法发展模式向基本法发展模式过渡的阶段，并没有完全进入基本法发展阶段。这1基本判断和结论可以从中国环境法律体系的具体构成、中国环境法学研究的具体内容以及中国环境法治实践这样3个层面上的分析得出。从我国环境法律体系的具体构成上看，整
作为全国两会的重要内容，酝酿多年的民法典草案提请十三届全国人大三次会议审议。即将生效的《民法典》体例科学、结构严谨、规范合理，内容协调一致。《民法典》共七编，依次为总则编、物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编以及附则，共计1260条。《民法典》正式颁布实施后，我们耳熟能详的《婚姻法》、《继承法》、《民法通则》、《收养法》、《担保法》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》将废止，退出现行有效的法律体系。 《中华人民共和国民法典》是新中国第一部以法典命名的法律，是新中国截至目前体量最为庞大的法律，被誉为“社会生活的百科全书”。我国《民法典》是保护公民私权利的法律汇总，从某种意义上讲，《民法典》就是公民民事权利的宣言书和保障书，作为事关每个公民“从胎儿到身故后五十年”漫长岁月切身利益保障的法律，《民法典》与每个人的生活工作休戚相关。大到国家所有制、土地制度、小到普通百姓的邻里纠纷、婚姻家庭、生产经营、个人信息保护、私有财产权利保护都可以《民法典》中找到依据。《民法典》不仅能统一民事法律规范，消除法律之间的矛盾和冲突，而且可以助力国家治理能力的提升。 民法典是市民生活的基本行为准则，是法官裁判民商事案件的基本依据。翻开历史的画卷，从1954年到2017年民法典走过了漫长的道路，一部“法”的诞生伴随着中国社会60多年跌宕起伏的发展，伴随着在中国共产党的领导下中国人民“从站起来、富起来到强起来的历史飞跃”。与人民生活息息相关，以“人民至上”绝不动摇，为“人民幸福”保驾护航。 从生活的鸡毛蒜皮到人生终身大事，更新服务零距离。从生活中的充值、“霸座”到结婚登记、夫妻债务等，从细节中为人民群众的“钱袋子”“米袋子”保驾护航，为人民群众打开幸福之门提供有力保障。 民法典是一部真正属于中国人民的法典，使命是打造公平正义环境。民法典是市场经济的基本法，为维护社会主义市场经济提供了日常遵循。改革开放以来，中国经济社会高速发展，人民生活水平不断提高，人民的幸福感满意度不断加强。我国社会的主要矛盾由人民日益增长的物质文化需要同落后的社会生产之间的矛盾，转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。社会矛盾变化的过程是中华民族优秀文化驱动下的创新创造，在这个过程中，“法”提供了坚强的法治保障。 从一个人懵懂时为游戏充值，再到初入社会时网贷平台的“利滚利”，再到见义勇为时不慎造成的损害，再到接到无数垃圾短信的维权，这些看似生活中的“小事”，却记录了中国社会发展的历程，展现了社会主义市场经济发展的不断完善，体现了中国社会矛盾的转化过程。在“小明”生活的点滴中，是“一枝一叶总关情”的人民情怀，是弘扬社会主义核心价值观的成果展现。民法典让社会更加公平发展，让群众步入幸福安康的生活。
