论行政行为的成立、生效及有效【摘要】行政行为成立、生效与有效在行政法中的界定存在不同的观点，本文结合当代学者的观点对三者之间的联系和区别进行初步的研究，并提出个人意见。
【关键词】行政行为；行政法律效果；行政法
一、引言
行政行为是指行政主体行使行政职权，做出的能够产生行政法律效果的行为。学界对于它的定义大同小异，并没有原则上的分歧。但是从这个定义分析，“产生行政法律效果”具体指向的是行政行为的成立、生效还是有效则十分需要深究。
二、行政行为成立、生效、有效的界定
（一）行政行为的成立
马怀德教授认为行政行为的成立，是指行政行为已经完成其作出过程，具备了行政行为的形成条件，成为已经确定的法律行为。偏重于强调行政行为的成立与其满足了形成条件密切相关。也有学者偏重于强调行政行为的完成形成条件后能产生的行为效力与促成其成立的关系，如张树义教授将其定义为“行政行为的成立是指行政行为应当具备哪些要件，才能构成行政行为，具备行政行为的效力”。①
笔者认为两者侧重点不同，但是第一种解释要明显优于第二种。“构成行政行为”的同时，意味着此行为已经具备所有形成要件，就应该已经可以判断其成立了。将“具备行政行为的效力”作为成立与
否的一个标准，无疑又将这个问题复杂化了，因为我们不得不去探究如何才能判断一个行政行为是否有效力，且必须将有效和生效作为成立的要件进行考量。
（二）行政行为的生效
有的学者认为“成立即生效”。笔者认为这种理解有失偏颇，打个不恰当的比方，如果将行政行为本身视作新生儿，那么行政行为从无到有就像是母亲孕育新生命一样，需要长时间的准备和等待。怀孕期间的各种阶段，就是行政机关发展其行政行为的过程，是十分复杂的。而新生儿的出生，无异于行政行为的成立，因为此物已经从无到有。但是总会存在一些新生儿无法存活的情况。那么这个生命是否存活，就像是行政行为的生效一样。二者有非常明显的区别，是不应该混同的。也有学者将生效与有效划等号，笔者认为生效和有效还是存在区别的，还是以新生儿为例，一个行政行为的出生如果代表它生效，那么这个还是是不是一个好孩子则应该相当于有效。杨海坤教授对生效的定义是“生效是行政行为自身运行进程中一个重要环节，意指行政行为在符合特定条件时开始产生形式效力。”②将生效定义为一种形式效力的产生，笔者认为还是可取的。（三）行政行为的有效
学界常常将行政行为的有效和合法放在一起，如王连昌教授主张的只有合法的行为，才是有效的行为。将行政行为的有效等同于合法，会让有效要件的存在失去价值，因为直接讨论合法要件即可。实际上，这其中存在一个包容于被包容的关系。在有些情况下，不合法
的行政行为也同样可以是有效的，例如行政相对人救济时效届满前未提出请求的，或是一些在程序上存在轻微瑕疵，经过补正之后依然有效的行政行为。如此一来，这个包容与被包容的关系就很清晰了。在《中国行政法基本理论研究》中，有效被定义为“已生效的行政行为因符合法定要件而具备或是我具备实质效力的状态，它是行政主体所积极追求的一种状态”。③
当然，行政行为的有效也常常和无效放在一起，胡建淼教授提出“有效与无效行政行为是以行政行为的整体为对象、以行政行为的效力状况为标准而进行的一种划分。只要行政行为不属于法律规定为自始无效的情形，那么，无论其内容是否存在瑕疵，它本身都属于有效行政行为的范畴。”④笔者认为这个观点比较科学。
三、行政行为成立、生效及有效的联系和区别
（一）成立、生效及有效的联系
行政行为成立是生效及有效的基础。有学者主张一分为二地将生效以其作用的主体不同分为两类。一是对于行政主体来说，生效和成立是同时的。但对于行政行为的相对人，行政行为的生效时间应该是“相对人知道或应当知道行政主体做出行为的时间而知道或者应当知道在法律上是一告知作为标志的”⑤。关于这个主张，笔者认为有待商榷。
（二）成立、生效及有效的区别
1.成立和生效的区别
张树义教授就对生效和成立两个概念进行了区分：“行政行为的生
效是指行政行为成立后，对相对人发生效力，产生确定力、约束力。行政行为的成立只是对行政机关产生拘束力，对相对人还不能产生效力。行政行为对相对人产生效力，是在其生效之后”⑥。成立本身只能说明这个行为在事实是存在的，并不能表示它在法律上存在，也不能表示它具有法律效力。因此成立只是一种基础，作为一个基本的前提条件而存在。生效是成立的延续。
2.生效和有效的区别
生效是形式要件，有效是实质要件。生效的行政行为并不代表就一定是有效的。借助法理学中关于法的效力的概念，法的效力是法所具有的约束力，而法的实效强调的是法的功能作用得到实现的程度。生效的行政行为才具有约束力，不论是对于行政主体而言还是对于相对人而言都是如此，但是，它是否有效则还要看是否满足有效要件，是不是得到了有效遵守与实行。有效强调的是一个实际后果，是一个事实，而生效强调的是一个状态，一项程式。这之间的区别也可以从动静态进行划分，涉及的领域是全然不同的。
行政行为的合法要件
行政行为的合法要件，是指行政行为合法成立生效所应具备的基本要素，或者说是应当符合的条件。行政行为合法的一般条件如下：
1、行政行为的主体应当合法
这是行政行为合法有效的主体要件。所谓主体合法，是指实施行政行为的组织必须具有行政主体资格，能以自己的名义独立承担法律责任。只有具备行政主体资格的组织所为的行政行为才是有效的行为。行为主体的合法应包括以下几项具体要求：
(1)行政机关合法。指实施行政行为的行政机关必须依法成立，并具有行政主体资格。
(2)人员合法。行政行为总是通过行政主体的工作人员具体实施，这些人员必须具备一定的条件，所实施的行政行为方有效。
(3)委托合法。委托合法是指作为行政主体的行政机关基于实施行政活动的需要，依法委托社会团体或群众组织、公民个人代表行政机关实施某种行政活动。主体合法要求行政机关的委托必须合法，所为的行政行为才能有效。委托的合法性表现在以下三个方面：①委托的行政机关必须具有合法的委托权限；②接受委托者必须具备从事行政活动的能力；③被委托者必须在委托权限内实施行政行为。
2、行政行为应当符合行政主体的权限范围
权限合法，是指行政行为主体必须在法定的职权范围内实施行政行为，必须符合一定的权限规则。这是行政行为合法有效的权限方面的要件。法律针对不同的行政主体或其不同的职能确定了相应的职责、权限。行政主体只能依据法定职权实施行政行为，否则无效。同时，任何行政职权都有一定的限度，法律在确定行政主体的职权时，在地域、时间等方面设定了各种限度，这些限度是行政主体所不能超越的。
3、行政行为内容应当合法、适当
这是行政行为的内容要件。行政行为的内容合法，是指行政行为所涉及到的权利、义务，以及对这些权利、义务的影响或处理，均应符合法律、法规的规定和社会公共利益。所谓行政行为的内容适当，是指行政行为的内容要明确、适当，而且应当公正、合理。行政行为内容合法、适当包括以下几项要求：
(1)符合法律、法规的规定；
(2)符合法定幅度、范围；
(3)行政行为的内容必须明确具体；
(4)行政行为的内容必须适当；
(5)行政行为必须公正、合理。
4、行政行为应当符合法定程序
所谓程序，是指行政行为的实施所要经过的步骤。程序是行政行为的基本要素，因为任何行政行为的实施都要经过一定的程序表现出来，没有脱离行政程序而存在的行政行为。
行政行为应当符合法定程序有两项具体要求：其一，必须符合与该种行政行为性质相适应的程序要求；其二，必须符合程序的一般要求，如说明理由规则、表明身份规则、听取意见规则等。行政机关违反法定程序，其行为也属无效或应当予以撤销的理由之一。
注释：
①张树义，《行政法学》.北京大学出版社，2005年版：第155页.
②杨海坤，章志远.《中国行政法基本理论研究》.北京大学出版社，
2004年：第254页.
③杨海坤，章志远.《中国行政法基本理论研究》.北京大学出版社，2004年：第256页.
④胡建淼.《行政行为基本范畴研究》.浙江大学出版社，2005年版：第491页.
⑤金伟峰.《无效行政行为研究》.法律出版社，2005年版：第27页.
⑥张树义.《行政法学》.北京大学出版社，2005年版：第157页. 参考文献：
[1]马生安.行政行为研究[m].济南：山东人民出版社，2008.
[2]马怀德.行政法学[m].中国政法大学出版社，2007.
[3]罗豪才，湛中乐.行政法学（第二版） [m].北京：北京大学出版社，2006.
[4]刘勉义.对行政行为几个基本问题的看法[j].行政法学研究，1996，（02）
论具体行政行为之构成要件效力 内容提要：行政机关做出行政行为的直接目的就是为了实现行政权力对社会秩序的管理效用，因而笔者从这种目的性价值入手，阐述了具体行政行为构成要件效力的涵义和存在的意义。并通过对该效力与其他效力区别的剖析，证明了构成要件效力所起到的独特作用是无法替代的、更是必须的，因此保证行政行为的适用性就必须有被适用的内容：即行政行为的认定事实、适用的法律法规。当然适用的意义并不在于适用本身，而是为了确保行政机关法院合法有效的行使权力，进而推动整个行政法治的形成，从而证实构成要件效力的存在是必不可少的。 关键词：具体行政行为，构成要件，效力，权力分配，拘束效力 进入市场经济发展时期的中国，已经打破了过去计划经济时期的“大一统”的行政管理模式，转向以市场为基础的资源配置方式。而这种体制的转型迫切需要良好的社会秩序和健全的行政功能为保障。要推动这种合理经济秩序的形成就必须要强调行政行为效力的统一性，从而形成一种相对稳定的管理体系。然而目前我国行政领域对这种行政行为效力的认定就缺乏统一性认识，不仅是行政机关内部还包括司法机关。检察机关都无法对有效行政行为之结果予以普遍认同，从而造成“一事多罚”、“不同行政机关对同一事实做出相互矛盾的定论”的混乱局面，对相对人不仅无法实施有效的行政管理，而且会导致其合法权益受到侵害，以致于不能起到很好的管理、保障的作用，降低了行政工作效率和行政行为的威慑力。所以为了保持行政机关在其权限范围内所实施之行政行为具有相对的稳定性，就必须强调行政行为的普遍拘束力。相反，行政相对人只有在明确了解行政行为的指涉内容和执行方式的前提下，才能很好的执行行政机关的具体行政决定。为此法律法规要求行政机关在做出的行政行为时必须包含一定合法、稳定的效力因素，以促进整个行政法律体系的完善，所以解决这种管理与被管理、适用与被适用矛盾的唯一途径就是充分的了解和运用行政行为的构成要件效力。 一、构成要件效力概述 就学术讨论而言，中国大陆目前尚无构成要件范畴，实务和立法上也无相对应之名词。这一术语主要来源于德国行政法中的“构成要件效果”（Tatbestandswirkung），因行具体政行为既经有权机关颁布后，不仅处分对象、本机关、甚至其他机关，皆应受到该行为内容的拘束。例如：如果甲通过行政行为入籍，任何法院和行政机关都应将甲看作德国公民，即使它们怀疑移民的合法性。①因为行为的内容即是一个“规范”的事项，故具体行政行政行为的拘束力亦称之为具体行政行为之构成要件效力。确切来说所谓构成要件效力是指一个生
浅析法律行为的成立与生效 摘要：近年来,就我国的法学研究而言,尽管通说已经认可了法律行为成立与生效的划分,并以此为基础研究成立要件和生效要件,但仍然很少有教材或著作对法律行为的成立与生效进行分析。因此,在理论是否将成立同生效区分是一回事,能否将其区分贯彻在整个法学体系中是另一回事,而究其根源,还是在于对法律行为成立与生效的区分缺乏足够的认识。从目前的情况来看,成立与生效究竟在什么方面不同,相关研究还很少,至于二者区分的原则是什么、区分的理念何在,则几乎无人问及。本文通过对法律行为成立与生效划分的历史考察为基垫，对现如今比较盛行的两种划分学说进行考量，试图通过对法律行为成立与生之间的关系进行研究,廓清法律行为成立与生效之间暖昧不明的关系状态,使得法律行为成立与生效之间的差别径渭分明。笔者不揣浅陋,亦试图对此问题进行一点探讨。 关键词：法律行为成立生效关系 引言 长期以来，无论是在我国法学理论研究中还是在实践中并未明确区分法律行为的成立与生效，在学说中多以法律行为的有效成立概括法律行为的形成和生效过程，在实践中则多以法律行为有效成立要件概括法律行为的成立规则和生效规则。而我国的《民法通则》也只是简单的规定：“民事法律行为从成立时起具有法律约束力”，但实际上两者并不相同。 一、法律行为成立与生效区分的历史考量与价值取向 （一）法律行为成立与生效区分的历史考量 1.罗马法上的考量 在罗马法早期的各种交易形式当中,当事人的合意是无足轻重的,起决定作用的是特定的形式套语或程式。1因此，古罗马法上的交易实行严格的形式主义,契约的合意与履行该合意的物权转移行为是直接结合在一起的,在观念上进行区分。对此,梅因曾有过精彩的概“古代法中着重于附着在仪式上的言语和动作。如果有一个形式被遗漏了或用错了,则誓约就不能强行,但是另一方面,如果所有形式经表明已完全正确进行,则纵使以允约是在威胁或欺骗之下作出辩解,也属徒然。”2在这种情况下区分法律行为的成立与生效是十分困难的。至此,王伯琦先生在对罗马法进行了一番考察之后认为,观之上述罗马法制度,法律行为……并无成立或不成立之问题纵使其在观念上可认为成立或不成立,但在法律上并无特殊之意义,成立即为有效。不成立即为无效……故在罗马法,只有法律行为之无效,别无所谓不成立之概 1 【意】彼德罗·彭梵得《罗马法教科书》,黄风译,北京中国政法大学出版社,1992年版,第212页。 2【英】梅因《古代法》,沈景一译,北京商务印书馆,1959年版,第177页。