论文关键词:中国近代民法法典化原因论文摘要:中国近代民法法典化迄自清末延至南京国民政府时期。其原因主要有:中国近代社会的转型;中国法律传统的历史选择;大陆法系法典化浪潮的影响;急功近利式法典化的必然结果。民法法典化问题历来就是学术界研究的重点与热点。对我国近代民法法典化的历程进行分析,探讨其法典化原因,这有助于我们更好地把握我国民法法典化方向和我国民法典命运。笔者试就中国近代民法法典化原因做一分析,以期对中国近代民法法典化问题的研究有所裨益。一、中国近代民法法典化简要历程1907年9月,清廷派沈家本、俞廉三、英瑞为修律大臣,参考各国成法,体察中国民情,主持修订民律。1911年8月,修订法律馆完成《大清民律草案》,史称民律一草。它仿德、日民法典之体例,分总则、债、物、亲属、继承五编,计33章, 1569条。这部民律草案虽然因清亡而未及颁行,但是其“潘德克顿式”(Pandekten System)的民法编纂模式,打破了中华法系“诸法合体,民刑不分”的旧体例,其法典化的体例和模式确立了中国近代民法发展的基本方向,从而深刻地影响了中国法制的演变。“可以说,《大清民律草案》是中国近代民法法典化运动的真正开端。”[1]169 民国北京政府时期,修订法律馆以《大清民律草案》为蓝本,于1925~1926年完成编纂《民律第二次草案》。《民律第二次草案》分总则、债、物权、亲属、继承五编, 1320条。由于时值北洋军阀割据,政局动荡,因而该草案未能完成立法程序而成为民法典。1928年,南京国民政府成立,次年立法院成立民法起草委员会, 1929~1931年先后颁布实施了民法总则、物权、债、亲属和继承五编,共9章、1225条。这完成了我国历史上第一部正式颁行的民法典—《中华民国民法》,最终实现了始于清末的中国近代民法法典化。二、中国近代民法法典化原因为什么中国近代民事立法走上大陆法系法典化道路,而没有选择英美法系的判例民法模式呢?回顾中国近代民法法典化历程,我们认为有以下主要原因: 1.中国近代社会的转型近代中国经历了一个由传统社会向现代社会的转型。伴随着社会的历史转型,中国法制也在经历嬗变。法律制度是一个国家社会内部生活条件的集中体现。它反映了一国社会的经济、政治、文化等方面的基本状况。正如公丕祥所说的,“推动中国法制变革的主要根源来自于中国社会内部存在着的处于变化状态中的经济和政治条件。在这些条件的综合作用下,形成中国法变革的运动能力和运动方向。”[2]165因此,分析中国近代民法法典化的原因亦应该把它置于这一历史转型中去。近代社会的转型是中国近代民法法典化的源动力。经济上, 1840年鸦片战争以后,外国资本主义经济的入侵使得中国男耕女织式的自给自足的自然经济逐渐解体,商品经济迅速发展。与自然经济相适应的“民刑不分”的封建性法典已经不适应商品经济迅速发展所带来的民事法律关系的新变化,因而迫切需要制定民律以便调整、维护民事法律关系的秩序。政治上,中国近代社会由集权政治制度向现代化民主政治制度转型。“1911年爆发的辛亥革命结束了中国两千多年的封建帝制,确立了共和制政体。[!--empirenews.page--][1][2][3]下一页虽然辛亥革命的果实被北洋军阀所窃取,但它始终以建立资产阶级共和国为政治目标,以民主、自由、平等和保障人权为价值取向和依归,并在实践中切实引进、借鉴实施西方民主共和制度,使得民主法制观念深入人心。”[3]27-28“对于法典编纂而言,政治因素必定是重要的,并且当法典问世之时,也必定有适当的政治环境。”[4]145因而,民主法制观念的逐渐普及、民主共和政体的确立为中国近代民法的编纂提供了政治保证。文化上,中国近代社会由封闭、单一、僵化的传统文化向开放、多元和批判性的现代文化转型。“在中国特有的社会土壤中产生了诸如专制主义、义务本位、礼刑合一、等级观念、宗族主义、权力崇拜等特殊的文化现象。当我们观察这些文化现象时,会发现它们恰恰与建立在民主、权利、自由、平等、个人主义、法治主义基础之上的西方私法文化是格格不入的。”[5]18中国传统文化缺乏私法观念,而民法法典化就是要改变这种状况,在中国民众心中树立民法与私法的观念。传统文化向现代文化的转变是中国近代民法法典化的文化基壤。 2.我国法律传统的历史选择从法律传统来看,我国具有深厚的法典化传统和基础。公元前536年,郑国子产“铸刑书为鼎”,“以为国之