行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收.....行政执法行为基本概念和分类 行政执法，指行政主体依据法律、法规、规章,针对具体的、特定的相对人或行政事务所实施的具体行政行为。行政执法的目的,是通过执行法律、法规、规章、完成国家实行行政管理职能。行政执法的结果直接影响相对人的权利和义务。行政执法是行政机关实施的主要行政行为,是产生行政法律效果的行政行为。 一、行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。主要包括： 1、准予公民、法人或者其他组织从事特定活动的许可，如投资立项、进出口管制、建设项目环境影响报告书、向环境排放污染物、药品生产许可等； 2、赋予公民、法人或者其他组织特定权利并且具有数量限制的许可，如开发利用土地、矿产、水等自然资源，公共汽车运营线路等； 3、资格资质方面的许可，如公务员、律师、执业医师等职业关资格许可，施工企业、设计单位等的资质许可； 4、对特定物的检测、检验和检疫； 5、确定主体资格方面的许可，如企业法人登记、社会组织登记； 二、行政处罚，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照有关由法律、法规或者规章规定，由行政机关对违法行为给予行政制裁。行政处罚的种类包括：警告；罚款；没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；行政拘留；法律、行政法规规定的其他行政处罚。 三、行政强制，是指行政执法机关为实现行政目的，对管理相对人的财产、身体及自由等予以强制采取的措施。其种类主要有： 1、代执行，如违法建筑物的强制拆除、代出义务工等。 2、执行罚，最典型的如滞纳金。 3、人身强制，如强制拘留、强制传唤、强制隔离、强制检查公民身体（尤其是在预防传染病时）等。 4、财产强制，如对财产的查封、扣押、冻结，划拨银行存款，对腐烂变质食品实行的强制销毁等。 5、在其职权范围内进出生产经营场所的强制检查。如现场检查安全生产状况，发现问题要求及时处理。 6、对产品或者商品的强制检验。 7、紧急状态时，临时紧急征用交通工具或者其他财产。 8、紧急状态时，进入或处置土地、建筑物、住宅。如为了防止火灾蔓延，拆除或者破损毗邻的建筑物。 9、其他，如《游行示威法》规定的强制解散，拒不解散的，强制带离现场。 四、行政征收，指行政实施主体凭借国家强制力，依法向行政管理相对人强制、无偿征集金钱或实物的行为。其种类主要包括征税、行政事业性收费两种。
论行政行为的先定力 【摘要】 先定力是指法律行为在合法性尚未最终确定时被推定为有效的能力，它是法律行为主义调整方式所必需的程序规则。双方行为必须在双方当事人意思表示一致的情况下才能具有先定力，而单方行为只需有一方的意思表示即可生效。行政行为的公定力是指行政行为的效力范围及于全社会，而不限于当事人，它和行政行为的推定有效是两个不同法律范畴的概念。 行政行为的推定有效是行政法的一项重要规则。自叶必丰《论行政行为的公定力》一文发表以后，这一规则就被冠以公定力的名称，并几乎获得国内同行的一致采纳。但王名扬在此之前曾将行政处理的推定有效称为效力先定特权，[1]这种说法实际上是将推定有效作为先定力看待了。 就字面含义而言，将推定有效归纳为先定力比较准确，而用公定力来概括行政行为在终极合法性被确认之前如何获得效力的问题则有点莫名其妙。按叶必丰先生的说法，“行政行为的公定力，是指行政行为一经作出，即对任何人都具有被推定为合法、有效而予以尊重的法律效力。”[2]这个定义实际上至少包含两层意思：一是行政行为一经作出即被推定为有效；二是行政行为的效力及于所有人。
很显然，行政行为的生效规则与生效之后的效力内容应当是两个不同逻辑层面的问题。推定有效并不是行政行为的效力，而是规定行政行为如何获得效力的一种规则，所以行政行为的推定有效无疑应当是指效力的先定性。 一、推定有效与法律行为主义 行政行为如何才能生效的问题包括行政行为生效的原因和生效的条件两个因素。 （一）意思表示是法律行为生效的原因 法律行为是指直接以追求法律效果为目的的行为，这种以追求法律效果为目的的主观意思即是法学中常说的意思表示。虽然法律行为与意思表示经常同义使用，但一般而言意思表示只是法律行为的主观要件，完整的法律行为构成还需要有其他因素。 欲使意思表示发挥作用，须有法律对当事人意思自治的容认，但是法律一旦授权当事人以自己的意志设定法律关系，便在法律行为与法律效力之间创造了一种人为的因果关系，法律只是这种因果关系的原因，而不是法律效力本身的原因。自然因果关系由“上天”设定，而法律上的因果关系由立法者通过法律规范设定，因此法律并不是法律效力的原因，而只是因果关系的创造者。既然法律事实的原因力由法律所赋予，那么在研究法律效力产生原因的时候就不必再考虑法律规范，而只需考虑法律行为与法律效力之间的因果关系。法律规范在这里不再是讨论的对
一个合法的行政行为必须具备哪些条件？ 行政诉讼的基本任务是审查行政行为的合法性，一个合法的行政行为必须具备如下条件： （1）必须严格恪守权限范围，不得超出法定职权的范围，否则就是越权行为。要做到这一点，必须注意以下几个问题：①必须要有合法有效的权力来源。依法行政虽然并不要求行政机关做任何事情都要有法律依据，但如果行为影响到公民的权利义务（如对相对人增加一定负担、科以罚款等），除某些特殊的情形以外，必须有合法有效的依据。②行政权力必须具有特定行为的执法主体资格。即必须具有法定的管辖权。③行使权力必须在合法、有效的法律、法规和规章所规定的范围内。以行政处罚为例，必须按照法律规定的处罚种类、处罚幅度、处罚的时间、处罚的要件去行使处罚权。 （2）必须满足法定的事实要件。特定的行为需要特定的事实要件。如果没有满足法定的事实要件，就应当认定为主要证据不足或事实不清。要满足法定的事实要件，必须注意以下几个问题：①必须弄清行使某种特定权力的法定事实要件，②必须注意取证的法律要求；③必须注意证据的效力；即证据材料必须具备客观性（真实性）、关联性、合法性；④必须注意各种不同的证据材料的使用规则； ⑤必须注意证明的标准。
（3）必须准确、全面地适用法律规范。适用法律规范必须注意以下问题：①必须认真分析所处理的事项的法律属性。只有定性准确，才能正确适用法律。②必须正确把握法律规范的适用范围。③必须准确理解和解释法律规范的含义。解释法律规范必须遵循解释规则，错误地理解或解释法律规范，必须会造成适用法律规范的错误。④依法弥补法律规范缺陷。⑤必须注意相关法律规范的位阶秩序，以及在存在冲突的情况下的法律规范的选择适用规则。⑥要注意特定行为的特殊的法律适用规则。每一种特定的行为都有特定的法律适用规则，比如，行政处罚行为就必须注意对同一个人的同一个违法行为不能给予两次以上罚款的处罚规则。⑦必须正确表达和引用法律规范的条文。 （4）必须严格遵守法定程序和正当程序。现代法治国家一个重要特征是程序法制，非常强调和重视程序合法。因此法院在进行合法性审查时，不仅要关注行政行为的实体内容是不是正确，而且要关注实施行政行为时在程序上是否合法。对程序不合法的，应当予以撤销。要做到程序合法，必须注意两个方面的问题：第一，必须遵守法定程序。包括遵守法定的步骤（如法律规定必须举行听证的就必须举行听证）、法定的顺序（如法律要求先取证、后裁决，就不能先裁决、后取证）、法定的方式（如在调查取证时必须有两个执法人员在场、必须穿戴制服）、法定的
论民事法律行为的成立与生效 [内容提要]民事法律行为成立与生效要件的规定实质上反映了私权和公权之间的关系，或曰市民社会与政治国家之间的关系。除为了公共利益之维护，国家应尽可能减少对市民社会的主动性干预，而着重以为市民社会提供被动性救济途径并以此实现个人之间、个人与社会之间的利益平衡。在这种理念支配下，作者对传统法律行为的成立和生效要件论说了一个新的认识。 [关键字]法律行为成立与生效，私法自治，市民社会，政治国家 某一社会关系一旦被纳入法律调整的范围，就不得不接受法律的意志。民事法律行为的成立和生效规则便是这种关系的外在表现。这些规则的设定，实质上反映了各方利益的平衡或曰市民社会与政治国家关系的调和。然而，由于法律理念的不能保持一致或曰贯彻到底，有关的理论及立法在实践中带来了诸多矛盾和困惑，枚举数例如下： 《民法通则》规定合法性为民事法律行为（即法律行为）的构成要件，（民法通则对法律行为的定义为：“民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”）因此又不得不独创了“无效的民事行为”、“可撤销的民事行为”来解决“无效的民事法律行为”、“可撤销的民事法律行为”所带来的逻辑上的混乱，并且把“民事行为”作为它们共同的上位概念。然而这些技术上的处理，却难以解决其内部的逻辑矛盾。（详见高在敏，陈涛。对民事法律行为本质合法说的质疑[J].法律科学（西安），1998. 5.作者指出，以意思表示作为“民事行为”不可缺少的构成要素是对这一概念应有内涵的一种变异和任意强加，因为民事行为应指有民事法律意义的，在人的意识支配下的人身体的动静；而且这种处理缩小了该概念应有的外延；同时还会在变异了的民事行为概念与原本攘括着一切民事行为事实的民事行为概念之间造出无法解决的矛盾、冲突。） 据最高院司法解释-“自民政部新的婚姻登记管理条例实施之日起，没有配偶的男女未办理登记手续即以夫妻名义同居生活，按非法同居关系对待。”-可以得出，现行婚姻法不再承认事实婚，然而事实婚却可以构成重婚罪，同时非婚生子女的地位同婚生子女。既然事实婚不是婚姻，上述制度的理论根据便显得难以琢磨？ 在日常生活中，人们可以将某些行为当作法律行为来实践，但是却没有设权的意思表示，例如邀请朋友吃饭的口头承诺。这类行为法律该如何定性和对待？
(一)行政法的概念、特征和分类 1.行政法的概念 所谓行政法，是指行政主体在行使行政职权和接受行政法制监督过程中而与行政相对人、行政法制监督主体之间发生的各种关系，以及行政主体内部发生的各种关系的法律规范的总称。它由规范行政主体和行政权设定的行政组织法、规范行政权行使的行政行为法、规范行政权运行程序的行政程序法、规范行政权监督的行政监督法和行政救济法等部分组成。某重心是控制和规范行政权，保护行政相对人的合法权益。 作为行政法调整对象的行政关系主要包括四类：(1)行政管理关系。即行政机关、法律法规授权的组织等行政主体在行使行政职权的过程中，与公民法人和其他组织等行政相对人之间发生的各种关系。行政主体与行政相对人之间形成的行政管理关系，是行政关系中的主要部分。行政主体的大量行政行为，如行政许可、行政征收、行政给付、行政裁决、行政处罚、行政强制等，大部分都是以行政相对人为对象实施的，从而与行政相对人之间产生行政关系。(2)行政法制监督关系。即行政法制监督主体在对行政主体及其公务人员进行监督时发生的各种关系。所谓行政法制监督主体，是指根据宪法和法律授权，依法定方式和程序对行政职权行使者及其所实施的行政行为进行法制监督的国家权力机关、国家司法机关、行政监察机关等。 (3)行政救济关系。即行政相对人认为其合法权益受到行政主体做出的行政行为的侵犯，向行政救济主体申请救济，行政救济主体对其申请予以审查，做出向相对人提供或不提供救济的决定而发生的各种关系。所谓行政救济主体，是指法律授权其受理行政相对人申诉、控告、检举和行政复议、行政诉讼的国家机关。主要包括受理申诉、控告、检举的信访机关，受理行政复议的行政复议机关，以及受理行政诉讼的人民法院。(4)内部行政关系。即行政主体内部发生的各种关系，包括上下级行政机关之间的关系，平行行政机关之间的关系，行政机关与其内设机构、派出机构之间的关系，行政机关与国家公务员之间的关系，行政机关与法律；法规授权组织之间的关系，行政机关与其委托行使某种行政职权的组织的关系等等。在上述四种行政关系中，行政管理关系是最基本的行政关系，行政法制监督关系和行政救济关系是由行政管理关系派生的关系，而内部行政关系则是从属于行政管理关系的一种关系，是行政管理关系中的一方当事人──行政主体单方面内部的关系。 2.行政法的特征 (1)行政法尚没有统一完整的实体行政法典这是因为行政法涉及的社会领域十分广泛，内容纷繁丰富，行政关系复杂多变，因而难以制定一部全面而又完整的统一法典。行政法散见于层次不同、名目繁多、种类不一、数量可观的各类法律、行政法规、地方性法规、规章以及其他规范性文件之中。凡是涉及行政权力的规范性文件，均存在行政法规范。重要的综合性行政法律在我国和国外主要有：行政组织法、国家公务员法、行政处罚法、行政强制法、行政许可法、行政程序法、行政公开法、行政复议法、行政诉讼法、国家赔偿法等。 (2)行政法涉及的领域十分广泛，内容十分丰富：由于现代行政权力的急剧膨胀，其活动领域已不限于外交如国防、治安、税收等领域，而是扩展到了社会生活的各个方面。因此，这就决定了各个领域所发生的社会关系均需要行政法调整，现代行政法适用的领域更加广泛，内容也更加丰富。 (3)行政法具有很强的变动性 与其他部门法由于社会生活和行政关系复杂多变，因而作为行政关系调节器的行政法律规范也具有较强的变动性，需要经常进行废、改、立。 3.行政法的分类 (1)以行政法的作用为标准，行政法规范可分为下述三大类：①关于行政组织的法律规范。这类规范又可分为两部分：一部分是有关行政机关的设置、编制、职权、职责、活动程序和方法的法律规范，其中职权、职责规范是行政组织法规范的核心；再一部分是有关国家行政机关与国家公务员双方在录用、培训、考核、奖惩、晋升、调动中的权利(职权)、义务(职责)关系的法律规范。②关于行政行为的法律规范，其中最主要的是行政机关与行政相对人双方权利(职权)、义务(职责)关系的法律规范。这类规范数量最多，涉及面最广。③关于监督行政权的法律规范，即监督主体对行政权进行监督的法律规范，最主要的有行政监察、行政审计、行政复议、行政诉讼、行政赔偿等法律规范。这一类规范数量虽不是最多，但十分重要，是行
行政行为的合法性与合理性 摘要. 在现代，对行政行为的评价形成了两个标准，即合法与合理。合法与合理也曾被学者们概括为行政法的基本原则。对行政行为合法性的具体要求是：行为主体、内容、程序和形式合法。行政行为要在合法的基础上做到合理，应具有以下要件：行政行为必须符合法定的目的、具有正当动机、必须基于相关考虑和必须符合公正法则。在行政执法中存在合法不合理和合理不合法的行政行为。造成行政行为合法而不合理的原因分为两种：行政机关没有正确行使自由裁量权和作为行政行为依据的行政管理法规存在缺陷。合理不合法的行政行为主要有以下原因：行政机关执行的法律、法规和规章等本来已经不合时宜，但没有得到及时的修改或废除，结果在行政行为上就造成形式上不合法；再者，我国的行政法律体系是由多层次、多元体构成的；同时，法律真空现象给行政执法寻找依据造成困难。 行政行为是行政法学的一个重要范畴，也是行政复议和行政诉讼的对象。因此，对行政行为的价值评判就成为了行政法的重要内容之一，它也是行政复议和行政诉讼的基本功能。明确这一价值评判标准，对于指导行政机关正确行使行政权力，规范行政行为，解决行政争议，保护行政相对人的合法权益有着重要的意义。合法与合理是人们对行政行为的两个基本要求，所以，本文从这两个方面入手进行分析探讨。 一、行政行为的合法性
这是近现代国家实行法治的必然要求。在封建社会，立法、司法、行政不分，国家大权掌握在君主一人手中，君主的命令就是一切，臣民只有绝对服从的义务。资产阶级革命以后，三权分立被资产阶级所采纳。立法、司法和行政三种权力分别交给了议会、法院和政府。议会根据民意制定出法律，政府则是执行法律的机关。因此政府也必须守法，否则人民的意志得不到实施，国家的法治也无从谈起。从“法律面前人人平等”这一原则来讲，任何人都不能拥有超越法律之上的特权，政府更不能超然于法律之上。而且为了禁止行政机关的违法行为，保护公民的合法权益，也必须树立政府守法的信念。 二* 要论及行政行为的合法性与合理性，必须首先了解什么是行政行为按照通说，行政行为指享有行政权能的组织运用行政权所做的具有法律意义的行为。行政权能是实施法律做出行政行为的一种资格。享有行政权能的组织包括行政机关、法律法规授权的组织以及接受合法委托的其他社会组织。具有法律意义指享有行政权能的组织运用行政权所作的行为为相对人设定变更或消灭了某种权利义务关系。行政行为从不同的角度来分，可以做出许多的分类，其中：依据法律法规对行政行为的规范程度不同，行政行为可分为羁束行政行为和自由裁量行政行为。羁束行政行为是指法律、法规和规章对行政主体实施行政行为的条件、程序、范围等作了比较明确详细具体规定的行政行为。行政主体只能严格地按照这些规定实施行政行为，没有选择和裁量的权利。自由裁量行政行为是指法律、法规和规章对如何实施行政行为只作了原则性的规定，允许行政主体在法律规定的范围内根据具体情
司考民法钟秀勇讲义：法律行为的成立与生效 司考民法钟秀勇讲义：法律行为的成立与生效。为了让大家更好地迎接2014年司法考试，法律教育网的小编为大家编辑整理了以下内容，希望对大家的复习有所帮助，正所谓“良好的开端是成功的一半”，大家必须重视基础阶段的复习，务必夯实好基础知识点。 精彩链接： 司考民法钟秀勇讲义：法律行为的分类 司考民法钟秀勇讲义：法人的民事能力 司考民法钟秀勇讲义：精神损害赔偿 司考民法钟秀勇讲义：紧急避险 1.法律行为的成立 法律行为的成立，指法律行为在客观上已经存在。（1）法律行为的一般成立要件有三：①当事人；②标的；③意思表示（单方法律行为仅须一个意思表示；合同须要约与承诺合致）。法律有特殊要求时，法律行为的成立需要特殊成立要件：①实践行为（要物行为）须交付标的物。例如：定金合同、保管合同、借用合同、自然人之间的借款合同都是实践合同，自标的物交付时成立。②要式法律行为须作成法定形式。例如：遗嘱必须依照《继承法》的规定做成法定形式（五种），否则遗嘱未成立。 2.法律行为的生效 法律行为的生效，指已经成立的法律行为因符合法定的生效要件，产生行为人所意欲的法律效果。法律行为的成立属于事实判断，而法律行为的生效属于价值判断。原则上，法律行为自成立时起生效，但有下列例外：①附生效条件和附始期的合同，在条件成就或期限届至前，成立但未生效。②效力待定的合同，成立但未生效。 3.法律行为的一般生效要件有三： ①行为人具有相应的民事行为能力；②意思表示真实；③不违反法律的强制性规定和公共利益。 4.行为人具有相应的行为能力
（1）无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施的纯获利益的法律行为、与其年龄、智力和精神健康状况相适应的法律行为，有效。 （2）限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同属于效力待定的合同；依法不能独立实施的单方法律行为（订立遗嘱、抛弃贵重物品所有权）无效。无民事行为能力人依法不能独立订立的合同无效；依法不能独立实施单方法律行为无效。 （3）法人超越经营范围订立合同，原则上有效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、法规禁止经营的，无效。 5.意思表示真实 所谓意思表示真实，指表意人表示于外部的意思与其内心真实意思一致。在表意人作出的意思表示不自由、不真实的情况下，如果仍然不加区分地维持其效力，要么会损害表意人的利益，要么会损害他人利益或者公共利益，均非正义。故不真实、不自由的意思表示，具有效力上的瑕疵。 （1）意思表示不自由：①因欺诈、胁迫订立的损害国家利益的合同无效。②因欺诈、胁迫订立的合同未损害国家利益的，为可撤销的合同。③因欺诈、胁迫订立的遗嘱，无效。④因乘人之危、显失公平订立的合同，为可撤销的合同。 【例一】乙对甲谎称自己的传家宝B首饰为宋代文物，甲对首饰颇有研究，认得这是明代文物。虽如此，甲、乙约定，甲以A房屋与乙的B首饰互易。（1）根据《民通意见》第68条的规定，欺诈的构成要件有四：①一方故意告知虚假事实或者故意隐瞒事实；②对方因此陷入错误认识（欺诈与错误具有因果关系）；③对方因此作出不真实的意思表示（认识错误与不真实的意思表示之间具有因果关系）； ④欺诈具有不正当性。（2）乙的行为不构成欺诈，因甲没有陷入错误认识，甲、乙间的合同有效。法律敎育网 【例二】甲告诉乙，如果乙不同意用B首饰换自己的A房屋，就天天用针扎乙的相片。乙迷信，担心甲这样做，就同意用B首饰换A房屋。（1）根据《民通意见》第69条的规定，胁迫的构成要件有四：①故意预告实施危害；②对方因此陷入恐惧（胁迫与恐惧具有因果关系）；③对方因恐惧作出不真实的意思表示（恐惧与不真实的意思表示具有因果关系）；④胁迫具有不正当性（目的不正当、手段不正当、目的与手段结合的不正当）。（2）甲的行为构成胁迫，甲、乙间的合同虽有效成立，但有效力瑕疵，乙享有撤销权，乙撤销合同后，合同自始无效。 【例三】乙家的房屋因故倒塌，全家无处居住，乙找到甲想购买甲的A房屋。甲不同意出售，要求乙用B首饰互换，乙视B首饰为镇宅之宝，极不情愿，但迫于形势还是答应了甲的要求。彼时，A房屋价值约35万元，B首饰价值约30万元。
行政职权种类和定义 一、行政许可：是指行政主体根据行政相对人的申请，经依法审查，通过颁发许可证、执照等形式，赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或法律权利的一种具体行政行为。 二、非行政许可审批：是指行政机关及具有行政执法权的事业单位或其他组织实施的，除依据法律、法规和国务院决定等确定的行政许可事项外的审批事项。 非行政许可审批是指不属于行政许可法调整的行政审批。非行政许可审批项目主要包括行政机关内部审批（即有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批）、政府行使产权人对有关资产管理的审批、政府财政优惠待遇审批（主要是政府基金使用、税费减免、进入政府产业园区等事项）、授予荣誉称号审批和宗教民族政策性事项审批等。 三、行政处罚：是指行政机关或其他行政主体依法定职权和程序对违反行政法规尚未构成犯罪的相对人给予行政制裁的具体行政行为。 四、行政强制：是指行政机关或法定授权的组织依照法定权限和程序对公民的人身或公民、法人和其他组织的财产加以限制的具体行政行为；或者是指通过依法采取强制措施促使拒不履行行政法上义务的公民、法人或者其他组织履行义务或者达到与履行义务相同的状态的具体行政行为。 五、行政征收：是指行政机关或者法律法规授权组织依法向公
民、法人或者其他组织无偿收取一定财物的具体行政行为。行政征收须以公民、法人或者其他组织负有行政法上的缴纳义务为前提，其实质是国家以强制方式无偿取得管理相对人一定财产所有权。 行政征收的主要内容有：（1）税收征收；（2）资源费征收：（3）建设资金征收：（4）排污费征收；（5）其他法定征收。 六、行政征用：是指行政主体出于公共利益的需要，依据法律、法规的规定，强制性的取得行政相对人财产所有权、使用权或劳务并给予合理经济补偿的一种具体行政行为。 七、行政收费：是指国家行政机关或者法律法规授权的组织，为满足特别的行政支出，向与特别支出存在特定关系的行政相对人收取货币的行为。如：工商管理费、过路过桥费等。 八、行政给付：是指行政主体在特定情况下，依法向符合条件的申请人提供物质利益或赋予其与物质利益有关的权益的行为。 行政给付的类型大体包括：a.抚恤金；b.特定人员离退休金； c.社会救济、福利金、最低生活保障费； d.自然灾害救济金及救灾物资等。 九、行政确认：是指行政机关和法定授权的组织依照法定权限和程序对有关法律事实进行甄别，通过确定、证明等方式决定管理相对人某种法律地位的行政行为。例如,道路交通事故责任认定,医疗事故责任认定,伤残等级的确定,产品质量的确认。 1、公安管理中的确认 主要由对交通事故的车辆、物品、尸体、路况以及当事人的生理、精神状态的检验和鉴定；对交通事故等级的确认；对当事人交
第四章行政行为 第一节行政行为概述 一、行政行为概念和特征 （一）概念 行政行为一词最早出现于法国行政法学中，但作为一个涵义明确的、特定的理论概念，最早却是由德国行政法学鼻祖奥图?梅叶尔（Otto Mayer）运用概念法学的方法而提炼、概括出来的。 对行政行为，理论上有不同的学说： 行为主体说：行政行为是行政机关的一切行为。称为行政行为的形式界定说。 行政权说：行政行为是行使行政权的行为。称为行政行为的实质界定说。 公法行为说：行政行为是具有行政法（公法）意义或效果的行为；认为应将私法行为和事实行为排除在行政行为范围之外。又可分全部公法行为说、行政立法行为除外说、具体行为说、合法行为说。 行政行为定义：行政行为是享有行政职权的行政主体行使权力对国家和社会公共事务进行管理和提供公共服务的法律行为。 定义包含以下内容： 行政行为的主体是享有行政职权的行政主体。（主体区分） 行政行为是行政主体行使权力的行为，没有行使权力的行为不是行政行为。（权力区分） 行政行为是对社会公共事务的管理和提供公共服务的行为。（公行为区分） 行政行为是法律行为，产生法律效果。区别于事实行为和不产生法律效果的行政活动。（法律效果区分） （二）行政行为的特征 教材归纳： 1、时代特征 服务性、从属法律性 2、行政行为的法律特征 单方性、强制性、无偿性 介绍新概括： 1、是行政主体所作出的行为 2、是行政主体行使你行政职权与履行行政职责的行为 3、是具有法律意义和法律效果的行为 4、是一种意思表示 5、具有公法上的强制力 二、行政行为的分类 行政行为的分类是认识各类行政行为的具体特征，分析行政行为是否合法、有效，确定行政救济机制的现实需要。 （一）抽象行政行为和具体行政行为 以行政相对人是否特定为划分标准。
《国有土地上房屋征收与补偿条例》(征求意见稿)的建议（一）:关于征收决定的生效时间的确定 《国有土地上房屋征收与补偿条例》(征求意见稿)的建议（一）－关于征收决定的生效时间的确定 作者 郑书宏卢宇 2010年1月29日，国务院法制办向社会公布了《国有土地上房屋征收与补偿条例》(征求意见稿)（以下简称“征求意见稿”），并就该条例的完善征求社会意见。 该征求意见稿第二十条第二款规定，被征收房屋的市场评估价格不得低于征收决定生效之日类似房地产的市场交易价格。而征求意见稿并没有明确如何确定决定生效日。 笔者认为，条例中应当明确规定确定该决定生效的具体条件。 一、确定征收决定生效时间的意义 1、确定物权变动时间 《中华人民共和国物权法》第二十八条规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。 根据该条规定，一旦征收决定生效，则被征收标的的所有权就直接的发生变化。 若无判定该征收决定的生效时间的标准，原权利人所有权消灭的时间就无法确定，由此易导致权利人及其他利害关系人在继承、房屋买卖以及物业管理等领域的纠纷。
以买卖为例： 征求意见稿第十一条并没有规定征收范围公告后房屋不得买卖（且规定不得买卖也不合法），在征收范围公告后原所有权人可能在征收决定做出或者征收决定公告后将房屋出卖。 如不能确定征收生效的时间，则无法认定其买卖合同的效力，从而影响交易的安全和对买受人权利的保护不周。 2、确定市场评估价格 征求意见稿第二十条第二款规定：被征收房屋的房地产市场评估价格由具有相应资质的房地产价格评估机构，按照房地产估价规范和有关规定确定，但不得低于房屋征收决定生效之日类似房地产的市场交易价格。 从2001年《城市房屋拆迁管理条例》开始实施以来，各地因拆迁引发的纠纷，绝大多数均因补偿金额不一致而发。 前车之鉴，《国有土地上房屋征收与补偿条例》应当完善立法以尽量避免在此问题上导致纠纷发生。 若按照草案第二十条第二款规定，且未明确规征收决定生效日期的情况下，无疑给确定补偿价格又增加了难度，从而导致纠纷发生。 二、对具体行政行为生效时间的考察 具体行政行为，是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织、或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。
第三节行政行为的效力 一、行政行为的效力 行政行为的效力通常理解为行政行为具备合法要件后，对行政法律关系当事人权利义务所发生的影响。但从行政的实际情况来看，也应包括行政行为成立后，未经法定程序确认其合法性之前对行政法律关系当事人权利义务所发生的影响。 行政行为的效力一般可分为公定力、确定力、拘束力和执行力四个方面。 (一)公定力 公定力是指行政主体在其职权范围内所为的行为，一经形成，在原则上即应推定为合法，在未经法定机关通过法定程序撤销或宣布为无效之前，任何人不得否定其效力。 (二)确定力 确定力，也称为不可变更力，是指行政行为一经作出，其内容非依法律程序不得随意变更的效力。表现在两个方面：(1)对行政相对人的确定力。行政行为一经作出后，行政相对人必须服从。行政相对人如果对行政主体的行政行为不服，可以在法定的期限内，向特定的行政机关申请撤销或变更，或者在法定期限内依法申请复议或起诉，期间过后该行为即取得合法效力。(2)对行政主体的确定力。行政主体对自己所作的行政行为，也不得随意撤销或变更。如果发现该行为确有法定的撤销变更的理由，必须由有权的行政机关依法定程序撤销、变更并向行政相对人说明。 (三)拘束力 拘束力是指行政行为一经作出，其内容必须得到遵从、不得违反的效力。拘束力也表现在两方面：(1)对行政相对人的拘束力。行政行为一经作出，行政相对人即负有服从和遵守行为内容的义务。(2)对行政主体的拘束力。行政主体本身也必须受到行政行为的拘束。行政主体的上级机关，也必须服从该行政行为的拘束，否则就构成越权或侵权。 (四)执行力 执行力是指行政行为一经作出，其内容必须完全地、实际地得到履行，当事人不得延误或抗拒的效力。我国行政法学界习惯上认为，执行力是针对行政相对人的，即相对人如不履行法定义务，行政主体即可依法采取强制措施，促使相对人履行义务，或申请人民法院强制执行。但实际上，执行力也可针对行政主体，如果根据行政行为的内容，行政主体负有某种义务而又拒不履行或拖延履行，行政相对人也可通过法定方式敦促行政主体履行其义务。
合同成立与生效的构成要件 内容摘要： 合同成立制度主要体现了当事人的意志，体现了合同自由原则，而合同生效制度则体现了国家对合同关系的肯定或否定的评价，反映了国家对合同关系的干预。合同成立与生效又有着密切的联系。合同成立是合同生效的前提，而合同生效则是合同依法成立的结果。 一、合同的成立与生效的构成要件不同 1、合同的成立的要件。合同的成立，是订约当事人就合同的主要条款达成合意，即合同因承诺生效而成立，故合同成立的条件一般就是承诺生效的条件。《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。依法成立的合同，受法律保护。”在这里，合同成立的前提是“依法”，说明合同的成立应当具有法定的构成要件。联系《合同法》第二章“合同的订立”中关于合同的订立，合同的主体资格，订立合同的形式，订立合同的主要条款（即合同的内容），合同的订立方式及过程等的规定，可以看出合同成立的法律要件一般包括以下几点： 一是主体上的要求，当事人为双方或者多方。合同通常是双方当事人签订的，但是，也有一些合同是三方或者三方以上的当事人订立的。就合同的成立而言，当事人为双方或者多方就可以了，至于当事人是否具有签订合同的资格，即是否具有权利能力和行为能力，则在所不问，因为这些属于合同是否有效的问题，对合同的成立不产生影响。 二是内容上的要求，具备了合同的必要条款，当事人就合同的主要条款达成合意。当事人就合同的主要条款达成了合意，合同即可成立。 三是形式上的要求，合同的成立应具备要约和承诺阶段。《合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”要约和承诺是合同成立的基本规则，也是合同成立必须经过的两个阶段。 1、合同生效的要件 所谓合同的生效要件，是指使已经成立的合同发生完全的法律效力所应具备的法律条件。正如《合同法》第四十四条第一款的规定，只有“依法成立的合同”才能生效。这就意味着，“依法成立”是合同的有效条件，也即有效合同必须是已经成立的合同，而且其主体和内容都合乎法律的规定。我国《合同法》对于有效合同的具体要件没有集中列举，但从逻辑上看，合同只有成立，才能考察其是否有效，合同成立是合同有效的前提，因此合同成立的要件也可以看成合同生效的要件。除此之外，《民法通则》第五十五条关于民事法律行为的生效要件做出了基本规定，这些规定对《合同法》是适用的，有效合同属于民事法律行为，因此
行政职权分类 IMB standardization office【IMB 5AB- IMBK 08- IMB 2C】
行政职权分类 一、行政许可：指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。 二、行政处罚：指国家行政机关及法定授权组织对违反行政法律规范，依法应当处罚的公民、法人或其他组织所给予的行政法规制裁。 三、行政强制：指行政执法机关为实现行政目的，对管理相对人的财产、身体及自由等予以强制采取的措施。 四、行政征收：指行政主体凭借国家政权，依法向行政管理相对人强制地、无偿地征集金钱或实物的行为。其种类主要包括税、费。如果本部门仅有收费权，也可以直接列为“行政收费”。 五、行政裁决：指行政主体依照法律授权，对当事人之间发生的、与行政管理活动密切相关的、与合同无关的民事纠纷进行审查，并作出裁决的行政行为。 六、行政确认：指行政机关依法对管理相对人的法律地位、法律关系或者有关法律事实进行甄别，给予确定、认定、证明（或否定）并予以宣告的具体行政行为。 七、行政给付：指行政主体在公民年老、疾病或者丧失劳动能力等情况或者其他特殊情况下，依法赋予其一定的物质权益或者与物质有关的权益的具体行政行为。 八、监督检查：指具有行政监督职能的行政主体，根据法定的监督权限，对一定范围内的行政相对人是否遵守法律和行政规定进行监督检查。 九、非行政许可的审批：指行政机关对其他机关或者对其所属单位人事、财务、外事等不属于行政许可的审批项目。 十、行政事业性收费：指国家行政机关、法律法规授权的事业单位等组织，依据相关法律、法规、规章和政策收费的项目，按照价格主管部门批准并公布的收费标准，向负有缴纳义务的行政相对人收取一定数额的货币的具体行政行为。
行政法基础知识试题（含答案） 一、名词解释 1．行政 2．行政主体 3．行政相对人 4. 行政立法 5．行政赔偿 二、单项选择题 1．某省政府办公厅以办公厅的名义发布一个有关该省城市环境卫生管理处罚的规范性文件，这一做法（） A．是正确的B．是错误的，应当以省长的名义发布 C．是错误的，省级政府无权规定行政处罚的事项 D．是错误的，省政府办公厅是内部办公机构，无关对外实施公共管理职能， 2．以下（）的行为，不属于行政行为 A．吊销执照 B. 征税 C．制定规章 D. 发布天气预报 3.某县公安局以曲某涉嫌诈骗为由采取刑事拘留措施，县检察院批准对曲某逮捕后对曲某提起公诉，某县法院以贪污罪判处曲某5年徒刑，曲某不服提出上诉，某市中级人民法院以事实不清、证据不足为由撤销原判发回重审，某县法院重审后判决曲某无罪，县检察院抗诉，市中级人民法院维护原判。曲某提出国家赔偿请求，下列选项中的哪一个组合是正确的赔偿义务机关?（） ①县公安局②县人民检察院③县人民法院④市中级人民法院 A. ①②③ B. ①② C. ②③ D. ③④ 4.《治安管理处罚条例》属于（） A. 宪法 B. 法律 C. 行政法规 D. 地方性法规 5.某中外合资企业被吊销营业执照，根据《行政复议法》的规定，能够提出复议申请的是哪些人?（）
A.外方股东 B.中方股东 C.合资企业 D.与合资企业有债权债务关系的债权人 6.下列选项中的哪一组情形导致行政处罚决定不能成立?（） ①行政机关作出处罚决定前，未依法向当事人告知应予处罚的事实、理由和依据； ②行政机关拒绝听取当事人的陈述、申辩； ③行政处罚没有法定依据； ④行政处罚不遵守法定程序 A. ①③ B. ②③ C. ①③④ D. ①② 7.我国处理行政纠纷的方式，除行政调解、法院判决以外，还有（） A. 行政处罚 B. 行政处分 C. 行政仲裁 D. 行政诉讼 8.某市人民政府制定一规章，授权市政府市场管理办公室负责治理乱设摊点问题，并明确市综合治理委员会直接主管该办公室工作。高某因私自设照相点被市场管理办公室罚款500元，高某不服，欲申请行政复议，根据《行政复议法》规定，本案复议机关是谁?（）市人民政府市综合治理委员会 市政府市场管理办公室省综合治理委员会 9.张某和李某是邻居。在一起行政案件的执行中，人民法院执行人员误将案外人李某的一间房屋当作被执行人张某的房屋强行拆毁，李某提出赔偿请求，请问：该损失应由谁赔偿?（） 应当由张某负责赔偿应当由人民法院执行人员负责赔偿 应当由人民法院负责赔偿属于意外事件，由李某自己承担 10.主持行政裁决活动的机关是（） A. 司法机关 B. 行政机关 C. 检察机关 D. 国家权力机关或人民团体 三、多项选择题 1．发放结婚证的行为是（）
浅谈行政行为的确定力 ——以乐清婚姻撤销案为例的分析 关凯元 摘要：行政机关作为国家的重要组成部分，需以积极的姿态，灵活地对社会进行组织、管理与协调，而其最主要方式就是作出行政行为。为了维护法的安定性与行政相对人的信赖保护利益，要求行政行为一旦生效，对行政机关与行政相对人都具有拘束力，任何一方不得任意破坏该行为，此即行政行为的确定力；但为确保法的纯洁性与行政相对人以及第三人、公共的利益，有时候也需要突破确定力的拘束。在不同情况下，行政行为的确定力各不相同。而本文试以一个曾经影响重大的婚姻撤销案为例，对该制度进行详细探究。 关键词：婚姻登记，行政行为确定力，信赖保护 一、由案例引发的思考 浙江省一位亿万富翁（胡加招）新婚后不久病逝，留下上亿元遗产，创当时上海遗产纷争标的额之最。而其母（郑秋菊）却到温州地方法院，起诉其儿子与儿媳办理结婚登记的民政部门，请求法院撤销其子与儿媳（张明娣）的婚姻，理由是胡、张二人所办理的《结婚证》是胡加招堂兄胡加定“操办”的，不符合《婚姻法》与《婚姻登记条例》中要求双方当事人必须同时到场办理登记的程序规定，民政局所作系具体行政行为，并属违法。该案历经一审、二审，两审胜负各异，婆婆和儿媳分别请到国内行政法学名家胡建淼与张树义做辩护律师，该案一时间备受关注。 乐清市法院作出一审判决认为：胡加招与张明娣到乐清市民政局办理结婚登记手续，由于缺少胡加招的离婚证明和男女双方的婚检证明，乐清市民政局未予
办理结婚登记；次日，胡加招的堂兄胡加定受胡加招的“委托”，同张明娣一起到乐清市民政局填写结婚登记表，而乐清市民政局未对胡加定的真实身份进行认真审查，即办理了胡加招与张明娣二人的《结婚证》。根据《婚姻登记条例》第四条规定：“内地居民结婚，男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理结婚登记。”因此，结婚登记应由双方当事人亲自到场依法办理，不能委托他人代领。乐清民政局在这种情况下准予二人登记结婚，违反了行政法规的明文规定。法院遂判决撤销胡张两人的结婚登记。 之后，张明娣不服一审判决，上诉到温州市中院。其代理律师张树义等认为：首先，被上诉人是婚姻当事人，婚姻撤销只有当事人有权提出，这符合婚姻自由的原则，因而被上诉人不具有诉请撤销婚姻的权利。其次，上诉人与胡加招于2002年2月20日结婚，被上诉人郑松菊于2003年1月提起诉讼，已超过《行政诉讼法》第三十九条规定的“应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内起诉”的期限。其三，胡、张二人的结婚登记中虽然存在瑕疵，是行政程序上的违法，不是实质性违法；而《婚姻法》第十条规定：“重婚的有禁止结婚的亲属关系的；婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈；未到法定婚龄”，第十一条则规定胁迫情况下可撤销，但胡、张二人婚姻并不属于上述情况，因而不是无效婚姻，且我国司法实践中已有类似案例得到法院的支持，故原审法院撤销婚姻于法无据。而《婚姻法》相对于《行政诉讼法》而言，属于特别法、新法，应优先适用；婚姻登记行为在程序上存在瑕疵，并非《婚姻法》规定的撤销婚姻的条件。因而，婚姻登记不应撤销。 而郑秋菊等被上诉人的代理律师，胡建淼等人则认为：第一，胡、张二人的结婚登记影响到了被上诉人的继承权，被上诉人与其具有法律上的利害关系，根据《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第十二条规定，被上诉人郑松菊可以提起行政诉讼；又据《行政诉讼法》第二十四条第二款规定，有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼，因此被上诉人具有诉请撤销胡、张二人婚姻的权利。第二，本案一审过程中，乐清市民政局未能提供证据证明其作出具体行政行为时告知过当事人双方诉权和起诉期限。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条规定，起诉期限应为2年，胡、张二人结婚登记是2002年2月20日，